fbpx

MERCANTIL

Algunas cuestiones en torno a la prohibición del reparto de dividendos de empresas acogidas a ERTEs

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

La limitación al reparto de dividendos, impuesta por el art. 5 de los Reales Decretos-leyes 18/2020, de 12 de mayo y 24/2020, de 26 de junio a las sociedades mercantiles que se acojan a ERTEs: ¿constituye una norma prohibitiva, que vicia de nulidad el acuerdo correspondiente y obliga a reintegrar los ya percibidos?; si es así, ¿qué acciones habrían de ejercitarse y por qué legitimados?, ¿y si la sociedad es declarada en concurso?; ¿a qué ejercicio/s afecta, teniendo en cuenta las sucesivas prórrogas de la norma?; ¿afectaría al reparto de reservas voluntarias?; y finalmente ¿cómo afecta al derecho de separación del art. 348 bis?

El Derecho de la crisis va cobrando un inquietante aspecto de disciplina jurídica autónoma, con su propio sistema de fuentes, -en el que reina absolutamente el Decreto-ley, como origen primario de la producción normativa-, y con unas herramientas específicas de interpretación, que contrastan con las propias del Derecho común. Lamentablemente, su carácter esencialmente transitorio se va difuminando a medida que se mantienen los agotadores efectos de la pandemia. El Derecho de la crisis cursa también como un fenómeno global, como suelen serlo las causas que lo alimentan e incentivan.

En bien cierto que el impacto económico producido por la pandemia generada por el COVID-19 ha obligado a todos los legisladores a adoptar medidas de urgencia sobre casi todos los ámbitos relacionados con la actividad empresarial. Los inevitables desequilibrios patrimoniales y financieros que han azotado a los agentes económicos han tratado de paliarse con medidas tendentes a evitar un cierre generalizado de empresas, o la avalancha de procesos concursales, que amenazaban con generar un efecto sistémico en la economía y en el funcionamiento de las Administraciones Públicas. En el plano sustantivo, en casi todos los Estados de la Unión Europea la medida estrella ha consistido en el establecimiento de un sistema doble de moratoria legal: del deber de solicitar el concurso, y de los deberes societarios de promover la disolución en caso de desbalance. Como recordará el lector, de estas materias ya nos hemos ocupado en ediciones anteriores del Foro, (puede verse: Boletín Mercantil, nº 92, Foro Abierto, enero 2021).

Junto a ello, los Estados también han dictado normas que han relajado el cumplimiento de ciertas obligaciones por parte de los órganos de las sociedades de capital; así ha sucedido con respecto a las obligaciones formales en relación con el funcionamiento de los órganos sociales, (vid. Boletín Mercantil, nº 95, abril 2021), y en relación con el cumplimiento de las obligaciones contables. En general, estas normas responden a la misma técnica de la suspensión del cumplimiento de los deberes legales, (formulación de las cuentas anuales, verificación contable, depósito, etc.), pero junto a ello se han introducido normas sustantivas especiales, en ocasiones de inteligencia muy compleja y de vigencia discutida, como la posible modificación o retirada de la propuesta de aplicación del resultado. También las disposiciones del estado de emergencia han tratado, siquiera incidentalmente, de proteger la función de garantía del capital social, con disposiciones que inevitablemente han reincidido sobre una de las normas más controvertidas de nuestro ordenamiento: la que regula el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos del artículo 348 bis Ley de Sociedades de Capital, precepto que turba el sueño de la doctrina y de la práctica mercantil en los últimos años, y del que también nos hemos ocupado desde las páginas de nuestro Foro en ocasiones anteriores, como nuestros lectores sin duda recordarán.

La simultánea concesión de ayudas públicas, -muchas de ellas acordadas desde ámbitos supranacionales-, ha determinado igualmente la necesidad de imaginativas medidas de incentivos, positivos o negativos, para evitar situaciones de desequilibrio o comportamientos oportunistas, tanto en el plano laboral (prohibición de horas extraordinarias, de externalización de la actividad, o de nuevas contrataciones, compromiso de mantenimiento del empleo, etc.), como en el societario, (por ejemplo, estableciéndose la imposibilidad de que se acojan a los expedientes de regulación de empleo empresas con domicilio en paraísos fiscales). Es en este particular contexto donde destaca la medida objeto de comentario, que propende a prohibir el reparto como dividendo de la subvención percibida indirectamente con el ahorro de las cotizaciones a la Seguridad Social.

Una de las medidas estrella para combatir la destrucción del tejido empresarial, especialmente en las PYMES, ha sido la utilización de los expedientes de regulación temporal de empleo, (ERTEs), de profusa aplicación en nuestros días, en particular si se compara con la situación surgida durante la crisis económica padecida en 2008. Según datos suministrados por el Banco de España, en el segundo trimestre de 2020, más del 20% de los trabajadores se acogieron a medidas de esta naturaleza. El mecanismo del ERTE ha sido también objeto de modificación por las normas de emergencia, estableciéndose una regulación más flexible, ampliándose sucesivamente su vigencia, e incrementándose los incentivos a las empresas, con una mayor extensión del sistema de protección. No cabe duda, pues, de que el ERTE se ha revelado como un instrumento especialmente idóneo para afrontar la persistencia de los efectos de la crisis generada por la pandemia, singularmente ante la eventualidad del mantenimiento de restricciones ocasionales de la actividad empresarial en ciertos sectores económicos, (la hostelería constituye el ejemplo paradigmático).

Con este aparente objetivo de evitar que las arcas públicas se vean expoliadas por conductas oportunistas, el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, estableció, para las sociedades que contaran a fecha de 29 de febrero de 2020 con cincuenta o más trabajadores en alta en la Seguridad Social, dispone que:

“Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social”.

La norma fue reproducida en idéntico precepto del RDL 24/2020, de 26 de junio, que extendió sus efectos no sólo a los ERTEs por fuerza mayor, sino también a los motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, (ERTEs-ETOP). Desde su entrada en vigor el precepto constituye un desafío para el intérprete, y creemos que está sumiendo en el desconcierto a los afectados por su vigencia. En cierto sentido, esta disposición constituye un epítome de la nueva legislación de la pandemia. Por esta razón hemos seleccionado, sin ánimo de ser exhaustivos, seis cuestiones de las muchas que una sola proposición normativa, descuidadamente redactada, puede hacer surgir en los operadores jurídicos y económicos.

Se interrogará quizás el lector atento sobre el ámbito objetivo-temporal de aplicación de la norma, que resulta algo más que enigmático. Asumido que la duración anual del ejercicio contable no se ha visto afectada por la legislación de la pandemia, se trata de determinar si la regla trata de afectar a los dividendos acordados durante el ejercicio en el que se formaliza el ERTE, o si extiende sus efectos a todo dividendo acordado durante el ejercicio, aunque hubiera tenido origen en ejercicios anteriores. Dicho en otros términos: si la prohibición de reparto de beneficios afecta tan sólo al ejercicio en el que el dividendo se genera, a los dividendos generados durante ejercicios en los que se encuentre vigente el ERTE, o si afecta también al reparto de otros excedentes acumulados de ejercicios anteriores.

También consideramos un arcano determinar si el término “dividendo” se emplea con un sentido restrictivo, o si cabe la posibilidad de entender comprendidos bajo su ámbito de aplicación otros sobrantes disponibles, legalmente distribuibles, en particular las reservas voluntarias. No se oculta que si se reparten reservas voluntarias en forma de dividendos, mientras que se dota como reserva voluntaria el dividendo no repartible, se podría estar cometiendo un fraude de ley. En cambio, otro tipo de reservas no ligadas al resultado y, por tanto, independientes por completo del beneficio indirecto representado por el ahorro de las cuotas, sí serían libremente repartibles, (por ejemplo, las reservas por prima de misión, o la sobredotación de las reservas mínimas impuestas por la ley o los estatutos). Todo ello en el bien entendido de que la ley prohíbe la distribución de otras formas de atribuciones atípicas o irregulares, o de “dividendos ficticios”. La clave de la cuestión parece estar en la idea de que no podrán repartirse dividendos que no hubieran surgido de haberse computado como gasto el importe de las cuotas exoneradas por el ERTE.

Pero, antes de ello, teniendo en cuenta que el derecho al dividendo, (o más precisamente: al beneficio), se configura como un derecho básico del socio, (art. 93, a) LSC), que afecta a la causa misma del contrato social, podemos plantearnos la naturaleza de la prohibición en sí, si se trata de una norma prohibitiva, (cuyo destinatario parece ser la junta general), que viciaría de nulidad, como acto contrario a la ley, tanto el acuerdo social como su ejecución, o si se trata de una norma dispensable, fácilmente eludible con tal de reingresar previamente, o de renunciar, a las ayudas públicas percibidas. ¿Cabría impugnar como contrario a la ley el acuerdo de reparto?, ¿podrá la sociedad reclamar al socio la restitución de lo indebidamente percibido?, ¿quid en caso de concurso?, ¿tendría éxito una eventual acción de responsabilidad contra los administradores que incluyeron el reparto del dividendo como propuesta de aplicación del resultado? En apariencia, dada la finalidad de la norma, parece que lo que se pretende es que las cantidades exoneradas no puedan aprovecharse o no puedan computar a efectos de determinar el sobrante del ejercicio que los socios pueden distribuir discrecionalmente. Así las cosas, si se reintegra en la caja de la Seguridad Social el “importe correspondiente a la exoneración”, la sociedad quedaría libre para repartir beneficios en forma de dividendos. Y por el mismo motivo, la prohibición tan sólo debería afectar al límite cuantitativo de la exoneración obtenida con el ERTE. Si así se entiende la disposición, habría que sostener la inaplicación al caso del artículo 278 LSC, que obliga al socio a restituir los dividendos indebidos a requerimiento de la sociedad.

Nuestros expertos se interrogan sobre estas y otras cuestiones conexas. En las respuestas encontrará el lector posibles interpretaciones del precepto, en línea con lo que acaba de apuntarse, sin eludir sus aspectos más problemáticos. La falta de una interpretación unánime nos confirma en la tesis con la que hemos principiado esta introducción: la precisión normativa y el Derecho de emergencia acampan en orillas enfrentadas.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en julio de 2021.

 

Puntos de vista

Fedra Valencia García

El artículo 5.2 de los Reales Decretos-leyes 18/2020, de 12 d...

Leer el detalle

Belén Veleiro Reboredo

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defe...

Leer el detalle

Luis Antonio Soler Pascual

El tenor literal de la norma, que tras el amplía la limitaci&...

Leer el detalle

Leer más

Resultado