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La Secretaría de Estado de Comercio dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, ha evacuado entre el 17 y el 25 de noviembre pasados el trámite de información pública del proyecto de Real Decreto de Inversiones en España (el Proyecto).

Algo más de (ansiada) claridad sobre control de Inversiones Extranjeras en España

Tribuna Madrid
Banco Europeo de Inversiones

Esta norma reglamentaria es esperada con interés desde la introducción el año pasado (Real Decreto-Ley 8/2020) del artículo 7bis en la Ley 19/2003 de 4 de julio (la Ley) y las posteriores modificaciones y adiciones operadas mediante Reales Decretos-Ley 11/2020 y 34/2020.  Como se sabe, esta norma ha venido a suspender la liberalización de determinadas inversiones extranjeras en España con carácter de urgencia, en vista de la situación generada por la crisis del Covid 19, recogiendo (a veces de formal literal y sin el debido desarrollo o adaptación) el contenido del Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en octubre del año pasado.

El alcance del artículo 7bis ha suscitado muchas dudas y ha sido criticado por definir de forma imprecisa, susceptible de interpretación muy amplia, aquellos sectores, empresas o activos, cuya adquisición total o parcial por no residentes en la UE o en la AELC quedaban sujetas a autorización administrativa previa. Resolver estas dudas para procurar mayor seguridad jurídica a los inversores es, declaradamente, el propósito del Proyecto que comentamos. Si se publica así creemos que lo habrá conseguido, pero sólo en parte.

En cuanto a los ámbitos objeto de inversión en que queda suspendida la liberalización, el art. 12 trata de aclarar cómo interpretar los términos empleados en el apartado 2 del art. 7bis de la Ley (el cual habla, con menos propiedad, de “sectores”):

  • Por “infraestructuras críticas” se debe entender las que figuren en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas previsto en el art. 4 de la Ley (8/2011).

[Aunque el Catálogo es confidencial, no de público acceso, como la empresa que sea titular de cualquiera de estas infraestructuras sí conoce su inclusión en el mismo, ha de ser consciente que cualquier inversor no comunitario/no EFTA que pretenda invertir en su capital tendrá que pedir autorización bajo la Ley].

  • En cuanto a “tecnologías críticas” el proyecto se limita a reproducir el texto del apdo. b) del art. 7bis.2 de la Ley, con lo que poco o nada aclara.
  • Las “tecnologías de doble uso” son las previstas en el Reglamento (UE) 2021/821.

[Un simple vistazo al Anexo I de dicho Reglamento (que enumera los productos sujetos a restricciones para su exportación) permite hacerse una idea de la complejidad del concepto. La ventaja es que las empresas que fabrican o comercian con estos productos están obligadas por ley a obtener una serie de permisos, autorizaciones y registros; por lo que cualquier no residente en la UE que pretenda invertir en ellas debe ser consciente de la enorme probabilidad de tener que pedir autorización administrativa.]

  • Las llamadas “tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial” son aquellas a las que se refiere la Decisión (UE) 2021/764 de ejecución del Programa Marco de Investigación e Innovación Horizonte Europa[, cuya amplitud también exige en sí mismo un detenido análisis (si bien entendemos que, en buena medida, estas tecnologías se solapan con las antes referidas “tecnologías críticas”)].
  • Se aclara que son “tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España” las que gozan de una cantidad o porcentaje importante de financiación con cargo al presupuesto nacional o al de la Unión Europea.

[Con carácter general, por tanto, la inversión extranjera en cualquier empresa que desarrolle o emplee tecnologías y cuenten con importantes ayudas públicas europeas o españolas, también debe considerarse susceptible de requerir autorización administrativa previa conforme a la Ley.]

  • Se entiende que son “insumos fundamentales” los que son indispensables y no sustituibles para la prestación de servicios esenciales relativos al mantenimiento de funcionales sociales básicas (la salud, la seguridad, el bienestar social y económico de los ciudadanos o el funcionamiento de las instituciones del Estado).

[Llama la atención que, entre tales servicios, se hace referencia detallada a los desarrolladores de software empleado para operar sistemas e infraestructuras de los sectores de energía, agua potable y aguas residuales, de telecomunicaciones, financiero y asegurador, sanitario, del transporte y de la seguridad alimentaria. Sin embargo, a continuación, el mismo artículo se refiere a “otros insumos” que garanticen la integridad, seguridad o continuidad de esos sectores e incluso alguno más como “materias primas prioritarias” o “instalaciones de investigación”; con lo que la imprecisión subsiste en relación con empresas presentes en estos sectores, aunque, como luego veremos, algunas incertidumbres importantes se han eliminado a través de exenciones.]

  • En cuanto a “empresas con acceso a información sensible”, que era otra de las grandes incógnitas en la redacción del apartado d) del art. 7bis.2 de la Ley por su referencia genérica a datos de carácter personal, se aclara que se trata de (i) datos específicos sobre infraestructuras estratégicas (ver arriba), (ii) bases de datos para la prestación de servicios esenciales (ver el apartado anterior), (iv) bases de datos oficiales no accesibles al público y (v) empresas cuyas actividades estén sometidas a evaluación de impacto conforme al art. 35 RGPD. Este último precepto establece que deben someterse a evaluación de impacto los tratamientos que, por su naturaleza, alcance, contexto o fines, entrañen un alto riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas, como la elaboración de perfiles, tratamiento de datos relativos a condenas e infracciones penales y otros especialmente sensibles o protegidos.

El art. 14 del Proyecto es de los más interesantes, ya que establece exenciones para determinadas inversiones que, aun estando afectadas por el art. 7bis de la Ley, se considera que no son susceptibles de afectar a los bienes jurídicos protegidos. Se establece, como regla general, un umbral (de minimis): que la empresa destinataria de la inversión haya tenido una cifra de negocio no superior a 5 millones de euros el último ejercicio contable, salvo que desarrolle o utilice tecnologías de especial interés para España o la UE (ver arriba).

De la exención de minimis se excepciona a los operadores de telecomunicaciones que sean titulares de concesiones del dominio público radioeléctrico o de títulos habilitantes para uso de recursos órbita-espectro, así como operadores significativos de comunicaciones electrónicas. Asimismo, quedan exentas las inversiones en inmuebles, siempre que no sean infraestructuras críticas ni indispensables e insustituibles para la prestación de un servicio básico.

También contiene el art. 14 normas especiales para el sector energético que probablemente es en el que más impacto ha tenido la suspensión de la liberalización de las inversiones extranjeras introducida por el art. 7Bis de la Ley. En este sector las exenciones se establecen con independencia del importe de la inversión, siempre que el inversor no esté controlado por gobiernos extranjeros o sea sospechoso de actividades ilícitas, y si se dan los siguientes requisitos:

  • Que la empresa objeto de la inversión no sea operador del sistema o del mercado eléctrico, ni titular de autorización de transporte o distribución, suministrador de electricidad en territorios no peninsulares o cuente con autorización de almacenamiento básico de hidrocarburos, gestión del sistema gasista, regasificación, transporte y distribución de gas natural.
  • Que, como consecuencia de la operación, no se convierta en operador dominante en ninguno de los sectores a los que se refiere, en su título I, el Real Decreto-Ley 6/2000. Aquí el texto del proyecto deja bastante que desear pues no queda claro si se refiere al inversor o a la empresa objeto de la inversión.
  • Que, si la empresa objetivo es un comercializador de electricidad, no tenga más de 20.000 clientes.
  • Que, si se trata de adquirir activos de producción de energía eléctrica, la cuota de potencia instalada de esos activos que utilicen una tecnología determinada, sumados a los que ya controlase anteriormente el inversor en España, represente menos del 5% de la potencia total del parque de generación nacional que emplee esa misma tecnología. Para el cálculo de la cuota se tendrá en cuenta
    • el grado de madurez y ejecución de los proyectos según el estado de tramitación administrativa; y
    • los objetivos de integración de renovables previstos en el PNIEC.

[Respecto al primer criterio, parece lógico que se tenga en cuenta la potencia instalada de proyectos en construcción o que se encuentren ready to build y cuenten con financiación, mientras que se deban excluir o ponderar menos aquellos proyectos que, por ejemplo, sólo cuenten con punto de conexión a red y autorización administrativa previa.]

El apdo. 3 del art. 7bis de la Ley se refiere a determinados sujetos de la inversión extranjera para los que parece exigir autorización previa con independencia del ámbito de la inversión. Pues bien, el art. 13 del Proyecto que comentamos, en cambio, afirma que tal exigencia sólo aplicará cuando haya riesgo de afectación de los bienes jurídicos protegidos de seguridad, orden y salud públicos. Los sujetos afectados son los controlados por gobiernos de países extracomunitarios, que hayan efectuado inversiones o desarrollado actividades relacionadas con ámbitos protegidos en otros Estados miembro o que, de por sí, entrañen un riesgo de delito o actividad ilícita que afecte a los antes referidos bienes jurídicos.

A efectos de qué se debe entender por “controlados”, el Proyecto se remite -lo mismo que la Ley- al concepto nuclear del control de concentraciones en la Ley de Defensa de la Competencia, es decir a la “capacidad por cualquier medio de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa”, añadiendo expresamente la posibilidad de investigar si existe una gran dependencia financiera del inversor, por ejemplo, vía subvenciones o subsidios públicos, aun cuando el gobierno extranjero no tenga una participación relevante, directa ni indirecta, en el capital. En cambio, se aclara que, cuando se trate de una entidad que invierta fondos públicos de un tercer Estado, como son los llamados fondos soberanos, no se entenderá a estos efectos controlada por el gobierno de dicho estado si la gestora del fondo actúa en base a una política de inversión independiente, con criterios exclusivamente de rentabilidad y no por influencia política de un tercer estado. [Esto, por ejemplo, debería evitar tener que pedir autorización administrativa para inversiones de vehículos como el creado por MCH para gestionar fondos del sultanato de Omán.]

El real decreto proyectado aporta algunas otras mejoras que deberían contribuir a aclarar el panorama respecto a las inversiones extranjeras en sectores o actividades sensibles. Lo confuso de la norma legal del art. 7Bis de la Ley ha venido generando multitud de consultas a la Dirección General de Comercio Internacional, cuyos funcionarios han hecho una labor digna de encomio, a menudo en las difíciles circunstancias generadas por la pandemia y sin un marco regulatorio claro.  Ahora el Proyecto viene a regular en su art. 9 el procedimiento de consulta, estableciendo plazos, aclarando el sentido negativo del silencio administrativo y, lo que es más importante, estableciendo el carácter vinculante de la resolución de la consulta para la Administración. Confiemos, no obstante, en que la consecuencia de todo ello no sea que las consultas se encuentren con muchos más “silencios negativos” de la administración.

Por su parte, el art. 8.2 aclara que se considera “titular real” de las IICs, de las entidades de inversión colectiva cerradas y de los fondos de pensiones, al titular real de la Sociedad Gestora, siempre que los socios no ejerzan derechos políticos ni tengan acceso a “información privilegiada” (que en este contexto se define, de forma mucho más amplia a como lo hace la normativa de manipulación del mercado de valores, como toda la que no es de público acceso).

Por último, resaltar que, a efectos del examen y eventual autorización de las inversiones proyectadas, cuando en el plazo de dos años tengan lugar dos o más operaciones entre un mismo comprador y un mismo vendedor, se considerarán una sola inversión.

Para terminar, si el reglamento se aprueba tal y como está, quedarían algunas cuestiones relevantes que podría haberse aprovechado para aclarar, como por ejemplo determinar si están sujetas al régimen de control previo las operaciones de adquisición de activos (y no de participación en el capital o patrimonio de otras entidades) o aquéllas en que el cambio de control se produce a un nivel superior de la estructura corporativa; es decir, compra y venta de las participaciones en el capital de una sociedad holding con sede en un país tercero. También genera algunas dudas que el reglamento respete el principio de reserva de ley en algunos de sus aspectos.  Pero, en definitiva, puede afirmarse que representa un significativo paso adelante en la regulación de las inversiones extranjeras en España. Así que esperemos que se apruebe pronto e, idealmente, evitando algunas de sus deficiencias.