Ideas generales
Las circunstancias atenuantes se pueden considerar como aquellos elementos accidentales del delito en cuanto no condicionan su existencia que por revelar una menor imputabilidad, culpabilidad o antijuridicidad determinan una moderación de la pena señalada al mismo.
Se contemplan en el artículo 21 del Código Penal que dispone:
“Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
El fundamento de la atenuante de reparación del daño prevista en el número 5 del citado artículo, se encuentra en la pretensión político-criminal de promover e incentivar la pronta reparación a la víctima, través de las formas que describe el tipo: reparar el daño o disminuir sus efectos.
Se señala por la doctrina que al ser una atenuante postdelictiva y estar ya consumado el delito, el fundamento no reside ya en una disminución del injusto ni de la culpabilidad. También se dice que esta atenuante está necesariamente vinculada con la responsabilidad civil derivada del hecho constitutivo de delito, aunque su contenido y alcance no sean totalmente coincidentes.
La atenuante ordinaria o simple, requiere para su apreciación una reparación total (reparación propiamente dicha) de los daños físicos, morales y económicos derivados del delito, y aunque los primeros no puedan ser evaluados económicamente, se acepta la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globabilidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador. Aunque también, la atenuante será aplicable cuando la reparación sea parcial (el Código Penal se refiere asimismo a la “disminución” de los efectos del delito).
Ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía. No sería asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.
Caracteres:
a) En cuanto al alcance de la reparación del daño para que ésta pueda tener efectos atenuatorios en la sanción penal, la jurisprudencia admite, por un lado, que la reparación no sea total, sino que pueda ser parcial, cuando se considere que no ha habido reparación del daño, pero sí se han disminuido sus efectos, lo que se valorará atendiendo a la capacidad reparadora del sujeto concreto y a que haya hecho todo lo posible en sus circunstancias para reparar el daño causado.
b) Tanto si es total como si es parcial, se exige que la reparación del daño sea eficiente, relevante y significativa. Así, por ejemplo, se ha excluido la aplicación de la atenuante cuando el encausado solo ofrece un aval como garantía de pago futuro, pero no realiza ningún pago efectivo para reparar el daño, cuando la cuantía del pago es muy escasa teniendo en cuenta los grandes perjuicios causados, o cuando consiste solamente en una promesa de futuro comportamiento reparador.
c) Por otro lado, la reparación del daño no tiene por qué tener necesariamente de carácter económico. Se ha admitido la posibilidad de reparación de carácter simbólico, como, por ejemplo, la petición de perdón o la donación de sangre a la víctima, pero la jurisprudencia se muestra restrictiva a la hora de admitirla si no tiene una entidad especialmente significativa.
d) La reparación del daño debe proceder del autor del delito lo que no significa que deba consistir en una actuación personal, ya que puede recurrir a terceras personas para obtener la cantidad necesaria para sufragar esa indemnización establecida en concepto de reparación del daño (piénsese en un préstamo).
Un problema que surge con frecuencia es que ocurre cuando es la compañía aseguradora que el autor del delito tenía previamente contratada la que repara el daño, y para ello la Jurisprudencia ha dado diferentes soluciones:
- en algunos casos se ha mostrado contraria a admitir la aplicación de la atenuante por entender que no concurren los requisitos del artículo 21.5ª al tratarse de una reparación que se produce como consecuencia del cumplimiento de los deberes contractuales por parte de las compañías aseguradoras: por más que efectivamente se haya producido en definitiva una reparación a las víctimas, no sería el culpable quien repara, sino un tercero, la compañía de seguros, aunque esta lo haga como contraprestación a las primas que pagó el encausado.
- en sentido contrario, se ha llegado a considerar como atenuante muy cualificada la reparación del daño consistente, por un lado, en que el responsable de un accidente ferroviario, que derivó en resultados de muerte y de lesiones, facilitó en todo momento la llegada de los medios de emergencia y, por otro, que la compañía aseguradora desplegó una intensa actividad de indemnización a las víctimas con cantidades que habrían sido inalcanzables para la economía del encausado.
Momento de la consignación del pago:
El Código Penal establece que para apreciar esta atenuante se precisa que esa reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento, pero con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
Por lo que respecta a los supuestos en los que, antes de terminar el juicio , el investigado realiza la consignación de una cantidad para una eventual satisfacción futura de la responsabilidad civil, la Jurisprudencia ha apreciado en alguna ocasión que esa consignación, incluso siendo parcial, se puede entender como reparación del daño y puede, por tanto, tener los correspondientes efectos atenuatorios, pero sin embargo la ha rechazado cuando la consignación se hizo con indicación expresa de pretender el beneficio de la atenuante en caso de condena, pero sin solicitar que la cantidad fuese entregada en su caso como indemnización.
Añadir que no se admite la atenuante si la consignación del pago es una mera garantía de la eventual responsabilidad civil, que no deja constancia de la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados o por entender que el hecho de que la compañía aseguradora haya consignado alguna cantidad a modo de anticipo de la indemnización, no es un acto de reparación del daño, sino de satisfacción de la indemnización que corresponde hacer por la puesta en juego de las coberturas aseguratorias que normativamente han de tener determinado grupo de asegurados.
Si ese pago se realiza en un momento posterior, solo cabe apreciar una atenuante analógica (incluso se ha apreciado en el supuesto de una consignación para el pago de la indemnización que tuvo lugar la misma mañana en la que se celebraba el acto del juicio oral).
Por último, la atenuante de reparación del daño puede aplicarse como muy cualificada en los supuestos en los que la concreta reparación sea de especial intensidad, o particularmente notable, en atención a las circunstancias personales del culpable -posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales- y al contexto global en que la acción se lleve a cabo (ello sucede, por ejemplo, cuando, además de indemnizar totalmente a la víctima, hay una petición expresa de perdón, o cuando la indemnización, además de alcanzar la práctica totalidad de lo debido, se produce con especial prontitud).
Examen jurisprudencial de la circunstancia atenuante de reparación del daño
Procedemos a continuación al examen de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación de esta circunstancia atenuante.
1. Sentencia de fecha 27 de mayo de 2021 (sec. 1ª, nº 454/2021, rec. 10238/2020, Pte.: Magro Servet, Vicente).
Esta sentencia analiza la consideración como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño y señala que para que ello tenga lugar serían imprescindibles las siguientes circunstancias:
a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena.
b) La degradación de la culpabilidad o antijuridicidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia. No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal. Junto a tales consideraciones resulta oportuno hacer una matización, al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del "pretium doloris" no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede eliminar en su totalidad el daño ocasionado por el delito.
Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021 (sec. 1ª, nº 711/2021, rec. 10074/2021, Pte.: Llarena Conde, Pablo).
Señala esta sentencia que la atenuante de reparación del daño está fundada por razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención al perjudicado adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
Y consecuencia de lo anterior se fija ese elemento cronológico concretado por el legislador al exigir que la reparación se realice en cualquier momento del procedimiento pero, en todo caso, antes de que se inicie la celebración del juicio oral, puesto que si el reconocimiento de la rebaja punitiva obedece a la voluntad de incentivar la reparación o disminución del daño sufrido por el damnificado, y si viene impulsado por la victimología que orienta el derecho penal actual, el comportamiento que se privilegia es aquel que no se hace depender del resultado de la respuesta del Estado al delito, sino de la irrevocable e incondicional liberalidad del acusado.
Nuestra jurisprudencia recoge que el fundamento material a la existencia de la atenuación es la realización de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloque al perjudicado en mejor situación que aquella en la que quedó sumido tras el delito y con independencia del cuál sea el resultado imperativo del proceso penal.
Eliminado el contenido subjetivo inherente a la antigua atenuante de arrepentimiento, corresponde al acusado apreciar cuándo considera que su comportamiento, aun creyendo que no es penalmente antijurídico, ha podido generar determinados perjuicios en otros individuos, estando por ello dispuesto a abordar un proceder libre e irrevocable de compensación a los damnificados. De este modo, la actuación compensatoria que se privilegia es plenamente compatible con posicionamientos procesales en los que el acusado asume la responsabilidad material de un resultado, pero rechaza o discrepa de que pueda exigírsele una responsabilidad criminal por ellos. La reparación del resultado dañoso derivado de una acción u omisión, puede abordarse sin contradicción en todos aquellos supuestos en los que la defensa asume una responsabilidad causal más o menos cercana al resultado, por más que discrepe de que los hechos tengan una dimensión punitiva que justifique su condena, bien porque no está conforme con el juicio de subsunción sustentado en las tesis acusatorias, bien porque entiende que en la ejecución de los hechos concurrieron circunstancias fácticas que justifican la desaparición o la minoración del reproche penal exigido por la acusación, consecuencia última de su discrepancia respecto al grado de ejecución del delito, el modo de su participación o de la existencia o inexistencia de circunstancias excluyentes o atenuantes de la responsabilidad criminal.
Sin embargo, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados al perjudicado y con independencia del resultado del proceso, no existe título para que la autoridad judicial pueda aplicar el dinero a otro destino que no sea el de cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, de manera que sólo podrá hacerse pago al perjudicado en la eventualidad de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad penal y civil de la que el consignante discrepa.
En estos supuestos, el Tribunal Supremo concluye que no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. Asi, esa actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado.
Sentencia de fecha 11 de julio de 2022 (sec. 1ª, nº 703/2022, rec. 4434/2020, Pte.: Palomo del Arco, Andrés).
Se nos recuerda aquí que el propio Tribunal Supremo ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar pero también se ha afirmado que, por la propia fundamentación de la reparación que se ha expuesto, esta ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima (p.e. aportar la mitad del importe de lo defraudado, o incluso un tercio de lo solicitado).
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de fecha 21 de julio de 2022 (sec. 1ª, nº 744/2022, rec. 4877/2020, Pte.: Llarena Conde, Pablo).
Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022 (sec. 1ª, nº 907/2022, rec. 56/2021, Pte.: Hernández García, Javier).
En este caso el recurrente considera que la consignación realizada con una clara voluntad reparatoria del total de la cantidad objeto de apropiación, sumada al pleno reconocimiento de los hechos de la acusación, atendida, también, la situación de grave dificultad económica por la que atraviesa, justifica la apreciación como muy cualificada de esta atenuante.
En este caso, el Tribunal Supremo señala que la atenuación prevista debe atender a las circunstancias concurrentes, tomando en cuenta, por un lado, el esfuerzo reparatorio desarrollado por la persona acusada, atendiendo a sus posibilidades y, por otro, las consecuencias objetivamente reparadoras que para la víctima del delito se proyectan.
La intención o la motivación que inspira el acto reparatorio se sitúa en un discreto segundo plano que puede ser utilizado, por ejemplo, para graduar la intensidad de la atenuación, prevaleciendo el contenido objetivamente reparatorio como presupuesto aplicativo. De ahí la exigencia de que el acto reparatorio resulte suficientemente relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, justificarse en que la víctima ha sido resarcida completa o significativamente y que su resarcimiento constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada.
Precisamente, se ha venido diciendo que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se hace necesario "algo más, mucho más”, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena.
En el supuesto enjuiciado se identifica, ese "más", un particular valor cualificado en el acto consignativo. Por un lado, atendida la naturaleza estrictamente patrimonial del delito cometido, con la cantidad consignada se cubrió íntegramente el daño derivado del mismo. Por otro, el ahora recurrente, asumiendo su responsabilidad, aceptando las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, hizo patente una incondicionada voluntad reparatoria. Un verdadero " actus contrarius " con un destacado valor normativo como indicador de una conducta postdelictual que reivindica los fines de la norma contenida en el artículo 21. 5º CP: la prevalencia de los fines de reparación de quien ha sufrido las consecuencias del delito, por un lado, y de reinserción de quien lo ha infringido, por otro.
Por ello se estima el recurso interpuesto y se justifica privilegiar el efecto atenuatorio, por las razones apuntadas.
Sentencia de fecha 19 de abril de 2023 (sec. 1ª, nº 273/2023, rec. 10596/2022, Pte.: Hernández García, Javier).
En este caso, el autor es condenado como autor de un delito de agresión sexual, y como autor de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo en ambos casos la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.
La atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, patentizar que el daño ha sido reparado o que se han disminuidos sus efectos significativamente y, además, que la reparación de la víctima constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada.
En este caso, no se discute que el recurrente ha consignado una cantidad que cubre la total indemnización que se pretendía por las acusaciones. Tampoco se cuestiona que dicha consignación responda a un serio esfuerzo económico del recurrente y de sus próximos. Pero ello no se traduce en la obligación de privilegiar los efectos de la atenuación apreciada hasta el punto de rebajar la pena prevista en el tipo en dos grados. Este efecto ultraprivilegiado reclama un juicio de merecimiento mucho más normativo, adecuado a las circunstancias del caso concreto. En particular, a la naturaleza del daño causado. La fórmula casi aritmética, a modo de "regla de tres", consignación integral de la cantidad reclamada/rebaja de la pena en dos grados, iría, en contra del sentido de la norma.
Asimismo, en el supuesto analizado, no puede obviarse la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad. En estos casos, en los que se afecta a bienes jurídicos personalísimos como lo son los derechos a la libertad sexual y, en el caso de los menores, además, al libre desarrollo de la personalidad sin interferencias indebidas de terceros, la indemnización económica no cumple una función ni restitutoria ni reparatoria en un sentido estricto. Adquiere un valor simplemente compensatorio que sirve para para mitigar de una manera muy poco significativa la grave lesión del bien jurídico producido.
Hay bienes jurídicos que no pueden "patrimonializarse" hasta el punto de hacer depender en una parte significativa el reproche por su lesión no tanto de la gravedad de la conducta y de la aflicción causada a la víctima, sino del pago del equivalente pecuniario en el que se calcule el daño, esto es, no pueden equiparase a estos efectos los delitos contra la vida o a la libertad sexual con los delitos patrimoniales en sentido estricto.
El artículo completo se puede leer en este enlace Atenuante de reparación del daño_tribunaelderecho.com
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