Sobre la objetivación y la lucha por el derecho

La aplicación del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo

Tribuna
Nuevo recurso contencioso-administrativo

La formación de jurisprudencia en la nueva casación  es la que define la objetividad del recurso, según la propia norma legal. Prescindiendo de nominalismos y  conceptos de difícil intelección, lo que se valora es la contribución a la formación del precedente.  Cuestión ya bastante extraña, pues el cumplimiento de la condición, la contribución a la formación de jurisprudencia, tal y como ha sido legislado e interpretado, no sería una infracción de norma o de doctrina jurisprudencial más o menos relevante, sino una contribución a un  hipotético acervo jurisprudencial preexistente, una de las grandes ficciones de  la reforma. Y lo hace en un sistema jurídico como el español que no tiene una doctrina clara sobre el precedente, -de haberlo-, sobre su modificación o, aún menos, sobre la creación de un nuevo precedente. Todo ello configura un auténtico enigma legal, que la práctica de la admisión no aclara.

La jurisprudencia es un concepto empírico preciso.  No es un estudio doctrinal, ni  un Restatement o  un compendio de leyes o de normas, sino un complemento del  Ordenamiento jurídico, según el artículo 1 del Código Civil, - y consiste en  las razones identificables por las que se resuelve un caso, que alcanza una cierta estabilidad al reiterarse en varios casos y no ser modificada. Por ello, la formación de jurisprudencia, a la que se refiere el artículo 88, no es equivalente a la jurisprudencia, pues esta es la que se deduce de las sentencias existentes en un momento dado, siendo perfectamente posible que sobre una norma no exista jurisprudencia. Mejor dicho, es lo habitual, como sabe cualquier práctico del Derecho Administrativo, pues el control judicial de las Administraciones Publicas se inicia de forma parcialmente efectiva  hace muy poco tiempo, a mediados del siglo XX, y con muchas debilidades, sobre todo en la legitimación, en la discrecionalidad  y en la ejecución de sentencias.

La relevancia de ese concepto de interés en la formación de jurisprudencia ha  sido intensificada por los Autos de admisión de la Sala. Los autos que han interpretado el artículo 88 han señalado que la justificación del interés casacional objetivo va más allá de las  circunstancias –asi las llama- consignadas en los apartados 2 y 3 del artículo 88. Para ello, y estudiando los autos de admisión –sobre las razones de la inadmisión no existe otra cosa que paráfrasis de los textos legales- estos se centran, al concretar el interés casacional unas veces en la generalidad del caso, descartando los supuestos casuísticos o  singularizados, y otras en el criterio de la relevancia hermenéutica para la definición de interés casacional.

Así lo confirma de manera paradigmática el ATS de 19 de junio de 2017 al señalar: “Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. […] en la actual y novedosa regulación del recurso, que como hemos dejado expuesto centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional..”

Se observa con toda claridad que se han utilizado los dos criterios sin ser suficientemente distinguidos, en cuanto por un lado se excluyen las cuestiones casuísticas y singularizadas –lo que apela al primer criterio- mientras que en el otro se hace referencia a una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos. En este caso último no se habla ya de generalidad sino de dimensión interpretativa, lo que supone la existencia de otro criterio, la relevancia hermenéutica, de carácter más objetivo. La cuestión es que en la jurisprudencia consultada, no queda clara en absoluto la diferencia aplicativa de unos y otros casos, ni en qué consiste, más allá de citarla, la dimensión hermenéutica del Ordenamiento, y su diferencia con el primer criterio.

Con ese criterio, que supone que hay que alcanzar algo más que la explicación plausible de la concurrencia de los supuestos del artículo 88, hay que dedicar atención al criterio del artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, que  considera que existe ese interés objetivo cuando la resolución que se impugna a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

Este supuesto es el que corresponde a la clásica casación contencioso-administrativa. La contradicción es el elemento de alegación inmediato, directo y primario del recurso, sea con la ley o con la jurisprudencia, y, aunque la causa legal no se entienda bien del todo parece referirse a la existencia de contradicción de la sentencia con el ordenamiento jurídico tal y como es interpretado por la jurisprudencia en casos sustancialmente iguales, lo que nos lleva de retorno al clásico recurso de casación decimonónico. Este, en su esencia, consistiría en la anulación de la sentencia por la contradicción en que incurra la sentencia con la interpretación de normas del Derecho Estatal o el Derecho Europeo que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido, lo que parece que deja de lado el caso de la contradicción con las sentencias propias del Tribunal Supremo, en un absurdo más, pues a este es a quien le corresponde fijar la jurisprudencia.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala no ha resuelto en ese sentido. La misma exige el cumplimiento del requisito del «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» como algo distinto y necesariamente identificable, que debe ser extensamente justificado en el escrito de preparación,  pues el cumplimiento de la existencia de contradicción entre la sentencia y la jurisprudencia sobre normas de Derecho Estatal o Europeo no es suficiente, como no lo es el cumplimiento de las restantes causas de los apartados 2 y 3 del artículo 88.  Aparece por tanto una entidad ontológicamente oscura, existiendo una serie muy extensa de Autos que no tienen como vinculantes los supuestos predeterminados, con la pregunta evidente de para qué se han establecido,  sino que valoran el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia como requisito independiente.

En cuanto a las restantes razones o motivos del interés casacional, su singularidad tampoco garantiza nada. La posibilidad de afectar a varias situaciones o la existencia, el daño a los intereses generales o la impugnación en el proceso, directa o indirectamente, de una disposición de carácter general, ya no son supuestos de contradicción como los del articulo 88.2 a),  que se puedan situar al mismo nivel sino que atienden a otros supuestos del caso, que no requieren la citada contradicción.   Nos referimos a los incluidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88, que carecen de hilo racional conductor alguno vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva, y además con la virtualidad de ser ajenos a ese caso princeps de la contradicción con la jurisprudencia, salvo el supuesto de inexistencia de la misma, articulo 88.3 a).

La aplicación errónea, en este caso, sostiene que una vez justificado que existe esa contradicción falta otro elemento –por ejemplo, recurso de queja número 539/2018, Auto de fecha 17 de enero de 2019 – consistente ese algo más en una valoración por el tribunal, amparado en el “podrá apreciar que existe interés casacional objetivo del artículo 88.2“, sin que se hayan concretado los supuestos concretos para esa apreciación positiva, pues lo que se encuentran en la jurisprudencia son enunciados tautológicos o regresos al infinito,  como el citado Auto al utilizar lo relevante para definir el interés casacional objetivo, y utilizar el interés casacional objetivo para determinar lo relevante hermenéuticamente .   A ello se añaden varios requisitos que plantea el citado Auto, que exige, acumulativamente, la fundamentación suficiente la concurrencia de los supuestos alegados, enunciando “especialmente” esto es, con singular énfasis, la fundamentación  con referencia al caso concreto de que concurren los supuestos invocados.

La confusión en la jurisprudencia es total, porque a ello añade  una referencia a la justificación que cae en el defecto de las cláusulas de interés casacional desde un punto de vista lingüístico señaladas.   La aplicación práctica de las normas de la nueva casación, con su examen del interés para la jurisprudencia, lleva a las cuestiones más profundas respecto a la observancia de una regla. En este punto, hay que citar forzosamente las Investigaciones Filosóficas de Wittgenstein. “Nuestra paradoja era esta: una regla no podría determinar ningún curso de acción ya que todo curso de acción ha de ponerse de acuerdo con la regla. La propuesta fue: Si todo se puede poner de acuerdo con la regla, entonces también con la contradicción” –parágrafo 201 de las Investigaciones Filosóficas- Aplicado al artículo 88 de la Ley 29/1998, todo caso puede incluirse en los supuestos de la norma legal  y, por tanto, todo caso puede excluirse de la regla. Se trata, por tanto, de una objetivación sin cimientos.

Hay que hacer una mención especial a la cuestión de la prueba, o, si se prefiere, a las cuestiones de hecho. La conclusión sobre la no admisibilidad de los recursos si afectan a los hechos o la prueba,  referida a la exclusión de las cuestiones de hecho, es uno de los grandes dramas de la reforma y de su aplicación. De acuerdo con el Auto de fecha 19 de junio de 2017, dictado “De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º. Es verdad que en el marco de la antigua regulación del recurso de casación, la jurisprudencia matizó que aun estando excluida del recurso de casación la valoración de la prueba, aun así, tal valoración podía ser cuestionada en casación en circunstancias que expresamente se calificaban de "excepcionales", entre las que destacaba la referida a los casos en que se denunciara que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia hubiera sido no ya equivocada, sino más aún, manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria. Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión.”

La doctrina que acabamos de exponer y en especial el artículo 87.bis apartado 1 de la Ley 29/1998 y su interpretación restrictiva sobre los hechos y la prueba, supone que no son modificables errores graves en la citada apreciación por el Tribunal correspondiente, lo que significa una limitación muy relevante, por ejemplo, en materia de expropiaciones, urbanismo o limitaciones del dominio, pues el recurso de casación  pierde una condición de admisión tan lógica, sensata y necesaria, como el caso  de una valoración disparatada de la Sala de instancia, que la antigua jurisprudencia llamaba manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria, pareciendo salvarse  -aunque no en la práctica- la infracción de la norma jurídica que establezca determinados criterios de valoración donde no haya margen valorativo, sin que quede nada claro en los Autos dictados qué significa a qué se refiere exactamente el citado supuesto.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado varias resoluciones en que si bien salva la compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo, lo hace por abstención, al afirmar que nada tiene que decir sobre la organización nacional de los recursos, -un caso clarísimo de jurisprudencia política sutil-  lo que para cualquier persona, incluido un lego en Derecho, supone todo menos un apoyo al sistema organizado desde 2007. Pero es que además dice algo mucho más decisivo, en cuanto afirma rotundamente que el hecho de que el Tribunal Constitucional no aprecie la especial trascendencia  constitucional, no le impide al Tribunal examinar el fondo de la queja, argumento que es de plena aplicación al nuevo recurso de casación en cuanto a la evidente posibilidad de que la no apreciación de interés casacional pueda ser revisada por el Tribunal Constitucional o por el mismo TEDH.