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La transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019

Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal: Derecho preconcursal

Tribuna
Nuevo texto refundido Ley Concursal

El pasado mes de agosto se publicó el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (“TRLC”), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (la “Directiva”) (el “Anteproyecto”).

Si bien el  Anteproyecto supone una modificación del TRLC en su totalidad es medular la modificación que se realiza del actual Libro Segundo dedicado al Derecho Preconcursal, el Anteproyecto propone, no una simple adaptación de la redacción del articulado  sino  una redacción completamente nueva de todos y cada uno de los 103 artículos que en la actualidad conforman el Libro Segundo, del artículo 583 al 686.

Esta nota tratará de explicar de forma sistemática el nuevo marco preconcursal haciendo hincapié en las novedades propuestas por el Anteproyecto en materia de Derecho Preconcursal.

Cinco son los títulos en los que el Anteproyecto divide el nuevo Libro Segundo: Título I: “De los presupuestos del preconcurso”; Título II: “De la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores”; Título III: “De los planes de la reestructuración”; Título IV: “Del experto en la reestructuración”; y Título V: “Régimen especial”.

1.- Presupuestos del preconcurso (Título I)
A diferencia del TRLC el Anteproyecto propone iniciar el nuevo Libro Segundo con dos artículos introductorios relativos a los presupuestos subjetivos y objetivos del preconcurso antes de entrar en la comunicación de la apertura de negociaciones (artículo 583 TRLC y nuevo artículo 585 Anteproyecto) (la “Comunicación”), así el artículo 583 del Anteproyecto establece qué entidades pueden comunicar la apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración, desaparece por tanto la posibilidad, hasta hoy existente, en la que la Comunicación se hacía bien “para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación”. El Anteproyecto contempla la Comunicación o la solicitud de homologación de un plan de reestructuración (la “Solicitud de Homologación”) sin necesidad de haber presentado previamente la Comunicación si bien no se incluye en la redacción propuesta la posibilidad de que uno de los objetivos de esas negociaciones sea alcanzar un convenio anticipado y eso se debe a que el Anteproyecto elimina la posibilidad del convenio anticipado, como se establece en la Exposición de Motivos, fruto de “la articulación del derecho preconcursal”.

Con carácter enunciativo el propuesto artículo 583 del Anteproyecto establece un listado de cerrado de entidades que no quedan comprendidas en este precepto y por tanto que no pueden acogerse al preconcurso, así (i) empresas de seguros o de reaseguros; (ii) entidades de crédito; (iii) empresas de inversión u organismos de inversión colectiva; (iv) entidades de contrapartida central; (v) depositarios centrales de valores; (vi) otras entidades y entes financieros (artículo 1.1, párrafo primero, de la Directiva 2014/59/UE); (vii) las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Se excluye, igualmente, de la posibilidad de acogerse el preconcurso por tener un régimen propio las denominadas en el Anteproyecto como “microempresas” [1] cuya regulación se recoge en el que será el nuevo Libro Tercero de la normativa concursal española.

Finalmente el Anteproyecto incluye como novedad en la redacción del presupuesto objetivo, artículo 584, que no solo el deudor que se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente puede comunicar la apertura de negociaciones o solicitar la homologación de un plan sino también el de deudor que se encuentre en “probabilidad de insolvencia” puede hacerlo, luego el Anteproyecto dará carta de naturaleza a un  nuevo supuesto, la probabilidad  de insolvencia hasta ahora inexistente en nuestro ordenamiento nacional. Y la norma ofrecerá una definición de dicho supuesto de forma que se califica que existe probabilidad de insolvencia cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos.

 

2.- Comunicación de apertura de negociaciones (Título II)
2.1.- La Comunicación
Será el deudor el único legitimado para presentar la Comunicación si bien el Anteproyecto prevé que en caso de insolvencia actual el deudor podrá realizar la Comunicación solo si no se ha admitido a trámite una solicitud de concurso necesario.

Adicionalmente se aclara un aspecto en el que algún accionista minoritario ha podido tener dudas sobre si la competencia para solicitar el preconcruso, es decir para realizar la Comunicación compete a la junta o al órgano de administración, el Anteproyecto lo clarifica y sin dejar lugar a duda establece que es competencia del órgano de administración del deudor persona jurídica.

El Anteproyecto sí contempla a diferencia de la actual regulación un contenido más estricto y detallado para realizar la comunicación que el actual 583 en el que basta una mera comunicación sin mayor detalle, el Anteproyecto prevé un contenido reglado y mínimo que debe contener la comunicación y otorga al Letrado de la Administración de Justicia el control de legalidad previa su admisión. Así la comunicación debe contener:

(i) las razones que justifican la comunicación, con referencia al estado en que se encuentra;

 (ii) el fundamento de la competencia del juzgado para conocer de la comunicación [en el caso de comunicaciones de varias sociedades, será competente el juzgado del lugar donde tenga el centro de intereses el deudor de mayor pasivo y para el caso de grupos de sociedades el de la sociedad dominante o en su defecto el de la sociedad del grupo de mayor pasivo];

(iii) la relación de los acreedores con los que se haya iniciado o tenga intención de iniciar negociaciones, el importe de los créditos de cada uno de ellos y el importe total de los créditos. Si entre ellos figurasen acreedores especialmente relacionados con el deudor se indicará cuáles tienen esta condición [No obstante lo anterior y dado que las relaciones comerciales no son estáticas, en cualquier momento el deudor podrá informar al juzgado de modificaciones de los acreedores y/o del importe de sus créditos];

(iv) cualquier circunstancia existente o que pueda sobrevenir susceptible de afectar al desarrollo o al buen fin de las negociaciones;

(v) la actividad o actividades que desarrolle, así como el importe del activo y del pasivo, la cifra de negocios y el número de trabajadores al cierre del ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que presente la comunicación;

(vi) los bienes o derechos que se consideren necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o Si se siguieran ejecuciones contra esos bienes, identificará en la comunicación cada una de las que se encuentren en tramitación; y

(vii) los contratos necesarios para la continuidad de su actividad

Igualmente será necesario incluir, para sociedades que conformen grupos de sociedades las garantías intercompany existentes y que se pretende queden afectadas por la Comunicación.

La nueva norma prevé que será el Letrado de la Administración de Justicia el competente para admitir a trámite mediante decreto en el plazo de dos días la Comunicación. No obstante, en caso de que existan defectos será el juez el que deba resolver mediante auto previa audiencia al solicitante por el plazo de dos días.

La resolución contemplará el contenido previsto en el artículo 590.1 del Anteproyecto. No obstante, se hace notar que en el caso en el que en la Comunicación sí hubiese incluido la existencia de ejecuciones contra bienes necesarios para la actividad del deudor así como la necesaria afectación de determinadas garantías otorgadas por terceros, dichas ejecuciones y garantías quedarán identificadas en la resolución y será el Letrado de la Administración de Justicia quien remitirá a los juzgados y autoridades administrativas donde se estén viendo dichas ejecuciones la resolución de admisión a trámite de la Comunicación a los efectos de que se produzca la paralización. Contra la paralización de las ejecuciones sobre bienes necesarios cabe recurso de reposición que podrá ser interpuesto por el acreedor perjudicado al objeto de discutir el carácter de necesario o no del bien objeto de ejecución que es lo que permite la paralización de la ejecución.

La resolución de admisión a trámite de la Comunicación se publicará en el Registro público concursal, ex – artículo 591, si bien se mantiene la posibilidad de mantener dicha Comunicación con carácter secreto manteniendo la facultad hoy existente y recogida en el artículo 585.3 TRLC.

2.2.- Efectos de la comunicación
El Anteproyecto confirma que ni la Comunicación ni el nombramiento de un experto en la reestructuración [2], a diferencia de la solicitud de concurso no supone una modificación en las facultades patrimoniales del deudor por lo que éste las mantiene inalteradas.

Son diferentes las esferas en  las que la comunicación  produces sus efectos, así  se verán afectados:

(i) Los créditos: se predica respecto de los créditos la misma protección que ya existe en el actual artículo 156 TRLC para los contratos pero se amplía (igual que se hace para los contratos con la nueva redacción propuesta para el referido artículo 156) de forma que la Comunicación o los efectos que sobre procedimientos ejecutivos o suspensión de acciones tenga no supondrá el vencimiento anticipado de los créditos pero tampoco podrá suponer la modificación de los términos y condiciones del crédito. En consecuencia cualesquiera cláusulas que prevean un contenido como el anteriormente expuesto se tendrán por no puestas.

Respecto de las garantías la Comunicación no impide que el acreedor de crédito vencido sí pueda ejecutar la garantía personal o real dada por un tercero si bien la norma prevé una excepción para el caso de garantías personales o reales prestadas por sociedades del grupo de sociedades de la que presenta la Comunicación, la ejecución de dichas garantías sí podrá quedar suspendida si la ejecución pudiese causar la insolvencia de la garante o del deudor.

(ii) Los contratos: la protección anteriormente expuesta y referida a los créditos se predica igualmente para los contratos pero solo para los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, por tanto en dichos contratos no cabrá la suspensión, modificación, resolución o terminación anticipada por el mero hecho de presentar la Comunicación o cualesquiera efectos se deriven de la misma tales como la suspensión de acciones o de los procedimientos No obstante lo anterior, el Anteproyecto recoge una protección extra para el caso de contratos  considerados necesarios para la actividad empresarial, incluidos los contratos de suministro cuya paralización puedan afectar a la actividad del deudor, en esos supuesto las facultades de suspender, modificar, resolver terminar anticipadamente se extienden incluso para incumplimientos acontecidos con anterioridad a la Comunicación.

Sin perjuicio de lo anterior el Anteproyecto excepciona y por tanto sí permite el vencimiento anticipado, la resolución y la terminación de los acuerdos de compensación contractual del Real Decreto-Ley 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (“RDL 5/2005”) [3].

(iii) Los procedimientos de ejecución: el Anteproyecto mantiene la protección de 3 meses desde la comunicación (no desde su admisión a trámite) en los que (i) no se podrán iniciar ejecuciones (judiciales o extrajudiciales); y (ii) se suspenderán las ya iniciadas siempre que dichas ejecuciones lo sean sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.

No obstante lo anterior existen ciertas especialidades, así:

a) como ya se establecía en el artículo 590 TRLC, la redacción propuesta para el nuevo artículo 602 prevé igualmente que los acreedores de pasivos financieros puedan iniciar o continuar con la ejecución sobre cualesquiera bienes o derechos (sean necesarios o no) como regla general, si bien podrán no iniciarse o suspenderse si más del 50% del pasivo financiero apoya las negociaciones y existen un compromiso expreso de no iniciar o continuar con las ejecuciones individuales.

b) los titulares de garantías reales podrán iniciar ejecuciones sobre bienes o derechos gravados pero si dichos bienes o derechos se califican como necesarios el procedimiento de ejecución se suspenderá por un plazo de 3 meses (no se especifica si la suspensión se mantiene durante la posible prórroga de la Comunicación prevista en los artículos 609 y del Anteproyecto aunque debe sobrentenderse que sea así). Igual que se preveían especialidades para el caso de los acuerdos de compensación contractual también se prevé que la Comunicación no afectará a la ejecución de garantías financieras contempladas en el RDL 5/2005.

c) los acreedores de Derecho Público, no se verán afectadas por estas prohibiciones y podrán ejecutar sus créditos en cualquier caso.

d) tampoco los acreedores no afectados por el plan de reestructuración, es decir aquellos cuyos créditos no sufren reestructuración se verán afectados por las limitaciones en la ejecución de sus créditos.

El Anteproyecto otorga legitimación al deudor para solicitar al juez, quien lo acordará mediante auto, en relación con ejecuciones, iniciadas o no (i) una prohibición general de iniciar dichas ejecuciones o suspender las ya iniciadas; y (ii) una prohibición específica contra uno o varios acreedores o contra una clase de acreedores , siempre que dichas ejecuciones, afectadas por la prohibición, pusiesen en riesgo el buen fin de las negociaciones.

Si bien la redacción del Anteproyecto no lo aclara y la ubicación de la prohibición general y especial (artículos 603 y 604) se incluye justo a continuación de la excepción aplicable a los acreedores titulares de pasivos financieros pero  antes del tratamiento  de la ejecución de garantías reales puede hacer pensar que las prohibiciones (general y especial) solo van dirigidas a los acreedores titulares de pasivos financieros; sin embargo, no parece razonable ni tampoco de la redacción puede obtenerse esa conclusión, por tanto cabe interpretar que también los acreedores titulares de garantías reales podrán verse afectados por la prohibición general y especial recogidos en los artículos 603 y 604, no así los titulares de créditos de Derechos Público o los acreedores cuyos créditos no se ven afectados por el plan de reestructuración ya que la redacción es clara para esos acreedores cuando se prevé respecto de los primeros que “los dispuesto en esta sección no será de aplicación […]” y respecto de los segundos cuando se dice que “[…] en ningún será de aplicación […]”, nada se dice para los acreedores titulares de garantías reales ni para los titulares de pasivos financieros.

(iv) Las solicitudes de concurso: el Anteproyecto diferencia entre las presentadas después de la Comunicación, las cuales no serán admitidas a trámite y las presentadas antes de la Comunicación pero no admitidas a trámite, que quedarán en No obstante lo anterior, el Anteproyecto otorga prioridad a las solicitudes presentadas por el propio deudor en el mes siguiente al transcurso del plazo de protección de 3 meses las cuales se tramitarán con prioridad respecto de las suspendidas y las que se pudiesen presentar por terceros. Respeta así, el Anteproyecto, el mes adicional que el TRLC prevé en su artículo 595 como plazo en el que el deudor (transcurrido el plazo de 3 meses) debe solicitar la declaración de concurso. No obstante no especifica el Anteproyecto si ese mes es hábil o no como si lo hace el actual 595 “deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente […]” salvo corrección en el trámite parlamentario y a la luz de la diferenciación que los tribunales han realizado entre plazos civiles y plazos procesales es razonable entender que el plazo del mes previsto en la redacción propuesta en el nuevo artículo 613 es “hábil” por ser plazo procesal mientras que los 3 meses de protección es un plazo civil y por tanto no se excluyen los días inhábiles.

(v) Las nuevas comunicaciones de apertura de negociaciones: el deudor, presentada la Comunicación no podrá presentar una nueva comunicación hasta transcurrido 1 año desde la fecha de la primera.

Finalmente, se contempla como novedad la posibilidad de prorrogar el plazo de protección de 3 meses dado por la Comunicación el cual no podrá sobrepasar, en ningún caso, el período de 12 meses. Así:

a) Primera prórroga de 3 meses: están legitimados los acreedores que representen más del 50% de los créditos que puedan quedar afectados por el plan (deducidos los subordinados) y el deudor (quien debe aportar la conformidad de acreedores que representen más del 50% de los créditos que puedan quedar afectados por el plan), no así el experto en la reestructuración, lo cual no parece tener mucho sentido y habrá que ver si se corrige en trámite

La negativa de la prórroga no es susceptible de recurso pero sí se puede recurrir en reposición la concesión de la prórroga.

Igualmente, es posible la renuncia a la prórroga concedida en cualquier momento por parte del deudor o de acreedores que representen al menos el 40% de los créditos que puedan quedar afectados por el plan.

b) Prórrogas sucesivas por 3 meses (hasta un máximo de 12): podrán solicitarlas los acreedores que representen más del 50% de los créditos que puedan quedar afectados por el plan (deducidos los subordinados), el deudor y el experto en la reestructuración (en estos dos últimos casos deberán aportar la conformidad de acreedores que representen más del 60% de los créditos que puedan quedar afectados por el plan).

Es destacable que el Anteproyecto permite a los acreedores solicitar su exención de la prórroga, es decir que no les afecte cuando (i) dicha prórroga pueda suponer bien su insolvencia bien una pérdida significativa del valor de la garantía que tuviera su crédito; o (ii) la suspensión de ejecuciones se produjo por referirse a bienes o derechos calificados de necesarios que han dejado de tener ese carácter.

2.3.- Deber de solicitar concurso y causa de disolución
Durante el período de protección de la Comunicación no será necesario acordar la disolución del deudor cuando existan perdidas que reduzcan el patrimonio neto a la mitad del capital social, ex – artículo 363.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

Si bien transcurrido el periodo de protección como ya se ha adelantado y como se prevé en el actual 595 TRLC, el Anteproyecto contempla la obligación de solicitar el concurso en el mes siguiente al que finalice el período de protección de 3 meses (o el de prórroga en su caso), si el estado de insolvencia se mantiene.

El Anteproyecto otorga al deudor que se encuentra en negociación de un plan de reestructuración la posibilidad de aún estando en negociaciones de un plan solicitar el concurso voluntario. Dicho concurso podrá, no obstante, ser suspendido por el juez a solicitud del experto en la reestructuración, en su caso, o de acreedores que representen el 50% de los pasivos que pudieran quedar afectados por el plan pero  deberán aportar al juez el plan y solicitar la homologación de dicho plan en un mes desde la presentación de la solicitud de concurso por parte del deudor ya que en caso contrario el juez levantará la suspensión y declarará el concurso del deudor. Se excepciona de dicha facultad al deudor persona física y a la personas jurídica cuyos socios asumen responsabilidad personal por las deudas sociales (entre otras, sociedades colectivas o comanditarias).

3.- Planes de reestructuración (Título III)
El nuevo texto que se propone tiene como  objetivo dar mayor flexibilidad al  proceso de negociación de la reestructuración que se hará de forma privada entre los diferentes actores, deudor/es y acreedores, principalmente, pero también garantes.

Las garantías procedimentales que permitan asegurar el buen funcionamiento del nuevo sistema que se propone se reducen a tres, como indica la Exposición de Motivos del Anteproyecto: (i) las clases de acreedores han de estar configuradas correctamente y tal es la importancia que se da a esta garantía que el Anteproyecto otorga a los legitimados la posibilidad de confirmar la correcta configuración de una o varias clases ex – ante de la solicitud de homologación del plan de reestructuración; (ii) mayoría cualificada dentro de cada clase y esto porque el Anteproyecto prevé la posibilidad de arrastrar a los acreedores disidentes dentro de una misma clase y esto ya no solo para los acreedores financieros sino para cualquier tipo de acreedor (de los no excluidos por el Anteproyecto tales como acreedores de Derecho Público); y (iii) valor económico mínimo cuando haya acreedores o clases de acreedores disidentes.

Una de las novedades a tener en cuenta y que pretende introducir el Anteproyecto es la denominación que se da a lo que hasta hoy se han venido denominando acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales, el Anteproyecto pasa a denominarlos “planes de reestructuración” (el “Plan” o los “Planes”) de forma conjunta.

3.1.- Ámbito de aplicación
El Anteproyecto incluye un concepto de Plan amplio que trata de ser omnicomprensivo de todos los escenarios que un concreto deudor tiene que valorar en la negociación de un Plan y que necesita acordar para mantener la viabilidad de la compañía y considera que serán aquellos cuyo objeto afecte (i) al activo y al pasivo; o (ii) a los fondos propios suponiendo en ambos casos una modificación de su composición, condiciones o estructura y el Anteproyecto incluye específicamente la posibilidad de que el Plan pueda contener “transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”. De la amplia definición quizá la parte más indeterminada sea la referida a “cambio operativo” pues no es claro que abarca dicho concepto.

Y les será de aplicación la normativa recogida en el Anteproyecto a los Planes que:

(i) pretende extender sus efectos a a) acreedores o clases de acreedores disidentes; y b) socios del deudor persona jurídica que no aprobaron el Plan; y/o

(ii) pretendan proteger a) la financiación interina; b) la nueva financiación contemplada en el Plan; y c) los actos de implementación del Plan frente a las acciones rescisorias y reconocer a esa financiación las preferencias de cobro previstas para el supuesto de que el deudor finalmente sea declarado en concurso de

3.2.- Créditos afectados
El Plan podrá afectar a todos los créditos, sin discriminar por su naturaleza (financiero o comercial) incluidos los créditos contingentes y los sometidos a condición. Esta inclusión es una de las más importantes novedades que incluye el Anteproyecto. La imposibilidad de reestructurar la deuda contingente o la deuda sometida a condición sobre la base de que no era pasivo del deudor y por tanto no estaba en el balance ha supuesto que muchos acuerdos de refinanciación (tal y como se denominan en el TRLC) se hayan cerrado en falso ya que por ejemplo el deudor no ha podido reestructurar los avales no ejecutados y por tanto si una vez cerrado el acuerdo en el futuro dichos avales eran ejecutados el deudor debía pagar el 100% del importe sin que dicha deuda sufriese modificación alguna por el hecho de haberse materializado con posterioridad al acuerdo de reestructuración. Esta imposibilidad ha sido uno de los mayores problemas en las operaciones de reestructuración pudiendo en algunos casos hacer fracasar la reestructuración condenando a los deudores a la presentación del procedimiento concursal y jugarse su viabilidad en dicho procedimiento.

En consecuencia quedarán afectados todos los créditos que sufran  modificaciones en sus términos y condiciones ya sea en (i) la fecha de vencimiento; (ii) en el importe de principal o de intereses; (iii) la conversión en crédito participativo o subordinado, en acciones o participaciones sociales, o en cualquier otro instrumento distinto al que estuviese previsto en  el  crédito originario; (iv) la modificación o extinción de las garantías, personales o reales, que garanticen el crédito; (v) el cambio en la persona del deudor; o (vi) la modificación de la ley aplicable al crédito.

Si bien el Anteproyecto amplía el elenco de créditos afectados sí prevé determinadas excepciones y por tanto no se verán afectados (i) los créditos de alimentos; (ii) los créditos derivados de daños extracontractuales; (iii) los créditos derivados de relaciones laborales (distintas a la alta dirección); (iv) los créditos de derecho público; y (v) los créditos futuros que nazcan de contratos de derivados en vigor.

A los efectos del cálculo del pasivo el Anteproyecto aclara que:

(i) el valor del crédito lo será por el principal más los recargos e intereses vencidos hasta la fecha en la que el Plan se eleve a público;

(ii) en el caso de contratos de crédito solo computará la parte dispuesta en la fecha en la que el Plan se eleve a público y no el importe total de contrato;

(iii) los créditos en divisa se convertirán a euros al tipo de cambio de la fecha en la que el Plan se eleve a público;

(iv) los créditos contingentes, litigiosos o sometidos a condición se computarán por su importe máximo (salvo que el Plan incluya un importe inferior). En caso de materialización solo se verán afectados por el importe incluido en el Plan;

(v) los créditos garantizados con garantía real solo la parte del crédito cubierta por la garantía tendrá tratamiento de crédito garantizado mientras que el resto será no garantizado.

De nuevo el Anteproyecto como ya lo hace el TRLC remite para determinar el valor de la garantía a lo previsto en los artículos 270 y ss. dónde se tratan los créditos con privilegio especial.

3.3.- Contratos afectados
Como ya se anunció en el apartado 2.2.(ii) en relación con la Comunicación, tampoco podrán suspenderse, modificarse, resolverse o terminarse los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en caso de solicitud de homologación del Plan o su admisión a trámite. No obstante lo anterior, el deudor sí podrá solicitar a la otra parte la modificación o resolución de estos contratos si resultan necesarios para la el buen fin de la reestructuración y en caso de no alcanzar un acuerdo, el Plan podrá prever la resolución de dichos contratos, pudiendo quedar la indemnización afectada por el Plan.

En relación con los contratos denominados “necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor” el Anteproyecto deja sin efecto las cláusulas de cambio de control que pudiesen existir si dicho control aconteciese fruto de la implementación del Plan. Llama la atención en primer lugar que dicha mención se incluya en el artículo 621 “Principio general de vigencia de los contratos” y no en el artículo 623 “Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés de la reestructuración” cuando los artículos 597 y 598 con títulos similares utilizan una técnica diferente e incluyen la mención a los contratos necesarios en el artículo 598 cuya rúbrica es “Resolución de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento”. Pero más allá de la técnica legislativa sobre la ubicación de los preceptos y sus rúbricas sí es necesario llamar la atención sobre el hecho de que cuando el artículo 598 en sede de los efectos de la Comunicación trata de los contratos “necesarios” hace expresa alusión a los contratos de suministro que sin embargo no se mencionan en el artículo 621. Podría plantearse en aquellos casos en los que existe la negociación de un Plan sin que se haya producido la Comunicación, como así lo prevé el nuevo artículo 583, si los contratos de suministro podrían verse afectado de alguna manera por el hecho de solicitar la homologación de un Plan o por su admisión a trámite ya que el artículo 621 no los menciona expresamente y sí lo hace el 598 protegiéndolos ante la presentación de la Comunicación. No tendría sentido no proteger los contratos de suministro ante la solicitud de homologación pero la única manera de protegerlos será, salvo subsanación en el trámite parlamentario, mediante la consideración de contratos necesarios para la actividad y siempre habrá quien interprete que si el 598 los mencionaba expresamente y el 621 no lo hace, será porque el legislador ha querido darles un tratamiento diferente porque de no ser así hubiese incluido expresamente dicha mención a los contratos de suministro en el artículo 621. Esperemos que el trámite parlamentaria permita limar estas incongruencias.

Dos especialidades recoge el Anteproyecto en relación a los contratos afectados por lo homologación:

(i) la primera relativa a los acuerdos de compensación contractual y garantías financieras contemplados en el RDL 5/2005, los primeros quedan excepcionados de la previsión realizada para los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento y sí podrán suspenderse, modificarse, resolverse o extinguirse en caso de solicitud de homologación de un Plan o de sus admisión a trámite. Se mantiene la misma protección para estos contratos que la que ya se le daba en sede de la Comunicación (artículo 599). Los segundos no podrán quedar afectadas en ningún caso por un Plan.

No obstante lo anterior, los contratos de derivados sí podrán cancelarse y terminarse anticipadamente si se considera necesario para el buen fin de la reestructuración pudiendo quedar el saldo resultante afectado por el Plan.

(ii) la segunda relativa a los contratos de alta dirección lo cuales podrán suspenderse o extinguirse para el buen fin de la reestructuración. La extinción sin acuerdo entre las parte permitirá al juez moderar la indemnización y la suspensión dará derecho al directivo a extinguir el contrato con un mes de preaviso y manteniendo el derecho de indemnización.

3.4.- Clases
A diferencia del régimen actual, el Anteproyecto prevé la votación de los acreedores agrupados en clases. Los acreedores que conformen una clase deben tener el mismo rango en la prelación de pagos que se aplicaría en el concurso de acreedores sin perjuicio de que dentro de un mismo rango existan diferente clases. Para la configuración de las clases se atenderá a la naturaleza financiera o no financiera del crédito [4]; al conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases; o a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el Plan.

Como ya se ha indicada es tanta la importancia de la formación de clases que el Anteproyecto otorga al deudor y a los acreedores que representen más del 50% del pasivo que vaya a quedar afectado por el Plan (el “Pasivo Afectado”) la posibilidad de solicitar la confirmación judicial de la correcta formación de las clases antes de solicitar la homologación del Plan. Esta solicitud da lugar a un procedimiento en el que se dará trámite de oposición a las partes afectadas y cuya resolución por sentencia no será susceptible de recurso; asimismo, la formación de clases quedaría excluida como alegación para la impugnación u oposición al Plan.

En cualquier caso, conformarán una clase separada del resto:

(i) aquellos acreedores que siendo pequeñas o medianas empresas se les impone un sacrificio en el Plan superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito; y

(ii) los créditos con garantía real sobre bienes del deudor, si bien la diversidad de bienes y derechos gravados podrá hacer que se separen en diferentes clases.

3.5.- Aprobación de los Planes
El Anteproyecto exige como novedad que la propuesta del Plan sea comunicada a todos los acreedores afectados de forma individual, por vía postal o electrónica, y en su defecto por desconocerse la identidad o la dirección del acreedor, mediante anuncio en la página web. En la comunicación se indicará el lugar donde los acreedores podrán revisar el Plan. Por tanto el Anteproyecto no exige que el deudor remita el Plan sino simplemente la existencia del mismo indicando el lugar dónde puede analizarlo.

No obstante lo anterior, si aún así no fuese posible para el deudor comunicar la propuesta del Plan se prevé la posibilidad de que los solicitantes de la homologación del Plan requieran al Letrado de la Administración de Justicia para que publique un edicto en el Registro público concursal indicando el lugar dónde examinar el Plan.

El proceso de aprobación supone que todos los acreedores tienen derecho de voto, siendo ejercido por el acreedor principal en los créditos que ostenten garantía personal o real, así:

(i) aprobación por cada clase de créditos: se requiere para que un plan se considere aprobado por una clase completa votos favorables que representen más de dos tercios (66,66%) del pasivo de esa Dicho porcentaje se incrementa a las tres cuartas partes del pasivo (75%) si la clase estuviese formada por créditos con garantía real.

Respecto de los acreedores sindicados se estará a los acuerdos contractuales. La norma prevé para estos acreedores el respeto a los pactos contractuales de forma que si se acordó una mayoría inferior a los dos tercios se respetará esa mayoría como la necesaria que debe alcanzarse. Si se alcanzan las mayorías aplicables (dos tercios o la menor acordada en el pacto de sindicación) se entenderá que todos los acreedores sindicados aprueban el Plan (arrastre). Si no se obtiene la mayoría se computan lo votos individualmente pero si los acreedores sindicados conforman una clase, al no haberse alcanzado la mayoría necesaria, se entenderá que la clase rechaza el Plan. Los acreedores que hubieran votado en contra mantendrán la legitimación para impugnar u oponerse al Plan, salvo que de los acuerdos alcanzados en el pacto de sindicación se deduzca otra cosa.

(ii) aprobación por los socios del deudor: el Anteproyecto da cabida a lo que los accionistas minoritarios han reclamado en este tipo de operaciones, es decir, tener la facultad de pronunciarse sobre el Así el Anteproyecto prevé que en el caso de las sociedades de capital la aprobación del Plan requiera la celebración de junta general.

El Anteproyecto incluye una especialidad en las normas de celebración de juntas sociedades de capital ya que se establecen reglas específicas y diferentes para las juntas cuyo orden del día consiste en la aprobación de un Plan:

a) entre convocatoria y celebración debe existir un plazo de 10 días que se amplía a 21 para el caso de sociedades En cualquier caso la junta debe estar convocada con carácter previo a la solicitud de homologación del Plan o el mismo día aunque se celebre después. Si bien como excepción se admitirá una solicitud de homologación aún no estando convocada la junta con carácter previo si en la solicitud de homologación se solicita al juez para que convoque la junta en la resolución que admita a trámite la homologación del Plan.

b) el orden del día solo será la aprobación o rechazo del Plan sin que se puedan incluir o proponer otros El Anteproyecto no permite que se puedan incluir otros puntos en el orden del día sin embargo la única razón que permite entender esta limitación es el plazo de 10 ó 21 días, entre convocatoria y celebración ya que como establece la Directiva lo fundamental es no poner en peligro la efectividad del proceso de reestructuración. Si bien el Anteproyecto en beneficio del proceso de reestructuración ha preferido incluir esa modificación, impide a las sociedades aprovechar la celebración de la junta para aprobar o rechazar el Plan para incluir otras propuestas de acuerdo. La nueva norma no ha tenido en cuenta el coste que supone para las sociedades la celebración de una junta (más alto en caso de sociedades cotizadas) para poder incluir otros asuntos en el orden del día más allá de la mera aprobación o rechazo del Plan.

c) el quorum y la mayoría se prevén que sean los ordinarios dejando sin efectos los quórums y mayorías reforzadas que pudiesen estar previstos en estatutos, nada se dice, sin embargo, de los pactos parasociales que pudiesen haber acordado el refuerzo de quórums o mayorías en esta materia.

d) el acuerdo de aprobación del Plan será impugnable por la misma vía y con los mismos plazos que sea de aplicación a la impugnación del Plan (si la junta se celebrase con posterioridad a la solicitud de homologación el plazo empezará a contar desde la fecha de celebración de la junta).

Si bien el  Anteproyecto no tenía por qué haber modificado  el  Derecho de Sociedades el legislador ha preferido en beneficio del proceso de reestructuración incluir ciertas especialidades que alteran el Derecho de Sociedades español.

Finalmente el Anteproyecto dedica en este Capítulo IV los dos últimos artículos el 636 y 637, al contenido y forma del Plan, así prevé un:

(i) contenido mínimo a) identidad del deudor; b) identidad del experto de la reestructuración, en su caso; c) exposición de la situación económica del deudor y de las causas de esta situación; d) activo y el pasivo del deudor en el momento de formalizar el Plan en instrumento público; e) acreedores cuyos créditos van a quedar afectados por el Plan, identificados individualmente o descritos por clases, con expresión del importe de su crédito y la clase a la que pertenezcan; f) contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que, en su caso, vayan a quedar resueltos en virtud del Plan; g) si el plan afectase a los derechos de los socios, el valor nominal de sus acciones o participaciones sociales; h) los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación; i) las medidas de reestructuración operativa propuestas (la duración y estimación de flujos de caja del Plan) y medidas de reestructuración financiera de la deuda (financiación interina y la nueva financiación con justificación de su necesidad).

(ii) forma, la necesidad de instrumento público o en el que debe incluirse el certificado de mayorías emitido por el auditor.

3.6.- Homologación
La homologación del Plan será necesaria para (i) provocar un arrastre respecto de los acreedores disidentes (aquellos que votaron en contra); y (ii) proteger la financiación interina, la nueva financiación y las acciones necesarias para la implementación del Plan de posibles acciones rescisorias en caso de declaración ulterior de concurso del deudor.

Como ya se predicaba en el artículo 615 respecto de los efectos de la Comunicación sobre la solicitud de concurso voluntario, el artículo 640 prevé el mismo supuesto para los supuestos en los que se esté negociando un Plan y el deudor presente una solicitud de concurso voluntario. El juez, podrá suspender la referida solicitud a instancia del experto o de acreedores que representen más del 50% del Pasivo Afectado mediante la acreditación de un Plan que tenga probabilidad de ser aprobado (para definir qué se entiende por probabilidad de ser aprobado habrá que estar a la experiencia de los tribunales en aplicación del Anteproyecto una vez forme parte del cuerpo legislativo). Al igual que para la comunicación si en el plazo de 1 mes sin que los acreedores hubieran presentado la solicitud de homologación, la suspensión quedará levantada (lo anterior no será aplicable ni a personas físicas ni a entidades cuyos socios sean responsables de las deudas sociales).

La solicitud de la homologación se producirá en supuestos de probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual del deudor, en este último caso siempre que no se haya admitido a trámite una solicitud de concurso necesario del deudor.

Para poder homologar un Plan:

(i) cuando el Plan se haya aprobado por todas las clases: será necesario que a) el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia; insolvencia inminente o insolvencia actual y el Plan sirva para evitar el concurso y asegurar la viabilidad del deudor; b) cumplir con los requisitos de contenido y forma previstos en los artículos 636 y 637; c) aprobación por todas las clases así como por el deudor o sus socios; d) los créditos dentro de una misma clase han de ser tratados de forma paritaria; y e) el Plan ha de haber sido comunicado a todos los afectados.

(ii) cuando el Plan NO se haya aprobado por todas las clases o por el deudor o sus socios: será necesario que (i) el Plan esté aprobado por una mayoría simple de clases siempre que al menos una clase de las que haya aprobado sea una clase de las que hubiese sido calificada en un supuesto concurso como con privilegio (especial o general); o (ii) previo informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento, se puede presumir que al menos una clase hubiese recibido algún pago tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento.

(iii) aprobación del deudor: para el supuesto de deudor sociedad el artículo 2 prevé que será necesario la aprobación por los socios que sean responsables de las deudas sociales, de no haberlos será necesario la aprobación por la sociedad si a) el Plan afectara a los derechos de los socios; y b) si la sociedad no estuviese en situación de insolvencia actual o inminente, a sensu contrario, el Anteproyecto solo exige la aprobación de la homologación del Plan por la sociedad si afectara a los derechos de los socios y la sociedad estuviese en probabilidad de insolvencia.

El procedimiento de homologación queda recogido en los artículos 644 a 655 y mantiene la competencia en el juez de lo mercantil estando legitimados para presentar la solicitud el deudor (siendo competente para aprobar la solicitud de homologación el órgano de administración en el caso de personas jurídicas) o cualquier acreedor afectado que haya aprobado el Plan. Ya el artículo 630 (sección 3.5 anterior) exigía la necesidad de comunicar la propuesta del Plan a los acreedores, en línea con esa previsión el artículo 645 prevé la obligación de incluir en la solicitud de homologación el “lugar donde el Plan est[á] a disposición de los acreedores que acrediten su legitimación y, en su caso, del deudor, con posibilidad de acceder a su contenido por medios telemáticos”. Adicionalmente, será necesario incluir el instrumento público donde se haya formalizado el Plan junto con el certificado del auditor sobre las mayorías y el informe del experto en la reestructuración, en su caso.

Presentada la solicitud, el juez la admitirá a trámite mediante providencia, que será publicada en el Registro público concursal, y decretará la prohibición de iniciar ejecuciones, judiciales o extrajudiciales sobre los bienes de deudor y paralizará las ejecuciones ya iniciadas hasta que se resuelva la homologación. Es importante destacar que a diferencia de los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones prevista en el artículo 585 mediante la cual quedaban en suspenso las ejecuciones de bienes necesarios en esta ocasión el artículo 647 no cualifica el tipo de bienes beneficiados por la suspensión de ejecuciones, ni siquiera se hace una excepción con las ejecuciones de deudas no afectas por el Plan o las compensaciones contractuales sujetas al RDL 5/2005.

La homologación del Plan se producirá por el juez siempre que se cumplan los requisitos legales y se dictará en 15 días contados desde la publicación de la providencia de admisión a trámite. El Anteproyecto, como el TRLC, prevé un control por el juez del cumplimiento de los requisitos para dictar el auto de homologación.

El auto de homologación que será publicado en el Registro público concursal (i) identificará los acreedores con garantía real que hayan votado en contra; (ii) acreedores que formen una clase que no haya aprobado el Plan; (iii) ordenará el alzamiento de la suspensión de procedimientos de ejecución no afectados por el Plan; y (iv) el sobreseimiento del resto de procedimientos de ejecución.

La implementación del Plan se producirá desde la homologación del Plan, es decir, el auto aún no siendo firme despliega sus efectos y los actos susceptibles de inscripción registral se inscribirán siendo título suficiente el auto de homologación, y eso aún tratándose de actos que requieran de la celebración de junta de accionistas o socios.

El Anteproyecto concede una protección y un tratamiento diferenciado a aquellos acreedores disidentes que a) sean titulares de garantías reales; y b) pertenezcan a una clase donde el voto favorable fue inferior al voto disidente, en ese caso dichos acreedores podrán en el plazo de 1 mes (desde la publicación del auto de homologación) instar la realización de los bienes o derechos gravados. No obstante, el deudor tiene la posibilidad de proponer en el Plan un tratamiento sustitutivo para evitar la ejecución de esos bienes, así podrá proponer para esos acreedores el cobro en efectivo (de la parte del crédito cubierta por la garantía real) en un plazo no superior a 120 días. Si bien se prevén unas reglas de reparto de forma que:

(i) si la cantidad obtenida en la realización de los bienes fuese inferior a la deuda garantizada pero mayor al valor de la garantía recogido en el Plan, el acreedor se queda con el importe obtenido y la diferencia se queda como menor derecho de lo que deba recibir según el Plan;

(ii) si la cantidad obtenida fuese inferior al valor de la garantía recogido en el Plan, el acreedor hace suyo lo obtenido y a la diferencia se le aplica una quita.

Finalmente, se especifica el tratamiento respecto de garantías de terceros, así los acreedores con garantías dadas por terceros que votaron en contra mantendrá la garantía contra el tercero sin embargo si votaron a favor la relación entre acreedor y garante aplicará lo acordado en el Plan. No obstante, en protección de la viabilidad de los grupos de sociedades el Anteproyecto contempla la posibilidad de que el Plan de una sociedad perteneciente a un grupo de sociedades se pueda extender a las garantías personales o reales dadas por otras sociedades pertenecientes a ese grupo de sociedades no sometidas al Plan si la ejecución de dichas garantías puede ocasionar la insolvencia de la garante o de la sociedad deudora homologada.

Se prevé una regla especial para aquellos deudores que hubieran efectuado una Comunicación conjunta de forma que podrán solicitar una homologación individual o conjunta de todos los Planes o de algunos o una solicitud de un plan conjunto. En cualquier caso los requisitos se deberán de cumplir en cada uno de los deudores.

El auto de homologación es susceptible de impugnación como ya lo era en el TRLA si bien el Anteproyecto prevé que será la Audiencia Provincial el órgano competente para la impugnación y no el juez de lo mercantil.

Antes de entrar en el trámite de la impugnación el Anteproyecto hace unas diferenciaciones entre:

(i) Impugnación del auto de homologación del Plan aprobado por todas las clases y por el deudor (o en su caso los socios): el Anteproyecto prevé un plazo de 15 días desde la publicación del auto para poder impugnarlo pero amplía los motivos de impugnación respecto a la normativa actualmente vigente así, podrá impugnarse el auto de homologación a) por no haber cumplido los requisitos de comunicación, contenido y forma; b) irregularidades en la aprobación; c) por no estar el deudor ni en probabilidad de insolvencia, ni en insolvencia inminente ni en insolvencia actual; d) por no evitar el Plan el concurso y no asegurar la viabilidad del deudor; e) si la reducción de los créditos es mayor a la necesaria para la viabilidad del deudor; y f) el Plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores, es decir, cuando los acreedores pudiesen obtener mayor valor de sus créditos en una liquidación que lo ofrecido en el Plan (el Anteproyecto hace la ficción para poder realizar el cálculo que el pago de la cuota tiene lugar a los 2 años de la formalización del Plan.

(ii) Impugnación del auto de homologación del Plan no aprobado por todas las clases (artículo 658): estarán legitimados los acreedores que hayan votado en contra con independencia de que pertenezcan a una clase que haya aprobado el Plan y por los mismos motivo que los indicados en (i) anterior más los siguientes: a) que no haya sido aprobado por las clases necesarias; b) cuando una clase fuese a recibir derechos o acciones o participaciones con un valor superior al de sus créditos; c) cuando la clase a la que pertenezca el impugnante reciba un tratamiento más desfavorable a otra clase de acreedores del mismo rango; o d) cuando vaya a recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al de sus créditos mientras que una clase de rango inferior o los socios reciben pago o conservan derechos, acciones participaciones en el deudor, no obstante esta circunstancia podrá ser obviada si es imprescindible para la viabilidad del deudor y los créditos afectados no los son injustificadamente.

(iii) Impugnación del auto de homologación del Plan no aprobado por el deudor (o en su caso los socios) (artículo 659): las causas por las que el deudor o los socios, en su caso, podrán impugnar el auto de homologación son a) falta del contenido y la forma previsto en la norma; b) falta de aprobación del Plan conforme a lo previsto en la norma (sección 3.5 anterior); c) que el deudor no se encuentre en insolvencia actual o inminente; d) que el Plan no sirva para evitar el concurso y asegurar la viabilidad del deudor; y e) que una clase de acreedores vaya a recibir derechos, acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos. Perderán la legitimación los socios que en los casos en los que se requiera de su aprobación y ésta no se haya obtenido hayan votado a favor del Plan, en ese caso los socios que votaron a favor no estarán legitimados para poderlo impugnar.

(iv) Impugnación de la resolución de contratos: el Anteproyecto otorga legitimación para impugnar el auto de homologación a aquella parte afectada por haber acordado al auto de homologación la resolución de un contrato con obligaciones recíprocas y solo podrá impugnarlo poder dos motivos: a) “la resolución del contrato no resulta necesaria para asegurar el buen fin de la reestructuración y prevenir el concurso”; y b) inadecuación de la indemnización prevista en el Plan por la resolución del contrato.

Como ya preveía el TRLC las impugnaciones se tramitarán siguiendo los trámites del incidente concursal permitiéndose recurso de queja en caso de inadmisión a trámite de la impugnación.

La impugnación se resuelve por sentencia en el plazo de 30 días contados desde el fin del incidente concursal sin que contra la misma quepa recurso y solo beneficiará al impugnante si bien en caso de que la impugnación se base en un defecto del cálculo de la mayoría y así consiga demostrarse la sentencia declarará la ineficacia del Plan.

El Anteproyecto prevé una nueva novedad no recogida hasta el momento en el actual TRLC, los artículos 665 y 666 prevén la posibilidad de que el solicitante antes de solicitar la homologación pueda requerir a las partes para que puedan oponerse a ésta. Es un proceso similar al ya comentado en relación con la posibilidad de confirmar con el juez la correcta configuración de las clases reduciendo así el riesgo de impugnación una vez se solicite la homologación del Plan.

El trámite de oposición como en otros casos, seguirá el trámite del incidente concursal, se resolverá por sentencia en el plazo de un mes no será susceptibles de recurso y serán motivos de oposición los mismos motivos que sirvan para una impugnación y descritos en los párrafos precedentes.

Como ya se preveía para la Comunicación en el artículo 612 (actual 583.4 TRLC) en relación con la prohibición de presentar una nueva Comunicación hasta que no transcurra el plazo de 1 año desde la anterior Comunicación, también el artículo 667 del Anteproyecto contempla esa misma limitación temporal pero respecto de los planes homologados, de forma que “una vez homologado un plan de reestructuración, no podrá solicitarse otra respecto del mismo deudor hasta que transcurra un año a contar desde la fecha de solicitud de la homologación del plan anterior”.

3.7.- Protección en caso de concurso
El Anteproyecto prevé como ya lo hacía el TRLC determinados efectos y protecciones para el Plan homologado, si bien en esta ocasión se amplía la protección al darle cobertura a dos conceptos novedosos en nuestra legislación y que se incorporan a nuestro ordenamiento por transposición de la Directiva pero que a su vez son conceptos traídos del derecho concursal norteamericano (“new financing” y “DIP financing”). Así el Anteproyecto define:

(i) Financiación interina (artículo 668 [5])como aquella financiación que se otorga en un momento determinado pero que es necesaria bien para la continuidad de la actividad empresarial durante las negociaciones hasta la homologación del Plan o bien para preservar o mejorar el valor de la empresa al inicio de las negociaciones; y

(ii) Nueva financiación (artículo 669 [6]): aquella financiación que estando prevista en el Plan resulte necesaria para el cumplimiento de dicho

Como ya prevé el TRLC se prevé una protección frente a las acciones rescisorias que puedan ejercerse en caso de entrada en concurso del deudor una vez homologado un Plan, y en consecuencia quedan protegidos y no serán susceptibles de rescisión (i) “los actos u operaciones necesarios para el éxito de la negociación con los acreedores, siempre que se hubieran identificados expresamente como tales en el propio Plan”; (ii) “la financiación interina y la nueva financiación”; y (iii) “los actos, operaciones o negocios realizados en ejecución del plan”. En consecuencia la homologación otorga un “blindaje” frente a las acciones rescisorias prevista en el Libro Primero de la normativa concursal no solo de las operaciones necesarias para implementar el Plan sino también de la financiación interina y la nueva financiación necesarias para poder homologar e implementar el Plan.

No obstante lo anterior, el Anteproyecto (artículo 671) prevé una especialidad para cuando la financiación interina o la nueva financiación es otorgada por persona especialmente relacionada de forma que dicho financiador gozará de la protección frente a las acciones rescisorias si los créditos afectados por el Plan excluidos los titulados por personas especialmente relacionadas representan más de dos tercios del pasivo total.

Asimismo, dicho beneficio tendrá un doble control (i) control judicial ya que el juez confirmará que la nueva financiación no perjudica injustamente los intereses de los acreedores; y (ii) control por cualquier acreedor afectado que podrá impugnar el Plan con el solo efecto de eliminar la protección frente a las rescisorias en caso de concurso además de por los motivos anteriormente mencionados en la sección 3.6 por a) no concurrir las mayorías necesarias para proteger la financiación interina o la nueva financiación; o b) incumplir los requisitos legales o perjudicar injustamente los intereses de los acreedores por parte de la financiación interina, la nueva financiación o los actos necesarios para la implementación del Plan. El acreedor no afectado también tendrá legitimación para impugnar pero además de por todos los motivos ya enunciados porque el Plan no resulte necesario para evitar el concurso y garantizar la viabilidad del deudor.

3.8.- Incumplimiento del Plan
A diferencia de lo previsto en el TRLC que contemplaba la posibilidad de que cualquier acreedor afectado pudiese solicitar la declaración de incumplimiento del “acuerdo de refinanciación” suponiendo la declaración de incumplimiento la desaparición de los efectos sobre los créditos, el Anteproyecto cierra esa posibilidad e impide, en un sencillo artículo, el 673, la resolución del Plan por incumplimiento y la reversión de los efectos que el Plan tuvo sobre los créditos afectados.

No obstante lo anterior, si fruto del incumplimiento tiene lugar la insolvencia, cualquier legitimado por solicitar la declaración de concurso.

 

4.- El experto en la reestructuración
Se introduce en nuestro ordenamiento la figura del experto en la reestructuración figura nueva en nuestro ordenamiento próxima a la “figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente, facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes

El experto en la reestructuración (el “Experto”) será necesario cuando (i) lo solicite el deudor o acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado; (ii) el juez lo considerase necesario en los supuestos en los que el deudor ha solicitada la suspensión general de ejecuciones singulares; y (iii) se solicite la homologación de un Plan que arrastre a una clase o a los socios disidentes. No obstante lo anterior, en caso de que no se hubiese nombrado Experto, los acreedores que representen el 35% del pasivo afectado podrán solicitar al juez el nombramiento de Experto, el juez dará traslado al deudor por si tuviese o bien oponerse o solicitar el nombramiento de un Experto diferente.

El juez nombrará a quién haya propuesto el deudor o los acreedores salvo que no lo considere idóneo en cuyo caso pedirá al solicitante del nombramiento una terna de la que el juez designará a un Experto. El nombramiento podrá ser impugnado por quién tenga interés legítimo y los acreedores que representen más del 50% del Pasivo Afectado podrá solicitar la sustitución del Experto.

El Experto deberá tener conocimientos especializados y experiencia en materia de reestructuración y no podrá haber prestado servicios relacionados con restructuraciones al deudor en los últimos 2 años anteriores a su nombramiento (salvo que haya sido nombrado Experto en una reestructuración anterior) asimismo se le aplicarán el mismo régimen de incompatibilidades que el previsto en materia de auditoría de cuentas [7]. Debe tener la diligencia de un profesional ya que responderá por los daños y perjuicios originados en la quiebra de los deberes de diligencia, independiente e imparcialidad fruto de esta responsabilidad se exige la suscripción de un seguro de responsabilidad civil.

El Experto tiene encomendado asistir al deudor y a los acreedores en ”en las negociaciones y en la elaboración del plan de restructuración, y elaborará y presentará al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes”. La Exposición de Motivos del Anteproyecto considera que lo más relevante del experto es la previsión del artículo 642.2º in fine, la elaboración del informe sobre valor en funcionamiento de la empresa para planes no consensuales (aquellos no aprobados por todas las clases o por el deudor o por los socios de éste).

5.- Régimen especial
El Libro Segundo incluye un último título de reglas especiales aplicable a personas (naturales o jurídicas), excluidas microempresas y sociedades que consolidan en un grupo de sociedades, que según el balance del ejercicio anterior (i) su número de trabajadores no supera los 49; y (ii) su volumen de negocio no supere los 10 millones de euros, así:

(i) especialidades en materia de Comunicación: en la Comunicación deberá especificarse que en el deudor confluyen los requisitos mencionados anteriormente, no hacerlo supondrá una penalización consistente en que la Comunicación quedará sin efectos y no se podrá presentar otra hasta transcurrido 1 año desde la Asimismo, en el caso de estos deudores se excepciona la previsión general contenida en el artículo 615 de forma que en estos supuestos aún estando la negociación en trámite la solicitud de concurso solicitada por el deudor no será susceptible de ser suspendida y sólo cabrá una sola prórroga siendo el deudor el único legitimada para solicitarla.

(ii) especialidades en materia del Plan: cuatro son las excepciones: a) el Plan podrá presentarse en el modelo oficial sin que sea necesario la intervención de notaría ni el certificado del auditor; b) la homologación solo podrá solicitarse si el deudor, en su caso los socios han aprobado el Plan; c) solo el deudor podrá solicitar la confirmación de las clases ex – artículo 629; y d) el Plan podrá ser homologado aunque todas las clases no lo hayan aprobado si la clase disidente recibe un trato más favorable que otra clases de rango inferior.

 

NOTAS
[1] Se definen “microempresas” en el artículo 687 del Anteproyecto como aquellas personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que reúnan las siguientes características: 1.ª Haber empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores. Este requisito se entenderá cumplido cuando el número de horas de trabajo realizadas por el conjunto de la plantilla sea igual o inferior al que habría correspondido a menos de diez trabajadores a tiempo completo; 2.ª tener un volumen de negocio anual inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud.

[2] El experto en la reestructuración es una nueva figura que incorpora el Anteproyecto como novedad (derivado de la Directiva) y cuyo regulación se realiza en el Título IV, nuevos artículos 674 a 683. La Exposición de Motivos la considera como la “figura de un mediador que facilite la negociación entre las partes, ayude a deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y eventualmente facilite las decisiones judiciales cuando surja alguna controversia entre las partes”.

[3] Son acuerdos de compensación contractual aquellos en los que se “prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este”.

[4] Se consideran créditos financieros según se prevé en el Anteproyecto: “(i) los derivados de contratos de crédito o préstamo, con independencia de la condición de su titular; (ii) los que sean titularidad de entidades financieras, estén o no sujetas a supervisión prudencial, y con independencia de cuál sea el origen del crédito, incluyendo entre esas entidades, en su caso, a las aseguradoras respecto al seguro de crédito o al seguro de caución; y (iii) los derivados de contratos de naturaleza análoga como los arrendamientos financieros o las operaciones de financiación de bienes vendidos con reserva de dominio, aval o contra- aval, factoring y confirming.

No se considerarán como créditos financieros los derivados de operaciones comerciales, aunque tuvieran aplazada su exigibilidad, salvo que hayan sido cedidos a una entidad financiera.

[5]Se considera financiación interina la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente si en el momento de la concesión fuera necesaria y adecuada, bien para asegurar la continuidad total o parcial de la actividad empresarial o profesional del deudor durante las negociaciones con los acreedores hasta la homologación de ese plan, bien para preservar o mejorar el valor que tuvieran a la fecha de inicio de esas negociaciones el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas.

[6]A los efectos de esta ley se considerará nueva financiación la concedida por quien no fuera acreedor o por acreedor preexistente que, estando prevista en el plan de reestructuración,  resulte necesaria para el cumplimiento de ese plan.

[7] El artículo 16 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas prevé las causas de incompatibilidades diferenciando entre:

a) Circunstancias derivadas de situaciones personales: (i) tener la condición de miembro del órgano de administración, de directivo o de apoderado general de la entidad auditada o desempeñar el cargo de responsable del área económica financiera y de quién desempeñe funciones de supervisión o control interno en la entidad auditada; (ii) tener interés significativo directo en la entidad auditada derivado de un contrato o de la propiedad de un bien o de la titularidad de un derecho (se entenderá que existe tal interés en el supuesto de poseer instrumentos financieros de la entidad auditada o de una entidad vinculada); (iii) realizar cualquier tipo de operación relacionada con instrumentos financieros emitidos, garantizados o respaldados por la entidad auditada; y (iv) solicitar o aceptar obsequios o favores de la entidad auditada.

b) Circunstancias derivadas de servicios prestados: (i) la prestación a la entidad auditada de servicios de contabilidad o preparación de los registros contables o los estados financieros; (ii) la prestación a la entidad auditada de servicios de valoración, salvo que se cumplan determinados requisitos: a) que no tengan un efecto directo o tengan un efecto de poca importancia en los estados financieros auditados; o b) que la estimación del efecto en los estados financieros auditados esté documentada de forma exhaustiva en los papeles de trabajo correspondientes al trabajo de auditoría; (iii) la prestación de servicios de auditoría interna a la entidad auditada; (iv) la prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada; (v) la prestación a la entidad auditada de servicios de diseño y puesta en práctica de procedimientos de control interno o de gestión de riesgos relacionados con la elaboración o control de la información financiera, o del diseño o aplicación de los sistemas informáticos de la información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados financieros de la entidad auditada.