PENAL

Análisis de la nueva redacción del artículo 416 de la LECrim, establecida por Ley Orgánica 8/2021

Tribuna
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El artículo 410 de LECrim estable que “todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”.

Sin embargo, el artículo 24 de la Constitución Española prevé una excepción a dicha obligación por razón de parentesco o de secreto profesional cuya concreción deja en manos del legislador.

El artículo 416 de Lecrim establece en su primer párrafo las personas que están dispensadas de la obligación de declarar, concretamente “Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.”

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la materia de la dispensa judicial ha variado notablemente a lo largo de los años y así lo reflejan los dos acuerdos del pleno de 24 de abril de 2013 y 23 de enero de 2018 y la STS 389/2020 de 10 de julio, del Pleno de la Sala II.

La finalidad perseguida por el legislador, según se desprende del Preámbulo de la LO 8/2021, es “proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección”.

La Sentencia del Pleno del TS 389/20 estableció que “una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados", como así lo declaró dicho Alto anteriormente nos hemos referido”.

La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha modificado el art. 416 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal introduciendo cinco excepciones a la dispensa contenida en el párrafo primero.

1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.

2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección

Esta excepción es distinta a la excepción a la dispensa contenida en el art. 261 de LECrim y que también fue reformado  por la LO 8/2021[1].

Mientras que en el art. 416 solo se hace referencia a los delitos graves, en el art. 261 se incluye un catálogo de delitos respecto de los que el pariente tiene la obligación de denunciar si la víctima es una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, y entre ellos se incorporan no solo algunos delitos graves de conformidad con el art. 13 del Código Penal sino también algun delito menos grave como el delito de violencia habitual.

3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa.

A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

En la reciente sentencia 591/2021, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27[2], ratifica  plenamente la dispensa a declarar concedida en el plenario a una menor de edad,  reiterando, que contaba con una edad cronológica de 16 años al momento de la celebración del juicio oral pese a que la acusación particular la había ejercido su abuela, como tutora de la menor.

“Y principiando por la concesión a la citada menor de edad de la dispensa legal del art. 416 LECRIM, ha de aludirse, inicialmente, que la Acusación Particular fue ejercida, dada su minoría de edad, tanto al momento de la interposición de la denuncia, según prueba documentada en el atestado núm. NUM007 de la Comisaría de DIRECCION001 , de fecha 10/07/2020 (folios 20 a 23), a través de Dª. Lidia, como abuela y tutora de la menor, tomándole exploración, ante el Juzgado a presencia de su tía, Dª. Socorro , según consta en el acta de información de derechos a la perjudicada, datada el día 11/07/2020 (folios 46 y 47), además de constar en las actuaciones, fotocopia compulsada de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, de fecha 8/05/2017 -es decir, incluso antes de la denuncia interpuesta- por la que se acreditaba que la expresada menor, Rafaela , se "encuentra tutelada, al declararse su situación de desamparo por Acuerdo del Pleno de fecha 18/05/2011, siendo ejercida la medida de acogimiento familiar judicial permanente por Dª. Lidia, abuela materna de la menor" (folio 49), habiendo sido realizado el ofrecimiento de acciones a la expresada Dª. Lidia, en nombre de la menor tutelada, según consta en la comparecencia efectuada en fecha 11/07/2020 (folio 51), quien sostuvo que "acusa y reclama indemnización".

“Por ello, y en relación a la oposición formulada por las Acusaciones, Publica y Particular, a tal ofrecimiento, debe indicarse, con expresa mención de la doctrina sentada por la STS núm. 329/2021, de 22/04, o igualmente por la reseñada por la Sección 26 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/07/2021, y aunque la literalidad del art. 416 LECRIM, conforme reciente reforma operada por LO 8/2021, de 4/06, ya vigente a la fecha de celebración de este juicio oral, excluya tal dispensa, a quien esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular, que debe afirmarse que no es dable atribuir, según lo anteriormente reseñado, tal condición a la menor, ya que esa Acusación Particular ha de entenderse que está siendo ejercida por Dª. Lidia, quien, a pesar de impedimentos físicos, como posteriormente se expondrá, sí declaró en el plenario.”

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 397/21 de la sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid[3], declarando en este caso la nulidad de la sentencia dictada por un juzgado penal, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio oral para que, por Juez distinto/a, se proceda, tras su celebración (con instrucción a las hijas del acusado, Adriana y Andrea , del art. 416 LECr), al dictado de nueva sentencia,

“Ambas hijas pudieron y debieron ser instruidas del art. 416 LECr a propósito de la dispensa de la obligación de declarar. Al no hacerlo se prescindió de norma esencial de procedimiento, omisión que supuso un quebrantamiento de garantías esenciales del mismo, susceptible de causar efectiva indefensión al ahora recurrente, habiendo podido optar las testigos por distinta decisión de haber sido instruidas de la tal posibilidad, determinando así un posible distinto Fallo.”

Conclusiones:

1.-  El acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art. 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad.

2,-El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

3.- La edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro Ordenamiento Jurídico.

4.- Podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.

Incluso recientemente se ha confirmado por la Audiencia provincial de Madrid, sección 26, como correcta la dispensa a declarar ofrecida a un niño de once años[4]

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

En la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo 389/2020, de 10 de julio, se estableció que el ejercicio de la acción penal constituyéndose como acusación particular, veda la posibilidad de invocar la dispensa legal, aunque posteriormente se abandonara tal posición procesal. Tal posicionamiento jurisprudencial se ha trasladado al nuevo ordinal cuarto del apartado primero del artículo 416 LECrim, al excluir la dispensa legal respecto del testigo que esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.

No se puede ofrecer la dispensa a no declarar incluso a la víctima que se mostró como acusación particular, pero llegado el juicio oral desistió de ejercer la acusación, y los hechos acaecieron con anterioridad a la reforma legislativa, es el caso que resolvió la sentencia 389/2020, del Pleno jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha de 10 de julio de dos mil veinte[5].

Si la ley hubiera querido que en esas situaciones de maltrato a la víctima de violencia de género producidas por hechos acaecidos con anterioridad a la reforma rigiera la posibilidad de que la víctima testigo  se acogiera a la dispensa judicial, lo hubiera reflejado expresamente en una disposición transitoria de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que modifica el art. 416 de Ley de Enjuiciamiento Criminal,  circunstancia que en ningún modo ha previsto.

Por ello la propia sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, después de la reforma legislativa del art.416 ha realizado un giro en sus últimas sentencias, no admitiendo la posibilidad de que la víctima se pueda acoger a la dispensa judicial si en algún momento de la causa ha ejercido la acción penal, aunque posteriormente, antes del plenario, renuncie a ella, como se desprende de la sentencia 303/2022 de 13 de mayo[6].

5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

Según  se manifiesta en el Auto 1287/2021 de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid[7], no se contemplan en este supuesto las declaraciones efectuadas a los policías por la perjudicada.

“Lo que no puede valorarse a estos efectos, conforme a la doctrina jurisprudencial, son las manifestaciones que la perjudicada pudiera haber hecho a los funcionarios policiales al requerir su intervención puesto que hizo uso de la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo preciso para poder valorar la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito de coacciones haber conocido las concretas circunstancias en las que se produjeron los hechos, esto es, si la actuación del investigado tenía como por finalidad impedir a la denunciante hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a efectuar lo que no quería, fuera justo o injusto, que su intención estuviera dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios, lo cual no puede conocerse sin la declaración, al menos, de quien aparece como víctima de lo sucedido.”

En las conclusiones del XVII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la mujer del año 2021[8] , se estableció que solamente perdía la posibilidad de acogerse a la dispensa el testigo pariente que debidamente informado opta por declarar en el procedimiento judicial que se inicia con el auto de incoación correspondiente (Diligencias Previas, Diligencias Urgentes o Sumario Ordinario)[9].

 

 

[1]  Art. 261 de LECrimTampoco estarán obligados a denunciar:

1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.

2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

[2] SAP 591/2021, Madrid, sección 27, de 9 de diciembre de 2021, Ponente: Javier Mª Calderón González, nº recurso 45/2021. Recordar, por vía de la doctrina reseñada, que el Excmo. Tribunal Supremo, en la citada resolución de 22/04/2021, ya indicó, para en supuesto idéntico al ahora enjuiciado -abusos sexuales, pero de un padre respecto a sus tres hijas menores de edad, de 12, 11 y 9 años, a la data de los hechos, que ya detentaban con 16, 15 y 13 años, al momento de celebración del plenario- y precisamente sobre el ofrecimiento de la dispensa del art. 416 LECRIM, la "necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex art. 416 LECRIM, ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS núm. 209/2017 de 28/03, a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS núm. 367/2017, de 19/05 y núm. 205/2018, de 25/04. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS núm. 730/2018, de 1/02/2019".

[3] SAP n.º 397/2021, Madrid, sección 26, de 14 de julio, Ponente: Miguel Ángel Fernández de Marcos Morales, N.º recurso: 1065/2021.

[4] AAP n.º 1274/2021, Madrid, sección 26, de 21 de julio, Ponente: Araceli Perdices López, N.º recurso: 1124/2021.”Como hemos indicado en el presente caso el menor tenía 11 años según se indica en la denuncia y también en el recurso, estimando la instructora que tenía juicio suficiente. Vino a manifestar en su exploración que "prefiere no hablar porque cree que puede molestar a alguno de los dos" y que "él tiene muy buena relación con los dos" en relación a su padre y a su madre. En el recurso, aunque se solicita que se le vuelva a citar para ser interrogado, no se cuestiona su madurez para entender el alcance de la dispensa, ante lo que vista la lógica de su contestación y la edad que tenía, no se aprecian razones de peso ni para privarle del derecho a la dispensa concedido, ni para forzarle a declarar a favor de un progenitor en contra del otro, con lo traumático que podría resultar para el menor.”

[5] STS 389/2020 de 10 de julio. Ponente Julián Sánchez Melgar, n.º de recurso: 2428/2018. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia 13/2018, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 5 de junio, por un delito de allanamiento de morada. Dicho órgano a su vez confirmo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo número 41/18.

[6] SAP n.º 303/2022, Madrid, sección 27, de 13 de mayo, Ponente: Jesús de Jesús Sánchez, N.º recurso: 2951/2021. “Por tanto, en el presente caso estimamos que la testigo fue correctamente requerida por el Juez a quo para que prestara declaración, al no alcanzarle el ámbito de la dispensa por las razones argumentadas, pues además es evidente que su actuación en el proceso fue claramente incriminatoria, pues no en vano, sin perjuicio de haber estado personada en la causa como acusación particular toda la fase sumarial, incluso llegó a presentar escrito de acusación.”

[7] AAP 1287/2021, Madrid, sección 27, de 22 de septiembre, Ponente: Javier Mª Calderón González, nº recurso 1331/2017.

[8]  Celebrado en Madrid 15 y 16 de noviembre de 2021

[9] “Para ello, además de atender al concepto de procedimiento que se desprende de diferentes normas sustantivas y procesales (art. 132 del CP; 544 ter de la LECrim), tuvimos en cuenta, por una parte, la doctrina sentada por el TS en concreto, la STS de la Sala II (Pleno) 347/2020 de 5 de junio, y, por otra, la del TC que en la sentencia 206/2003, de 1 de diciembre distingue claramente entre actuaciones judiciales y policiales, correspondiendo estas a la fase preprocesal.

En cuanto a las Diligencias de Investigación del Fiscal, el TC en la sentencia referida, solo entendió equiparable al procedimiento judicial la actuación del Fiscal de Menores de conformidad con la LO 4/1992.”