La desviación procesal como causa de inadmisión

Aunque la desviación procesal es una institución no...

Aunque la desviación procesal es una institución no conocida en nuestra Ley de la Jurisdicción -pues es de creación jurisprudencial es comúnmente aceptado que tiene lugar, esencialmente, en dos supuestos -cuya concurrencia, como veremos, dará lugar a dos consecuencias jurídicas distintas-:

El primero se produce cuando entre el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, al incluirse en este último actos o disposiciones a los que no se ha referido la impugnación contenida en aquél. En este caso, el demandante ejercita pretensiones que no guardan relación alguna con el acto o la resolución que fue objeto de recurso y la jurisprudencia es reiterada al afirmar que tal proceder integra un supuesto que hace inadmisible el recurso contencioso-administrativo, aunque tal causa de inadmisión no esté prevista -como señala el enunciado del caso en el art.69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, que prevé las causas de inadmisibilidad.

Este es el criterio establecido con claridad en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 -recurso de casación núm. 2338/2006 -EDJ 2010/71319-, ó, por citar la más reciente, 15 de enero de 2018 -recurso de casación núm. 2786/206 -EDJ 2018/1647-, con cita esta última de abundantes pronunciamientos jurisprudenciales anteriores.

Pero hay también desviación procesal en otro supuesto, también identificado con claridad por nuestra jurisprudencia: cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, de suerte que no se dio a la Administración la oportunidad de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda.

Y es que, como señala la sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2008, «la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y, si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción».

En este segundo supuesto, la jurisprudencia considera que lo procedente es la desestimación del recurso contencioso-administrativo, no su inadmisión, aunque, ciertamente, no justifica de manera expresa las razones de ese distinto tratamiento.

Probablemente, la desestimación en este caso -y no la inadmisión tenga su razón de ser en la propia naturaleza de la divergencia apreciada que, en este concreto supuesto, no afecta o no se refiere propiamente a un defecto de los actos procesales en sentido estricto -como sucede en el caso anterior, en el que se cotejan el escrito de interposición y el de demanda-, sino a una discrepancia entre lo que acontece en sede judicial y lo que se pretendió en vía administrativa.

En relación con este segundo ejemplo de desviación procesal -que, insistimos, daría lugar a la desestimación del recurso según jurisprudencia constante, avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional-, merece la pena hacer referencia a la reciente sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021 -recurso de casación núm. 5982/2019 -EDJ 2021/503855-, que ha flexibilizado considerablemente el concepto de desviación procesal en estos supuestos, excluyéndola en los casos en los que, solicitada en vía administrativa una determinada suma indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial, se altera el quantum en sede judicial, pues considera el Alto Tribunal que no puede hablarse entonces de alteración determinante de desviación procesal en la medida en que, con tal proceder, no se modifican ni los hechos, ni el nexo causal, ni las secuelas concretas, ni la ontología del daño objeto de la reclamación, habida cuenta que es posible -según jurisprudencia reiterada formular en el proceso nuevas alegaciones o motivos de impugnación -que es lo que realmente acontece con el simple incremento de la cuantía solicitada con tal de no alterarse los hechos o las pretensiones ejercitadas en vía administrativa.

En definitiva, el tratamiento de la desviación procesal variará según nos hallemos ante la primera o la segunda de las formas que acabamos de identificar, pues si la divergencia tiene lugar entre el escrito de interposición y el de demanda lo procedente será la inadmisibilidad del recurso, mientras que si la discrepancia se produce entre lo pedido en sede judicial y lo que se interesó en vía administrativa, habrá que desestimar dicho recurso.

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-...

El carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa requiere, inexcusablemente, la existencia de una actividad administrativa susceptible de impugnación -en cualquiera de las modalidades contempladas en el art.25 LJCA -EDL 1998/44323 frente a la que se articulan pretensiones -art.31 y 32 LJCA-, nítidamente delimitadas por el legislador con carácter distinto a las alegaciones y motivos de impugnación en apoyo de los cuales se sustentan.

No obstante lo anterior podemos hallarnos, en ciertas ocasiones, ante la compleja tarea de distinguir motivos de impugnación, alegaciones y fundamentación jurídica, de un lado, y auténticas pretensiones, de otro, por lo que la cuestión planteada debe abordarse desde una perspectiva que evite pronunciamientos de inadmisión basados en una interpretación y aplicación normativas excesivamente formalistas.

En numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo se define el concepto de desviación procesal, resultando de forma unánime que tiene lugar, en esencia, cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa. Lo que resulta congruente con que en la demanda puedan suscitarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración, en apoyo de las pretensiones que se deduzcan -art.56.1 -EDL 1998/44323--, que en definitiva precisará el límite de enjuiciamiento en cada procedimiento -art.33.1-. Al igual que encontramos un sinfín de SSTS que conceptúan la desviación procesal como causa de inadmisibilidad amparada en el art.69.c LJCA en relación con su art.25 -por citar, las de 27 de junio de 2017 -rec. 145/2016 -EDJ 2017/125052 -rec. 1866/2913 -EDJ 2015/205759-, 19 de julio de 2012 -rec. 2324/2010 -EDJ 2012/192058-, 17 de noviembre de 2011 -recs. 158 -EDJ 2011/299908 y 137/2008 -EDJ 2011/299903- y 24 de noviembre de 2011 -rec. 1231/2008 -EDJ 2011/308026--.

En la práctica procesal no resulta infrecuente que las partes aduzcan la existencia de desviación procesal como causa de inadmisibilidad fundamentada en el art.69.c -EDL 1998/44323-, que no la menciona como tal, como tampoco en los casos también considerados en que se deducen pretensiones vinculadas a una actuación administrativa distinta a la que es objeto de impugnación -STS de 26 de octubre de 2010 -EDJ 2010/253985--.

Ahora bien, los supuestos más habituales de desviación procesal se producen cuando se altera sustancialmente o se introduce una pretensión no esgrimida anteriormente ante la Administración en relación con una misma actuación administrativa impugnada, y aquí es donde cabe plantearse si debe conceptuarse como una causa de inadmisibilidad o como un motivo de desestimación del recurso.

Y ello en la medida en que pueden surgir dudas, como antes expusimos, cuando esas nuevas pretensiones o cuestiones no suscitadas ante la Administración se hayan formulado en relación con la misma actuación administrativa impugnada tanto en vía administrativa como en sede contencioso-administrativa. Es aquí cuando nuestro Alto Tribunal ha resuelto esta disyuntiva abiertamente en una sentencia de 12 de marzo de 2019 -rec 44/2018 -EDJ 2019/523785-, que citando numerosos precedentes en los que la desviación procesal se ha admitido como causa de inadmisión, sin embargo introduce el siguiente matiz diferenciador haciéndose eco de una previa sentencia de 27 de junio de 2017 -recurso de casación 145/2016 -EDJ 2017/125052 afirmando que «[...] en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas».

No obstante lo anterior, seguimos encontrando sentencias muy recientes en las que se admite, sin hacer cuestión de ello, que la desviación procesal es una causa de inadmisión -STS 6-5-21 -rec 85/2020 -EDJ 2021/547679--.

Lo que resulta definitivo, a mi juicio, más allá de que se conceptúe como causa de inadmisibilidad o como motivo de desestimación, es que en todo caso quede salvaguardado el derecho de defensa de la parte obteniendo una respuesta judicial motivada y fundada que le permita conocer, en su plenitud, las razones jurídicas por las que su pretensión ha sido rechazada. Y siempre que en ese análisis de la cuestión litigiosa resulte preciso, en mayor o menor medida, realizar una examen de la cuestión jurídica de fondo que vaya más allá de la simple comparación entre los pedimentos formulados en una vía u otra, resultaría más adecuado resolver la cuestión como motivo de desestimación del recurso.

La desviación procesal no es otra cosa que la alteraci&oa...

La desviación procesal no es otra cosa que la alteración del objeto del recurso. Siendo el proceso contencioso-administrativo un proceso revisor de la actuación administrativa previa, la desviación procesal tiene lugar cuando no existe correlación entre lo pedido en vía administrativa y lo reclamado en sede judicial es decir, cuando la parte recurrente dirige su pretensión contra un acto administrativo que no constituye el objeto del recurso de que se trate, así como cuando se introduce en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva -en fase de demanda o de conclusiones si aquella pretensión no fue planteada en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla.

Por lo tanto, lo impugnado en vía administrativa debe coincidir con lo impugnado en vía contencioso-administrativa, igual que debe mantenerse la congruencia entre el escrito de interposición, el de demanda y el de conclusiones.

Conviene subrayar que la identidad reclamada viene referida a las pretensiones, y no a los motivos de impugnación, que pueden ser modificados o ampliados en vía judicial, pues el art.56.1 LJCA -EDL 1998/44323 señala, al referirse al escrito de demanda y contestación, que en los mismos se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, «en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración».

Por ello, como dice la STS 12-3-19, rec 44/2018 -EDJ 2019/523785-, «se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación. De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada».

Es decir, la vinculación exigida lo es entre las pretensiones esgrimidas ante la Administración y las planteadas en sede judicial, no respecto de los motivos de impugnación.

Dicho lo anterior, la falta de correlación entre dichas pretensiones determina la inadmisibilidad del recurso. Es cierto que el art.69 LJCA -EDL 1998/44323 no prevé expresamente la desviación procesal como causa de inadmisibilidad del recurso, pero los Tribunales así lo han aceptado al amparo del art.69.c -que declara su inadmisibilidad cuando el recurso tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación-.

Así lo ha hecho desde antiguo el Tribunal Supremo, que ya en la STS de 6 de febrero de 1991 señalaba que «la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo &hellip al incidirse en desviación procesal..., razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas».

Por lo tanto, en caso de apreciarse desviación procesal, lo correcto es declarar la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art.69.c LJCA -EDL 1998/44323-, con la salvedad que se recoge en la citada sentencia del Tribunal Supremo de que sean varias las pretensiones ejercitadas, en cuyo caso procedería la desestimación del recurso aunque no se haya entrado a examinar el fondo de las cuestiones suscitadas, pues no caben las inadmisibilidades parciales.

Recordar, por último, que la apreciación de causas de inadmisibilidad debe hacerse desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE -EDL 1978/3879-, que impone una interpretación restrictiva de tales causas, pues es doctrinal constitucional, conforme al principio pro actione, que los motivos de inadmisibilidad deben enjuiciarse con un criterio flexible y los requisitos o presupuestos procesales de admisión considerarse según su finalidad o justificación previstos en la Ley, sin convertirse en obstáculos inexcusables o insuperables, de tal manera que los supuestos en que exista una cierta indeterminación en éstos debe estarse a la solución más favorable al ejercicio del derecho sustantivo, así como que ha de valorarse el principio de proporcionalidad entre el vicio o defecto procesal y las consecuencias que se deriven -SSTC 37/1982 -EDJ 1982/37-, 93/1984 -EDJ 1984/93 y 62/1989 -EDJ 1989/3577--.