Los tribunales españoles pueden conocer divorcios de extranjeros concurriendo ciertos requisitos, aplicando la ley española, la nacional de los cónyuges u otra, según los casos.
¿Cuándo pueden los tribunales españoles conocer un divorcio internacional?
Los tribunales españoles resultan competentes si es España:
- la residencia habitual de los cónyuges o lo ha sido y uno de ellos continúa en el país.
- la residencia habitual del demandado.
- la residencia habitual de cualquier de ellos en demandas conjuntas.
- La residencia habitual del demandante y ha residido al menos:
- 1 año inmediatamente antes de presentar de la demanda;
- 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es español.
Además, lo serán si son ambos cónyuges españoles viviendo en el extranjero.
¿Y si el matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español?
En el Registro Civil español constan todos los matrimonios celebrados en España, con independencia de la nacionalidad de los contrayentes, y los celebrados en el extranjero si al menos uno de los cónyuges es español.
Por tanto, es posible que haya matrimonios extranjeros que no consten en el Registro Civil español (quizá se celebraron en el extranjero, posiblemente en su país de origen) y pretendan divorciarse en España, donde residen ambos o uno de los cónyuges.
Este caso, resultando competente conforme a lo señalado, la demanda que cumplan las exigencias legales y, en lo referente al certificado de matrimonio, expedida por las autoridades competentes del país en cuestión, siguen su curso hasta dictar sentencia. No podrá inscribirse en el Registro Civil si no consta la inscripción previa del matrimonio en cuestión, pero ello no priva a la citada resolución de toda efectividad, dada la posibilidad de solicitar su reconocimiento (AP Barcelona 29-9-20, EDJ 700972).
¿Si el matrimonio tiene hijos menores pueden decidirse medidas en su favor?
En la mayoría de las ocasiones si los tribunales españoles son competentes para conocer el divorcio lo van a ser para determinar estas medidas si la residencia habitual del menor está en España en el momento de interponer la demanda. Si no puede determinarse la residencia habitual del menor o determinarse la competencia conforme a lo señalado serán competente los órganos jurisdiccionales españoles si está presente el menor en España.
¿También pueden conocer las cuestiones relativas al régimen económico del matrimonio?
En caso de divorcio, probablemente los tribunales españoles van a ser competentes para resolver sobre estas cuestiones. Pero hay excepciones; son casos que requieren del acuerdo de las partes. Los más habituales son:
- cuando el demandante es extranjero y reside habitualmente en España y ha residido durante al menos 1 año inmediatamente antes de interponer la demanda; o
- cuando el demandante es español, reside habitualmente en España y lo ha hecho durante al menos 6 meses inmediatamente antes de la fecha de interposición de la demanda.
Ley aplicable al divorcio de extranjeros en España
De conocerse el proceso en España, sigue los mismos trámites que cualquier otro, conforme a nuestra normativa procesal, sin perjuicio de las especificidades que presentan estos casos (acreditaciones, traducción de documentos, etc.).
Distinto es determinar la ley sustantiva de aplicación.
¿Bajo qué ley se determina si se cumplen los requisitos para divorciarse?
La regulación del divorcio puede tener diferencias notables en los distintos países, por ello la determinación de la ley de aplicación es muy importante.
Por ejemplo, la ley española apenas exige requisitos más allá de la voluntad de divorciarse.
Sin embargo, hay leyes de otros países que requieren invocar una causa o un periodo previo de separación conyugal, etc.
Si resulta de aplicación la extranjera, el tribunal español la aplicará y desestimaría la demanda si no se cumplieran los requisitos que exige dicha legislación.
Esto puede tener excepciones. La más habitual y evidente es que la ley que resulta de aplicar a la luz de las reglas señaladas no contemple el divorcio, o no la conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad, etc. En definitiva, que el contenido de esa ley conculque nuestro orden público. Son ejemplos característicos de países más alejado de nuestra tradición social y/o jurídica. De interpretase así, el juez aplicaría la norma española.
¿Cómo se determina la ley aplicable?
Si hay acuerdo entre las partes en la ley de aplicación, será la elegida, siempre y cuando esta tenga algún tipo de vínculo con los cónyuges:
- la de la residencia habitual de los cónyuges;
- la de la última residencia habitual, si uno de ellos todavía reside allí al celebrar el convenio;
- la ley nacional de cualquiera de los cónyuges;
- la ley española, en atención al tribunal español que va a conocer el divorcio.
Una cuestión importante es que este acuerdo no exige que haya acuerdo para todo lo demás, es decir, que el divorcio vaya a ser de mutuo acuerdo. Los cónyuges pueden acordar la aplicación de una de estas leyes y que los trámites sean los del proceso contencioso.
Pero en ausencia de acuerdo entre los cónyuges, el divorcio estará sujeto, alternativamente, en el orden que a continuación se expone, a la ley del Estado:
- en el que los cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de interponer la demanda; o, en su defecto,
- en el que los cónyuges han tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no haya finalizado más de 1 año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda; o, en su defecto
- de la nacionalidad ambos cónyuges en el momento que se interpone la demanda; o, en su defecto,
- ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
¿Qué ley se aplica a las medidas que afectan a los hijos menores?
Como ya se ha apuntado, lo anterior se refiere a la ley aplicable a la acción de estado. Pero, en relación a los hijos, con carácter general, la ley aplicable al menor que vive en España es la ley española, como ley de la residencia habitual del niño.
Incluye tanto las medidas de contenido económico (como la pensión alimenticia o el uso de la vivienda familiar) como las medidas de tipo afectivo (guarda y custodia, régimen de visitas, estancias y comunicaciones), que en estos casos revisten una gran trascendencia, al implicar en muchas ocasiones estancias fuera del territorio nacional.
¿Qué ley van a aplicar los tribunales españoles al régimen económico matrimonial?
Aquí hay dos variables a tener en consideración; los posibles acuerdos que los cónyuges pudieran tener al respecto y la fecha de celebración del matrimonio. A saber:
I. Matrimonio celebrado con posterioridad al 28-1-2019. Se aplica la ley del Estado en el que los cónyuges tuvieron su residencia habitual después del matrimonio.
II. Matrimonio celebrado con anterioridad al 29-1-2019 la ley del Estado que fue el domicilio conyugal inmediatamente después al matrimonio o, si los cónyuges son de la misma nacionalidad, la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.
III. Matrimonio que ha especificado la ley aplicable después de las fechas señaladas, se haya celebrado el matrimonio antes o después de las mismas, y siempre que esta ley especificada tenga alguna vinculación con el matrimonio como:
- sea la ley de un Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tenía su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo; o
- sea la ley del Estado del que tiene la nacionalidad uno de los cónyuges o futuros cónyuges o ambos en el momento de celebrarse el acuerdo.
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