I. Qué proteger y por qué
A pesar de la existencia de antecedentes remotos en el Imperio Romano (con disposiciones que protegían determinados monumentos al considerarlos objetos artísticos singulares o representativos de las hazañas de los gobernantes) e, incluso, con posterioridad en nuestro territorio (donde Las Partidas de Alfonso X establecían la obligación de conservar y reparar los edificios antiguos, considerándolos propiedad de toda la comunidad(1)), existe consenso entre los historiadores del arte al considerar que la primera disposición normativa dictada para la protección del patrimonio histórico y artístico, en un sentido que podemos calificar de moderno, fue el denominado Breve del Papa Pablo III de 28 de noviembre de 1534.
No resulta en absoluto casual que fuera durante el Renacimiento italiano cuando comenzara a plantearse la conservación de monumentos en un sentido próximo al actual y que el objeto de protección se limitara a la arquitectura y al resto de manifestaciones artísticas de la Antigüedad Clásica.
Se ponía de manifiesto un criterio de protección parcial, selectivo y limitado a una determinada época pretérita, relegando las manifestaciones estéticas de la Edad Media, mucho más próximas en el tiempo, al considerarlas bárbaras. Comienza a generarse, no obstante, una suerte de conciencia histórica: todo gran pueblo consideraba las antiguas hazañas de generaciones desaparecidas tiempo atrás como parte de sus propias hazañas y las obras de sus antepasados como parte de su propia actividad. De esta manera, el pasado obtenía un valor de contemporaneidad para la vida y la creación moderna(2).
Resulta curioso, por lo tanto, que ya desde sus comienzos la protección jurídica del patrimonio histórico y artístico obedezca a una mirada puramente contemporánea. Es la contemplación desde el presente de algunos de los elementos del pasado, como parte de una larga cadena evolutiva que llega hasta nuestros días, la que nos lleva a proteger determinados elementos y no otros.
Será preciso tener esto en cuenta y poder abordar tanto la labor de planificar qué elementos es necesario conservar como la de fiscalizar jurisdiccionalmente dicha tarea con una visión en perspectiva y superadora de prejuicios.
La evolución en la mayor sensibilidad hacia esta materia ha permitido ir dejando atrás criterios restrictivos (por ejemplo, el que negaba el valor del eclecticismo historicista del siglo XIX al considerarlo una etapa sombría de la arquitectura y desprovista de valor) pero también habrá de actuarse con sensibilidad hacia lo más cercano, aquello que, por no haber sido adornado con la pátina benevolente del paso del tiempo, no reclama medidas proteccionistas y que, sin embargo, precisamente por su cercanía, corre el riesgo de perderse y con ello el testimonio de una época, la nuestra.
Por ejemplo, la falta de una catalogación actualizada permitió la demolición de iconos arquitectónicos como La Pagoda de Miguel Fisac en Madrid o, más recientemente, la Casa Guzmán de Alejandro de la Sota; pero incluso un monumento absolutamente representativo de la contemporaneidad como el Museo Guggenheim, imprescindible para entender la fisonomía y caracteres actuales de una ciudad como Bilbao, ni ha sido declarado bien de interés cultural y ni siquiera aparece en el catálogo de monumentos protegidos del planeamiento urbanístico bilbaíno.
Hemos de coincidir, por lo tanto, en que la protección que el ordenamiento jurídico ha de brindar a determinados elementos del patrimonio histórico y artístico no viene motivada únicamente por el «valor» que tales bienes puedan tener sino por su significado para definirnos como sociedad. Enfáticamente la exposición de motivos de la L 16/1985, de 25 junio, de Patrimonio Histórico Español -EDL 1985/8710- realiza una serie de afirmaciones grandilocuentes pero cargadas de simbolismo: «El Patrimonio Histórico Español es una riqueza colectiva que contiene las expresiones más dignas de aprecio en la aportación histórica de los españoles a la cultura universal. Su valor lo proporciona la estima que, como elemento de identidad cultural, merece a la sensibilidad de los ciudadanos (...). En consecuencia, y como objetivo último, la ley no busca sino el acceso a los bienes que constituyen nuestro Patrimonio Histórico. Todas las medidas de protección y fomento que la ley establece sólo cobran sentido si, al final, conducen a que un número cada vez mayor de ciudadanos pueda contemplar y disfrutar las obras que son herencia de la capacidad colectiva de un pueblo. Porque en un Estado democrático estos bienes deben estar adecuadamente puestos al servicio de la colectividad en el convencimiento de que con su disfrute se facilita el acceso a la cultura y que ésta, en definitiva, es camino seguro hacia la libertad de los pueblos».
La enorme evolución que esta materia ha experimentado durante el último siglo ha llevado a su plasmación en un buen número de instrumentos de protección de carácter internacional y a la propia constitucionalización de la misma (en nuestro país, el art.46 Const -EDL 1978/3879- incorpora un principio rector que ha de informar la legislación positiva, la actuación de los poderes públicos pero también la práctica judicial). Por otro lado, el propio hecho de que la conservación del patrimonio histórico y artístico se haya convertido en uno de los ejes centrales de toda política cultural, impone una decidida interiorización de la relevancia de la tarea por parte de las distintas Administraciones involucradas (como luego veremos serán variadas) pero también por parte de los juzgados y tribunales.
Se impone, asimismo, un ejercicio de autoevaluación crítica. A los órganos jurisdiccionales nos corresponde controlar, fiscalizar la actuación de la Administración en este campo y también su falta de actuación en muchos casos. En dicha tarea no siempre hemos ofrecido una respuesta adecuada o, al menos, la misma, no siempre ha llegado a tiempo, particularmente con una utilización excesivamente cicatera de las medidas cautelares.
Trataré en estas breves notas no tanto de lamentar las ocasiones perdidas sino de efectuar lecturas propositivas y de suscitar ámbitos de reflexión y debate en una materia que, sin duda, a todos nos concierne.
II. Diversidad de ámbitos de protección
Nos encontramos ante una materia de clara concurrencia competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, tal y como se deduce del propio texto constitucional, en la cual también el municipio asume competencias esenciales no solo en lo que atañe al urbanismo y el control de la edificación sino también en el ámbito de la cultura, que resulta eminentemente transversal.
La antes mencionada L 16/1985, de 25 junio, de Patrimonio Histórico Español -EDL 1985/8710- configura un marco de protección centrado en un concepto que define normativamente, que es el patrimonio histórico español, aquel conjunto de bienes que ilustra «las expresiones más dignas de aprecio en la aportación histórica de los españoles a la cultura universal».
Evidentemente este círculo de protección estatal, necesariamente limitado, no agota las posibilidades protectoras. Las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus propias competencias han diseñado regímenes de protección propios y lo mismo ocurre con los municipios respecto de todos aquellos bienes que, de acuerdo con el planeamiento o los catálogos, han de ser protegidos por la ordenación urbanística.
Como señaló la STS 27-4-04 (rec 308/02) -EDJ 2004/82956-, «(...) la misión de garantizar la conservación del patrimonio histórico-artístico y cultural no queda reducida a las categorías contempladas en la Ley de Patrimonio, sobre las que despliega su competencia la Administración de la Comunidad Autónoma (artículos 148.16 de la Constitución -EDL 1978/3879- y 10.19 del Estatuto de Autonomía -EDL 1979/4316-), sino que el mandato de conservación alcanza a los municipios, cuya competencia se extiende al patrimonio histórico artístico (artículo 25.2 e de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local -EDL 1985/8184-), y que actúan su competencia a través de los catálogos y Planes especiales (artículos 12.1 d del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979- y 86 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico -EDL 1978/2744-)».
Los distintos regímenes de protección gozan de autonomía, sin perjuicio de las llamadas a la cooperación y la coordinación que la legislación incorpora (entre otros, art.2.2 y 7 de la L estatal 16/1985, de 25 de junio -EDL 1985/8710-).
Me referiré principalmente al ámbito de dos Comunidades Autónomas (País Vasco y Madrid(3)), únicamente por el hecho de que son las dos donde he desarrollado mi práctica profesional, pero un análisis de los distintos regímenes autonómicos pone de manifiesto que, sin perjuicio de la existencia de singularidades y diferencias, podemos encontrar un buen número de aspectos comunes.
En relación con la autonomía de los distintos regímenes de protección, uno de los pronunciamientos que, además, fija buena parte de los criterios jurisprudenciales en la materia, fue el relativo al del Cerro y el Convento de San Bartolomé en San Sebastián, en el que se estableció la necesidad de su preservación por parte del Plan General de Ordenación Urbana, pese a que no se le había otorgado la protección de la Comunidad Autónoma con el argumento de que la misma únicamente se otorga a bienes vinculados a formas relevantes de la expresión de la cultura y modos de vida del pueblo vasco, requisito que no concurriría en los elementos analizados porque esa conexión se producía respecto de la ciudad.
La STSJ País Vasco 27-9-01 (rec 471/96) -EDJ 2001/75861-, posteriormente confirmada en casación, señaló al respecto lo siguiente:
«(...) carece de la relevancia que se le atribuye la circunstancia de que el conjunto no mereciera el otorgamiento de las protecciones previstas en la L 7/1990 de Patrimonio Cultural del País Vasco -EDL 1990/15821-, pues para ello lo decisivo es la adjetivación de la vinculación del bien a formas relevantes de la expresión de la cultura y los modos de vida del pueblo vasco, mientras que el Consejo Asesor de Patrimonio Cultural anudaba los valores, que indiscutiblemente reconocía, a la ciudad de San Sebastián sin extravasar al ámbito de la Comunidad Autónoma, debiendo significarse aquí que la misión de garantizar la conservación del patrimonio histórico-artístico y cultural no queda reducida a las categorías contempladas en la Ley de Patrimonio, esto es, a los conjuntos monumentales y a los espacios culturales vinculados a formas relevantes de la expresión de la cultura y modos de vida del pueblo vasco, sobre los que despliega su competencia la Comunidad Autónoma (artículo 148.16 de la Constitución -EDL 1978/3879- y 10.19 del Estatuto de Autonomía -EDL 1979/4316-). El mandato de conservación alcanza a los municipios, cuya competencia se extiende al patrimonio histórico artístico (artículo 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local -EDL 1985/8184-), que actúan la competencia a través de los catálogos y planes especiales (artículo 12 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979- y 86 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico -EDL 1978/2744-)».
También nos vamos a encontrar el caso contrario: bienes que no se encontraban protegidos por el planeamiento urbanístico municipal que van a ser calificados o inventariados por la Administración autonómica, es el caso del Edificio Ópera-Cinema Vesa en Vitoria (TSJ Pais Vasco 22-7-02 –rec 882/99-, EDJ 2002/97288-). Esta decisión, eso sí, comportará su inmediato reflejo en el planeamiento urbanístico.
III. La puesta en marcha de las medidas protectoras: la acción pública y la imposibilidad cautelar de demoler o transformar
Al igual que sucede en el ámbito de la ordenación urbanística, la normativa sectorial en materia de protección del patrimonio histórico y artístico incorpora la acción pública en la materia. Así lo establece el art.8 L 16/85, de 25 junio -EDL 1985/8710- y también las diversas legislaciones autonómicas incorporan previsiones similares (por ejemplo, el art.3 L 7/1990, de 3 julio, de Patrimonio Cultural del País Vasco -EDL 1990/15821-).
La acción pública en esta materia va a tener una relevancia esencial y, en no pocas ocasiones, va a ser la impulsora de que un determinado bien evite su destrucción y obtenga reconocimiento y protección. Ha de recordarse que la respuesta judicial –al menos la de la jurisdicción contencioso-administrativa- no se produce de oficio sino que ha de venir demandada por alguien y cualquier ciudadano, asociación o corporación puede velar por la defensa del patrimonio. Pero esa iniciativa tiene que producirse para que tenga lugar una respuesta judicial.
A tal efecto va a tener una extraordinaria importancia la incoación de los expedientes que, como antes hemos visto al analizar la acción pública, cualquier persona o entidad podrá instar.
En la L 16/85, de 25 junio, se establece en su art.16.1 -EDL 1985/8710- que «La incoación de expediente de declaración de interés cultural respecto de un bien inmueble determinará la suspensión de las correspondientes licencias municipales de parcelación, edificación o demolición en las zonas afectadas, así como de los efectos de las ya otorgadas. Las obras que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse con carácter inaplazable en tales zonas precisarán en todo caso, autorización de los Organismos competentes para la ejecución de esta Ley».
Como ha señalado la STS 11-6-12 (rec 4095/11) -EDJ 2012/111623- «En definitiva, la incoación de expediente para la declaración de interés cultural de un determinado bien inmueble, conforme a la Ley del Patrimonio Histórico Español, determina, de acuerdo con los artículos examinados, que no se puedan autorizar ni, en su caso, ejecutar o continuar la ejecución de actuaciones de parcelación, edificación o demolición, previamente autorizadas y ello con independencia de que el promotor sea una Administración pública y sin perjuicio de la aplicación, en lo procedente, de las previsiones de la propia Ley del Patrimonio Histórico -EDL 1985/8710- en casos de fuerza mayor y necesidad inaplazable y de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en casos de urgencia o excepcional interés público». (4).
Téngase en cuenta, además, que antes de la declaración del interés cultural e, incluso, antes de la propia incoación del expediente la Administración podrá “impedir un derribo y suspender cualquier clase de obra o intervención” si aprecia en los bienes valores dignos de protección. Así lo expresa el art.37 de la Ley estatal -EDL 1985/8710-, señalando que «En tal supuesto la Administración resolverá en el plazo máximo de treinta días hábiles en favor de la continuación de la obra o intervención iniciada o procederá a incoar la declaración de Bien de Interés Cultural».
El Tribunal Supremo en la última sentencia mencionada apunta a la finalidad de tal regulación: «Finalidad que deriva del singular carácter de los bienes de interés cultural y de la máxima protección y tutela que por la especial importancia de los valores a preservar en ellos les dispensa la Ley del Patrimonio Histórico Español -EDL 1985/8710-; régimen de protección, que (…) se traduce, en términos generales y en lo que ahora interesa (...) en la posibilidad de la Administración competente en la materia de impedir y suspender cualquier obra o intervención en los bienes así declarados, aun en el caso de que esta declaración no se haya producido, ni iniciado procedimiento al efecto, siempre que aprecie la concurrencia de alguno de los valores a que hace referencia el artículo 1 de la Ley. Así resulta de los dos primeros títulos de la Ley y del artículo 37 de la misma».
No es necesario detenerse en la enorme relevancia que tales previsiones normativas encierran.
Igualmente en el ámbito autonómico nos encontramos una regulación paralela en el mismo sentido. En la Comunidad de Madrid, la L 3/2013, de 18 junio, señala en su art.7.2 -EDL 2013/71637- que «La incoación del expediente (que siempre se producirá de oficio por resolución del Director General competente en materia de patrimonio histórico, bien a iniciativa propia o bien de terceros) determinará, respecto del bien afectado, la aplicación inmediata y cautelar del régimen de protección que prevé la presente ley para este tipo de bienes. Asimismo, en el caso de los bienes inmuebles, la incoación del expediente producirá como medida cautelar la suspensión de aquellas actuaciones que afecten al bien. No obstante, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, hasta la resolución definitiva del procedimiento, podrá autorizar la realización de obras de conservación y las que no perjudiquen la integridad y valores del bien».
Se trata de una previsión similar a la existente en la normativa estatal y que igualmente se contiene, en parecidos términos, en el resto de ordenamientos autonómicos.
Lo más importante será analizar la índole de la potestad que aquí ejerce la Administración y cómo ha de desempeñarla y, sobre todo, su enorme capacidad para dotar de instrumentos de protección a una ciudadanía activa.
Recordemos, eso sí, que nos encontramos en el momento inicial (la incoación) que, no obstante, desencadena importantísimos efectos jurídicos (la aplicación cautelar de los regímenes de protección para el bien) e importantes limitaciones para los derechos de los propietarios.
La solicitud de cualquier ciudadano que ponga de manifiesto (particularmente si la misma viene acompañada de un informe técnico que así lo acredite) la existencia de indicios bastantes y suficientes de la existencia de las características legalmente definitorias de un bien como bien de interés cultural ha de imponer a la Administración la incoación del expediente y, por tanto, la aplicación cautelar del régimen de protección.
No se trata de una potestad discrecional para la Administración incoar tal expediente o no, sino que se trata de una potestad reglada si se ponen de manifiesto tales indicios.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 15-6-11 (rec 734/07) -EDJ 2011/215679- profundiza en todas estas consideraciones:
«(...) la definición de qué sea bien de interés cultural, y dentro de éstos, del definido como "Monumento", se realiza por la ley autonómica mediante conceptos jurídicos indeterminados que habrán de ser integrados por la Administración con el correspondiente margen de apreciación que ello entraña derivado de la indeterminación normativa en su definición, dado que se trata de conceptos indeterminados que integran juicios de valor o técnicos, proceso de integración que ha de realizarse a través del correspondiente expediente de declaración. Pero si se concluye que se dan las características legalmente definitorias de un bien como "bien de interés cultural", la Administración no pude optar por declararlo así o no por criterios de oportunidad, sino que necesariamente habrá de efectuar la declaración de bien de interés cultural prevista en la ley. Una cosa es el margen de apreciación del que está dotada la Administración para integrar el concepto jurídico indeterminado formado por juicios de valor o técnicos (reunir "de forma singular y relevante" "interés cultural, artístico, arquitectónico, arqueológico", etc.) y otra bien distinta que este margen de apreciación en la integración del concepto suponga el ejercicio de una potestad discrecional.
Y otro tanto ocurre con la decisión de incoación del procedimiento de declaración como bien de interés cultural, decisión de incoación en la que la ley tampoco se remite a criterios de oportunidad o a juicios subjetivos de la Administración que es lo característico de la potestad discrecional. La Comunidad de Madrid parece deducir el carácter discrecional y no reglado de la potestad de decisión de incoación del procedimiento de declaración de bien de interés cultural de la dicción literal del art. 10.1 de la Ley estatal 16/1985 -EDL 1985/8710-, cuando dice que "Cualquier persona podrá solicitar la incoación de expediente para la declaración de un Bien de Interés Cultural. El organismo competente decidirá si procede o no la incoación”. Ahora bien, esta facultad de decidir si procede o no la incoación a lo que hace referencia, según entendemos, es al carácter de oficio de la potestad de iniciación misma, esto es, a que la Administración no se encuentra vinculada por la solicitud efectuada por los particulares, siendo a la propia Administración, y no a los particulares, a la que corresponde decidir si el procedimiento ha de incoarse o no, pero no convierte tal decisión de la Administración en discrecional, sino que si concurren circunstancias suficientes para entender que se dan los elementos legales definitorios de un bien como "bien de interés cultural", está obligada a incoar el procedimiento.
Ciertamente, en el momento de la incoación no es posible para la Administración tener la certeza de que concurren en el bien de que se trate las características legalmente definitorias de la categoría de "bien de interés cultural", pues se trata de una categoría legalmente definida mediante conceptos jurídicos indeterminados para cuya integración está prevista, precisamente, la tramitación del completo procedimiento de declaración de bien de interés cultural, de forma que sólo al final del procedimiento podrá tenerse la certeza de que el bien de que se trate encaja o no en la definición legal de "bien de interés cultural". Pero esto tampoco significa que la Administración pueda, sin más, adoptar la decisión de incoación por la mera solicitud de particulares. Debe, a este respecto, tenerse en cuenta que la propia decisión de incoación lleva aparejadas importantes limitaciones para los propietarios del bien concernido por la incoación (art. 10.4 de la Ley autonómica 10/1998 -EDL 1998/45112-). Por ello, la Administración, en el momento de la incoación, si bien no puede tener la certeza de que concurren los elementos legales definitorios de un bien como "bien de interés cultural", ha de tener, en todo caso, para que tal iniciación no pueda tildarse de arbitraria, indicios bastantes y suficientes de la existencia de las características legalmente definitorias de un bien como bien de interés cultural, pero si tales indicios bastantes concurren -análisis en el que cabe a la Administración un margen de apreciación derivado de la naturaleza de juicios técnicos o de valor integradores de los conceptos indeterminados utilizados por la ley para definir un bien como bien de interés cultural-, la Administración está obligada a incoar el correspondiente procedimiento de declaración.
Es así como debe entenderse, a nuestro juicio, el art.10.1 L 16/1985 -EDL 1985/8710-, cuando dice que «El organismo competente decidirá si procede o no la incoación». Lo que el legislador pretende es, pues, que, efectuada la solicitud por los particulares, antes de adoptarse la decisión de oficio de incoación, se efectúen las pertinentes indagaciones sobre si concurren circunstancias suficientes como para incoar el procedimiento ya que la propia decisión de incoación, como hemos visto, lleva aparejadas importantes limitaciones para los propietarios del bien de que se trate, pero si tales circunstancias suficientes concurren, el procedimiento habrá de ser incoado.
Así pues, la respuesta que la Administración habrá de dirigir a los particulares solicitantes de la incoación del procedimiento es la de si concurren o no tales circunstancias bastantes de la existencia de las características legales definitorias de la clase de bien de interés cultural solicitado y, sólo en el caso de que entendiera que así no es, podría denegar la incoación del procedimiento de declaración de bien de interés cultural. O dicho de otro modo, si tales circunstancias bastantes concurren, está obligada a incoarlo. No se trata, pues, en nuestro criterio, del ejercicio de una potestad discrecional, sino reglada».
La Sentencia citada que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una serie de particulares frente a la decisión denegatoria de la Comunidad de Madrid de incoar expediente de declaración del Teatro Albéniz, en la capital, como bien de interés cultural, anuló tal decisión administrativa y condenó a la Administración madrileña a incoar el procedimiento de declaración de dicho teatro como bien de interés cultural con la categoría de monumento, con la aplicación cautelar, claro está y en tanto durase tal expediente, del régimen de protección que la Ley prevé para este tipo de bienes(5).
La propia Sentencia concluye señalando que «(...) los recurrentes han ofrecido a la Administración con su solicitud -y ahora a esta Sala- argumentos bastantes que han quedado ya suficientemente reflejados para entender que el Teatro Albéniz (...) reúne indicios sólidos bastantes de poder ser calificado como de una singularidad cultural y artística distinta a otros teatros de la Comunidad de Madrid, así como de excepcional relevancia en la trayectoria cultural de Madrid desde su inauguración en 1945, y fundamentalmente, en los últimos cuarenta años, requisitos que se estiman suficientes como para que sea procedente la incoación del correspondiente procedimiento de declaración de dicho Teatro Albéniz como bien de interés cultural en la categoría de Monumento, sin perjuicio de que sea, lógicamente, tras la completa tramitación de este procedimiento cuando deba depurarse definitivamente la concurrencia de tales conceptos legales».
IV. Especial relevancia que cobran en esta materia las apreciaciones técnicas o los conocimientos especializados
El carácter reglado de la potestad que ha ejercitar la Administración no implica que la misma no haya de configurarse a través de conceptos jurídicos indeterminados que, no obstante, serán distintos si nos encontramos en el momento de incoar el expediente (concurrencia de indicios bastantes y suficientes) o en el momento de resolverlo (concurrencia de la singularidad cultural, histórica o artística en el bien que lo defina como bien de interés cultural).
Las decisiones judiciales en esta materia no vienen motivadas por la propia estimación u opinión del juez sino por el conjunto de dictámenes o informes aportados a las actuaciones, muchas veces contradictorios, que el juez habrá de someter a una valoración. Tales dictámenes habrán de constituir un instrumento de conocimiento realizado desde la independencia de criterios científicos, en muchas ocasiones, interdisciplinares.
En un buen número de ocasiones la información que se nos proporciona por los peritos tiene más el carácter de un juicio de valor, sin embargo, lo recomendable sería que los informes técnicos señalaran los elementos objetivos para que la Administración o el juez, en su caso, adopte la decisión de si concurren indicios suficientes para incoar o si el bien ha de ser declarado, en su caso, de interés cultural.
V. Algunos criterios a tomar en consideración y la falsa dialéctica conservación versus progreso económico
Para finalizar puede resultar útil enunciar algunos criterios en la materia y que, desde luego, deberían propiciar mayores espacios de reflexión y debate al respecto tanto en el ámbito ciudadano, como en el seno de las Administraciones públicas involucradas y también en el ejercicio de la práctica judicial.
A) He de compartir, en primer lugar, una línea que podríamos calificar de conservacionista y que se apunta en determinados pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, avalados por el Tribunal Supremo.
La Sala vasca ha señalado expresamente que «en esta materia rige el criterio de interpretación más favorable a la conservación para impedir o demoler obras que pudieran producir daño al legado histórico, artístico y cultural».
Esta doctrina se hace particularmente evidente en la Sentencia a la que antes aludíamos relativa al Cerro de San Bartolomé en San Sebastián (TSJ Pais Vasco 27-9-01, rec 471/96 -EDJ 2001/75861- y TS 27-4-04, rec 308/02 -EDJ 2004/82956-).
En este caso los argumentos que se aportaron por parte del Ayuntamiento donostiarra y de los técnicos que informaron por cuenta del mismo minimizaban el valor histórico y artístico de tales bienes (se señalaba, incluso, que como quiera que el convento original del siglo XIII fue destruido y la reconstrucción actual data del siglo XIX, no resultaba aconsejable su conservación), y consideraban más adecuado permitir una nueva ordenación de la zona que permitiese una utilización del suelo de acuerdo con el interés general, predominantemente residencial.
Tales argumentos se desecharon tanto por la Sala del País Vasco como por el Tribunal Supremo, señalándose: 1) con arreglo a la prueba practicada se concluye que la imagen del Cerro de San Bartolomé es la más antigua y significativa de la ciudad de Donostia y en su eliminación habría un claro impacto ambiental e histórico que cambiaría la fisonomía y la imagen de la ciudad, borrando uno de los capítulos más importantes de su historia; y 2) que la utilización del suelo de acuerdo con el interés general no puede estar reñida, sino todo lo contrario, con la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico municipal y de los bienes que lo integran.
B) Ciertamente, dentro de los límites de la racionalidad, el planteamiento municipal podrá adoptar un criterio conservacionista más o menos estricto, pero los criterios generales de catalogación que se incluyan en la memoria del planeamiento o en los catálogos son reglas en sentido estricto y no meras directrices o recomendaciones que no pueden aparcarse a la hora de catalogar o descatalogar un bien concreto.
C) Otro criterio general de la máxima importancia: si la Administración ha apreciado razones objetivas para catalogar o proteger un determinado bien y hacerlo, por tanto, objeto de protección, resulta sumamente cuestionable justificar que dichas razones objetivas han desaparecido o que han desaparecido parcialmente (todos recordaremos determinados bienes protegidos que con posterioridad han sufrido una modificación de su régimen de protección y lo ha limitado únicamente a fachadas u otros elementos externos), sobre todo cuando el cambio de criterio de la Administración no está relacionado con el análisis objetivo de los elementos dignos de protección sino con criterios puramente economicistas.
Lo último que se apunta (razones de tipo económico que aconsejarían la supresión del bien controvertido y su sustitución por otro tipo de equipamiento) y que resulta frecuente en el argumentario de las partes procesales que se oponen a la catalogación de un determinado bien (ya sea la Administración o propietarios) no resulta razonable.
Como antes hemos apuntado, la potestad que ejerce la Administración a la hora de valorar los caracteres singulares de un determinado bien a efectos de su protección es estrictamente reglada y no debería quedar condicionada a los vaivenes económicos. Lo contrario no se acomodaría, en absoluto, a las reglas que nuestro ordenamiento jurídico incorpora al respecto, pero, además, resultaría ilustrativo de una visión cortoplacista y que urge superar.
Contraponer la conservación del patrimonio histórico o artístico a otras necesidades pretendidamente de mejor condición como puedan ser la necesidad de vivienda, la creación de empleo, etc, resulta un argumento que se opone claramente al carácter reglado que tiene la potestad de catalogación y que, por otro lado, olvida que el patrimonio constituye un recurso socio-económico de primer orden y resulta imprescindible para un desarrollo sostenible.
Tal y como señala la STS 21-4-10 (rec 1492/06) -EDJ 2010/122370-:
«La única razón que las Administraciones demandadas, ahora recurrentes en casación, aducen para justificar la degradación del nivel de protección es de oportunidad con el fin de facilitar su reforma o adaptación para el uso que con un determinado proyecto se trata de implantar, lo que no justifica, en absoluto, la desaparición de elementos estructurales merecedores de protección, cuya conservación podrá hacer más compleja o costosa, pero no imposible, una utilización racional que, como postula el Ayuntamiento, haga rentable su mantenimiento.
La preservación del patrimonio artístico y cultural español no puede quedar a merced de cualquier contingencia, cual es, en este caso, la obtención de un concreto equipamiento por muy necesario que sea».
Ello no obstante, la Administración no puede desentenderse ni prescindir en la catalogación de los bienes de las implicaciones económicas que dicha declaración puede tener.
Nos encontramos en el caso de la declaración como bien de interés cultural –monumento- del Horno Alto 1 de los Altos Hornos de Vizcaya. La STSJ País Vasco 9-4-03 (rec 414/00) -EDJ 2003/75393- ordena retrotraer el expediente administrativo para que la Administración –Gobierno Vasco- motive y justifique adecuadamente la repercusión económica de la puesta en utilización contemplativa del monumento, el coste de mantenimiento, la incidencia en el entorno y en su desarrollo industrial, teniendo en cuenta que se trataba de una instalación en estado de abandono, con previsión de desmantelamiento, que no va a tener ningún uso en relación con la propiedad y teniendo en cuenta especialmente el hecho de que se había donado por sus propietarios al Gobierno Vasco y éste había rechazado la misma.
En definitiva, en el caso analizado, la Administración no puede hacer cargar exclusivamente al particular con las gravosas consecuencias económicas de una atribución del carácter de bien de interés cultural cuando las mismas resulten desproporcionadas en relación con las circunstancias del caso. Señala dicha Sentencia que «(...) en el fondo lo que se estaría imponiendo con el Decreto recurrido seria que una entidad particular viniera a asumir por decisión de la Administración la condición de «conservacionista» o «museísta» de forma forzosa y además en relación con una actuación que ha de considerarse no rentable económicamente, sino gravosa, como vino a reconocer la propia administración al rechazar, ni más ni menos, que la donación efectuada del bien cultural».
D) Tampoco puede resultar un argumento válido rebajar o degradar el nivel de protección por el deterioro que pueda haber sufrido el bien, especialmente si tal deterioro resulta, en parte, responsabilidad de la propia Administración.
La Sentencia 30-7-15 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, si bien posteriormente fue revocada en apelación, aporta una serie de argumentos que no pueden resultar más acertados en relación con la tienda de Loewe, diseñada por el arquitecto Javier Carvajal. Señala lo siguiente:
«Es verdad que hay ocasiones en que un bien del patrimonio histórico o artístico se deteriora de tal modo que su recuperación resulta imposible o pierde todo sentido: nadie colocaría brazos a la Afrodita de Milos. Pero algo muy distinto sucede cuando los elementos perdidos o deteriorados son fácilmente recuperables. Y, sobre todo, cuando el deterioro es resultado no sólo de los intereses de los particulares sino de la ineficiencia administrativa. Resulta contrario a los más elementales principios inspiradores de la legislación de protección del patrimonio que la Administración encargada de su preservación adopte una postura resignada ante las degradaciones que tiene la obligación de evitar, de manera que las conductas antijurídicas consigan el efecto proscrito por la norma. En este caso no se puede olvidar que la degradación sufrida en la reforma de 1994 fue consecuencia de unas obras realizadas a plena luz del día en el mismo centro de la Villa; de modo que una eficaz inspección de obras las debería haber evitado. Resulta sorprendente que ahora esta ineficiencia del servicio público pueda colaborar en la justificación de la inaplicación de una norma urbanística que sigue vigente».
E) He querido dejar para el final la cuestión a la que habitualmente, sin embargo, habremos de enfrentarnos en el momento inicial en un litigio en esta materia y ello con el único propósito de subrayar su carácter absolutamente trascendente.
Una utilización excesivamente cicatera del régimen cautelar o la imposición de una caución que haga ilusoria la adopción de determinadas medidas puede dar lugar, en definitiva, a la modificación irreversible o a la destrucción del bien cuya protección se pretende.
Antes señalábamos que la mera solicitud de cualquier ciudadano que ponga de manifiesto y acredite la existencia de indicios bastantes y suficientes de la existencia de las características legalmente definitorias de un bien como bien de interés cultural ha de imponer a la Administración la incoación del expediente y, por tanto, la aplicación provisional del régimen de protección.
Ahora bien, una decisión denegatoria por parte de la Administración, sometida a fiscalización jurisdiccional y que en el curso del proceso se solicite como medida cautelar la adopción del régimen de protección previsto para los bienes de interés cultural en tanto se sustancia el mismo, es indudable que por una mera aplicación del principio de precaución en relación con el «criterio de interpretación más favorable a la conservación» al que antes aludíamos y, especialmente, si dicha solicitud viene acompañada de elementos que pongan de manifiesto prima facie la existencia de indicios definitorios del carácter del bien, impone la adopción de medidas cautelares que puedan impedir la desaparición o la modificación irreversible del bien.
Constituye sin duda el régimen cautelar uno de los elementos claves de todo el sistema de protección y probablemente uno de los aspectos más necesitados de mayores dosis de sensibilización tanto por parte de la Administración como de los órganos jurisdiccionales.
NOTAS:
1.- Partida III (Ley 20 del Título XXXII).
2.- Imprescindible resulta la cita de Aloïs Riegl, historiador del arte austrohúngaro que en 1903 publicó El culto moderno a los monumentos, mientras presidía en Viena una comisión sobre los monumentos históricos. Esta obra es considerada fundamental en la historia del arte y propone una tabla de valores y de subvalores que permiten analizar los monumentos, basada en el concepto de Kunstwollen, que se puede traducir por «voluntad artística». Así, señala los valores monumentales, los valores rememorativos: el valor de la antigüedad, el valor histórico y el valor rememorativo intencionado. Igualmente alude a los valores de contemporaneidad: el valor instrumental, el valor artístico, el valor de novedad y el valor artístico relativo.
3.- En la Comunidad de Madrid la norma central en este ámbito es la L 3/2013, de 18 junio, de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid -EDL 2013/71637- y en el País Vasco la L 7/1990, de 3 julio, de Patrimonio Cultural del País Vasco -EDL 1990/15821-. En Euskadi la cuestión se hace aún más compleja si tenemos en cuenta que se disocia la competencia en materia de catalogación que corresponde al Gobierno Vasco y las competencias en materia de control y régimen autorizatorio que corresponde a las Diputaciones Forales.
4.- En el supuesto analizado por la Sentencia citada extiende la suspensión incluso respecto de aquellas actuaciones autorizadas con carácter previo y que no precisaban de licencia municipal. En el caso concreto, se refería a una obra autorizada por la Administración competente en materia de aguas, que no estaba sujeta a licencia municipal conforme a la legislación de aguas.
5.-Tal Sentencia, de extraordinaria relevancia, fue confirmada en casación por TS 4-12-12 (rec 4983/11) -EDJ 2012/27768-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2017.
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