Tiene por objeto este trabajo el estudio de los llamados juicios declarativos verbales que se contienen en el art. 250,1,4.º LEC -EDL 2000/77463- (Ley 1/2000, de 7 de enero), y en los que se ejercitan demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Lo que en el argot de la LEC 1881 se llamaban interdictos de retener y de recobrar (arts. 1631 y ss. -EDL 1881/1-). I. Consideraciones generales De los arts. 348 y 349 CC -EDL 1889/1- se desprende lo que es sustancial al derecho de propiedad, en el primero se indica que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; y el segundo que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización, para añadir seguidamente que si no procediere este requisito los Jueces y Tribunales ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado. Esta última expresión da cobertura a remedios genéricos para la defensa de la posesión, siendo uno de ellos los juicios posesorios y que tienen su mejor definición en el art. 446 CC-: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Como colofón de estas normas legales señalar el contenido del art. 33 nº 3 CE -EDL 1978/3879-: Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. La doctrina jurisprudencial en materia de interdictos conceptuaba estos procedimientos como defensores exclusivamente de la posesión, y así se dice que los juicios interdictales son procesos sumarios, destinados a proteger la posesión como hecho, o el hecho mismo de la posesión, contra las perturbaciones que la dañan, correspondiendo al antiguo "interdictum recuperandae posesionis" del Derecho Romano, aunque con la importante diferencia de que en el Derecho Civil Español se ampara no sólo a la posesión, sino también a la mera tenencia, como determinan los arts. 430, 444 y 446 CC -EDL 1889/1-, que establecen que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuere inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que las leyes de procedimiento establecen, siendo nuestro sistema jurídico, en esta materia, sumamente respetuoso, como lo expresa el art. 441, al decir que en ningún caso puede adquirirse la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello; el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente, bastando la mera tenencia o posesión como hecho, pues en el juicio de interdicto no se ventila el mejor derecho, sino la preexistencia o no de una situación fáctica, estando legitimado para interponerlo el que pruebe el hecho de la posesión o de la simple tenencia, así como el que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios, justificándose tal amplitud de legitimación para el ejercicio de esta acción posesoria en la necesidad social de proteger el mayor número posible de situaciones de hecho, evitando las alteraciones del orden público que se producirían si a tan gran número de poseedores a quienes no alcanza otra forma de tutela jurídica les estuviera vedado acudir a la rápida defensa posesoria y tuvieran necesidad de acudir al ejercicio de la acción declarativa, pues solo se trata de proteger el hecho de la posesión, tenencia o disfrute, debiendo ventilarse la cuestión de a quién pertenece o corresponde el derecho en el juicio declarativo correspondiente, bastándole probar al promovente que se halla materialmente, en el momento de la perturbación o el despojo en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, la cuál se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. Siendo la posesión susceptible de la protección interdictal una relación externa, independiente y aparentemente jurídica, de una persona con respecto a las cosas o a los derechos, sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido, bastando que haya un uso o goce independiente, aunque se declare simplemente posesorio tal uso, quién tiene el amparo, que procesalmente se traduce en la tutela jurisdiccional, es el que disfruta de la posesión o tenencia de la cosa o derecho, como claramente expresa el art. 1658 LEC -EDL 1881/1-, todo ello "sin perjuicio de tercero" y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente, lo que explica que el ámbito de los interdictos no permita el examen de causas, ni fundamentos, habiendo de limitarse la prueba al hecho de la posesión. Esta doctrina sobre los procesos interdictales no ha variado en la nueva regulación que de ellos hace la LEC vigente -EDL 2000/77463- ya que ésta solamente alcanza a la supresión de procedimientos distintos para cada interdicto. De esta forma se unifica el trámite procedimental para seguirse ahora por el denominado juicio verbal, aunque se contengan diversas especialidades procedimentales. Y así nos situamos en los llamados interdictos de retener y de recobrar. Estas acciones sumarias posesorias de retener y de recobrar, con la finalidad de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persiguen dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 CC -EDL 1889/1-, protegiendo, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen una perturbación, una inquietación o un menoscabo en su ejercicio. Este es el reflejo del art. 446 CC, que señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. El precepto distingue a ambas clases de acciones: lo que es la simple perturbación o el consumado despojo. De lo manifestado es fácilmente comprensible que los requisitos de su ejercicio lo sean: 1. Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento y disposición. 2. Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia, o despojado en la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3. Que se haya producido en verdad un acto inquietador, o que se haya consumado el despojo. 4. Finalmente, que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona ya que de lo contrario operaría legalmente la caducidad. En general, y como conclusión, se protege la posesión como hecho de la vida real, mantenido en todo caso al poseedor actual mientras no sea vencido por quién ostente superiores prerrogativas jurídicas a su favor, ya en orden a la posesión misma (ius possessionis), o ya por lo que respecte al derecho de propiedad (ius possidendi); pero bien entendido que las acciones sumarias posesorias de retener o de recobrar el estado posesorio no prejuzgan en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad, a ventilar en procesos ordinarios, pues sólo dan lugar a cosa juzgada formal, y en este sentido el contenido del art. 447,2 LEC -EDL 2000/77463- en cuanto a que la sentencia dictada en este juicio no produce efectos de cosa juzgada. Esto es lo que se contemplaba en la Ley de 1881 -EDL 1881/1- cuando se decía que las sentencias se dictaban con la formula "sin perjuicio de tercero", reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, derecho que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente. II. Requisitos de los interdictos de retener y de recobrar Por su clara repercusión procesal, estudiaremos en primer lugar el requisito de la temporalidad. 1. Que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona Ello se contiene en el art. 439,1 LEC -EDL 2000/77463- que mantiene esta especialidad para la demanda al señalar que no se admitirán las que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Este plazo está en íntima conexión con lo dispuesto en el art. 460,4º CC -EDL 1889/1- al manifestar que el poseedor puede perder su posesión por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. El plazo debe interpretarse como de caducidad, que no de prescripción, y que se refiere a la posibilidad del ejercicio de la acción, siendo además aplicable de oficio, no susceptible de interrupción y no afectante directamente a la pérdida del derecho subjetivo alegado, aunque sí de impedimento del planteamiento de la acción. Pero la necesidad de constatar en la fase inicial del procedimiento e "inaudita parte contraria" el expuesto requisito temporal, con repulsión de la demanda caso de haber transcurrido, no significa que a sensu contrario, admitida la demanda tal requisito venga incontrovertible e inatacable, sino que este extremo es esencial de la acción entablada, sin cuya concurrencia no podrá prosperar, por lo que puede y debe ser objeto de debate junto a las demás cuestiones de fondo que conforman la pretensión. 2. El acreditamiento de la posesión de la cosa o del derecho a. La posesión Este es el objeto de la tutela judicial solicitada, pero no debe confundirse lo que genéricamente es "la defensa judicial de la posesión" con "la defensa sumaria", por cuanto aquella es una categoría más amplia que ésta, o dicho de otra forma, debe deslindarse entre lo que se llama tutela posesoria en general y tutela interdictal, lo primero denominado juicios petitorios, esto es, aquellos en que el pronunciamiento definitivo sobre la posesión es consecuencia directa del examen de los títulos o de los derechos, y lo segundo denominado juicios posesorios, limitándose la controversia estrictamente a la posesión ya que no es posible discutir ante el juez otra cuestión que no sea la posesión. Pero aún siendo esto así, aún afirmando que la posesión susceptible de la protección interdictal es una mera relación externa, como hecho de la vida real, la misma debe tener una cierta apariencia jurídica, la razón de ser de la tenencia, la razón de ser del goce o del aprovechamiento por una persona con respecto a las cosas o a los derechos cuya protección se pide, ya que en todo caso, como señala el art. 444 CC -EDL 1889/1-, los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión. b. Situaciones de coposesión El pronunciamiento mayoritario es la inadmisibilidad de estas acciones entre coposeedores, en situaciones de posesión compartida o coposesión propia, que supone la participación cualitativamente homogénea de varios en la posesión de una misma cosa o derecho poseible, y que sólo será admisible, dado el contenido del art. 445 CC -EDL 1889/1- en el supuesto de proindiviso o por cuotas ideales. Es indiscutible que en este caso de posesión indivisa, como manifestación plurisubjetiva del hecho posesorio, cualquier poseedor está legitimado para ejercitar acciones interdictales en provecho común frente a terceros que lesionen la coposesión de los elementos comunes; pero cuestión diferente es la admisibilidad de acciones interdictales entre coposeedores, y por tanto de legitimación activa de uno de estos, pues el ejercicio de tal acción puede entrañar la negación de la posesión de los demás; la defensa interdictal intraposesoria no puede considerarse así factible por cuanto al legitimar como interdictante al que se halle en la posesión o tenencia de la cosa, se está refiriendo a una posesión exclusiva y excluyente o autónoma, pues una posesión compartida o indivisa y no excluyente jamás puede ser fuente de acciones interdictales, aunque se produzcan hechos que pudieran ser atentatorios y perturbadores de dicha posesión, ya que no puede desconocerse que las acciones interdictales son remedios creados por el legislador para la defensa de la posesión exclusivamente frente a quienes no son poseedores. Por ello tales acciones posesorias repugnan a la propia naturaleza jurídica de la comunidad de bienes, en que las fuerzas vinculantes con la cosa poseída discurren paralelamente y no de forma coordinada o con jerarquía distinta, pues no es posible dar cabida a un concepto jerarquizado de la posesión que deje expedita la vía para el ejercicio de acciones interdictales, por no tratarse de un caso de posesión vertical sino paralela de todos los coposeedores frente a la cosa, y por tanto con idéntico derecho de disfrute; de modo que si se han producido alteraciones en el uso de la cosa poseída en común, habrá que acudir a las normas de la comunidad o al título que rige la coposesión, y esto, por ser un conflicto de derechos no puede resolverse con la defensa rápida, interina y sumaria que caracteriza a los interdictos para cuestiones de puro hecho, sino que en su caso habrá de acudirse al juicio declarativo correspondiente. c. Decisiones de las comunidades de propietarios No puede ser materia de decisión interdictal la limitación o restricción de la posesión si se presenta como expresión de lo acordado por una Comunidad de Propietarios, en la Junta correspondiente, para el adecuado disfrute de los elementos comunes del edificio al que corresponde y sobre los que tiene encomendada la regulación de su aprovechamiento, y hasta su disposición, con las mayorías legalmente exigibles, por cuanto los acuerdos adoptados por dicho órgano comunitario son provisionalmente ejecutivos, aunque infrinjan las disposiciones de la LPH -EDL 1960/55- o los Estatutos de la Comunidad, hasta tanto no se invaliden por decisión judicial en el proceso declarativo correspondiente, promovido dentro del plazo de caducidad que la LPH señala. d. Bienes de dominio público La protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, con las posibles excepciones de los supuestos de tenencia material nacida de relaciones de servicios o contratación con la propia Administración y de desafectación del bien. Como señala el art. 437 CC -EDL 1889/1-, sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Y como quiera que las cosas públicas se encuentran fuera del comercio de los hombres por estar destinadas al uso general y público, parece claro que no pueden ser objeto de posesión privada, al resultar ésta incompatible con aquella nota de demanialidad. De ahí que no concurre el requisito de hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa. e. Posesión sobre derechos La posesión tutelada en los interdictos es tanto la natural como la civil, entendiéndose la primera como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y si desde esta óptica legal está amparada tanto la posesión de las cosas como la de los derechos, doctrinal y jurisprudencialmente se viene discutiendo cuales son los derechos susceptibles de posesión a los efectos de la posesión interdictal, deviniendo que la idea estriba a que la protección interdictal se extiende a aquellos derechos con apariencia de derecho real, ya que los derechos personales nunca pueden ser poseídos, pues lo que se posee en sí misma es la cosa, como la que se posee en concepto de arrendatario, comodatario, depositario, etc. derechos en estos casos susceptibles de la protección. La perturbación que motiva la protección interdictal sólo puede afectar a situaciones que puedan serlo del mismo modo que el ejercicio de la propiedad, o sea, situaciones de poder sobre una cosa. 3. Que haya sido perturbado en la posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, o por orden de éstas Examinamos en este apartado las especialidades derivadas de la legitimación. a. Legitimación activa Está legitimado activamente para el ejercicio de la acción, como no puede ser de otra forma, aquél que se encuentre en la posesión o tenencia de la cosa o derecho. b. Legitimación pasiva Está legitimado pasivamente para soportar este tipo de demandas tanto el realizador inmediato de los actos de perturbación o de despojo, como el que se beneficia de los mismos. Las acciones posesorias deben dirigirse contra el autor material del despojo o perturbación, que es el legitimado pasivamente, y en el mismo sentido, que sólo puede ser tenido como despojante de la posesión defendida quien por sí ejecute los actos de despojo u ordene a otro a ejecutarlos, no quién se limite a llevar a cabo, de forma puramente instrumental, los actos materiales de la perturbación o privación de la posesión conforme a lo que le es mandado por otro. 4. Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo a. El acto perturbador Se entiende por la acción de perturbar o inquietar a otro en la posesión de lo que goza. Basta para la prosperabilidad de la acción interdictal de retener la posesión la existencia de una amenaza o temor real y fundado de que se produzca la inquietación o perturbación en la posesión, esto es, la "turbatio verbis"; siendo también cierto que el riesgo de perturbación, esa eventualidad, posibilidad o cuestión aleatoria, no puede identificarse con algo concreto o actual, como es la perturbación o el inicio de la misma, pero perturbación sobre lo que el demandante posee. b. El acto de despojo Es la acción de privar a otro de lo que goza, y está integrado por un doble elemento, uno objetivo y otro subjetivo, el primero consiste en la alteración del estado de hecho preexistente con privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído, y el segundo consiste en el "animus spoliandi", que consiste en el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario y contra la voluntad del poseedor. No aparece recogido legalmente pero es fácilmente comprensible la exigencia de este elemento intencional en quién atenta con el acto del despojo la posesión de alguien, y no sólo se exige un actuar de mala fe, esto es, saber que se carece de todo derecho para obtener el resultado pretendido, sino que además la posesión será respetada y reparados sus efectos aunque se actúe de buena fe, bastando para el éxito del interdicto con que el demandado realice la actuación voluntariamente, teniendo conciencia de que priva a otro de su situación posesoria, aún sin ánimo de causarle un mal injusto. No obstante doctrinalmente se han apreciado supuestos en que pese a la desposesión no se aprecia la concurrencia de despojo, siendo casos de ello el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, el consentimiento del poseedor, la posesión meramente tolerada, y la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente. III. Otras cuestiones atinentes a ambas clases de tutela sumaria 1. Sobre el ejercicio acumulativo de ambas acciones La SAP Alicante, Sección 6ª, de 18 marzo 1998 nos dice que la línea divisoria entre el interdicto de retener y el de recobrar viene dada por la lesión que el poseedor haya sufrido: la perturbación para el primero, y el despojo en el segundo. Con todo y con eso, no es fácil determinar entre lo que puede constituir un despojo parcial y la simple perturbación. Para nuestro Derecho la diferenciación entre interdictos de retener e interdicto de recobrar viene dada en los arts. 441, 444 y 446 CC -EDL 1889/1- y también en los arts. 1651, 1652 y 1658 LEC 1881 -EDL 1881/1-; pero en realidad no utilizan estos preceptos una terminología uniforme porque todos ellos tienden a servirse de un concepto general para designar e incluir globalmente el comportamiento del cuál surge una y otra acción, y hace posible uno u otro interdicto. En el juicio de interdicto, el petitum de la demanda y la sentencia que recaiga habrán de ser diferentes según se trate de uno y de otro. En la práctica, por la dificultad de poder determinar la línea divisoria entre lo que haya de entenderse por perturbación o sea propiamente despojo, se suscita el problema de cual haya de ser el cauce adecuado para la correcta solución que se pretende, y si cabe la interposición acumulativa de las dos acciones interdictales, bien de forma alternativa, ya en acumulación subsidiaria, o incluso en libertad absoluta de forma, por simple acumulación. La doctrina mayoritaria de las resoluciones judiciales admiten las peticiones alternativas, y así, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 20 noviembre 1959, Las Palmas de 30 abril 1959, Granada de 2 marzo 1960, vienen a manifestar que la naturaleza unitaria de los interdictos de retener y recobrar los concibe como una acción encaminada a proteger los estados posesorios existentes contra los ataques de hecho que puedan sufrir, quedando al arbitrio de los tribunales el calificarlos como uno u otro título, según la gravedad de la agresión, por lo que pueden usarse en la misma demanda de forma alternativa, de haberse ejercitado acumulativamente los dos interdictos, ello sólo puede dar lugar, de ser uno el procedente, a rechazar el otro, pero no los dos. 2. La tutela sumaria de retener y de recobrar la posesión en relación con la de suspensión de obra nueva Tratamos en este apartado la cuestión del ejercicio acumulado del interdicto de recobrar la posesión con el interdicto de obra nueva. Citaremos la SAP Alicante, Sección 6ª, de 4 junio 2004 -EDJ 2004/185561-. Sin desconocer que en un momento histórico el criterio jurídico dominante se inclinaba decididamente a estructurar la procedencia de los interdictos de obra nueva y de recobrar atendiendo al emplazamiento de la nueva construcción, reservando el primero de ellos para la ejecutada en cosa propia del demandado o terceros y relegando al segundo de los citados las efectuadas en fundos pertenecientes al interdictante, tal tesis discriminatoria sin apoyo preciso en la legal normativa que no autoriza tan rígida interpretación, se ha superado definitivamente en la más moderna concepción del pensamiento científico, que preconiza las tesis unitarias de constante idoneidad del interdicto de obra nueva cuando de construcciones se trata. Ahora bien, tratándose de la construcción de una obra, la protección otorgada a todo poseedor, según preceptúa el art. 446 CC -EDL 1889/1-, se encauza por exigencias del propio precepto a través de los medios que las leyes de procedimiento establecen y estos medios no son otros que los interdictos, bien entendido que la elección de cada proceso interdictal no puede quedar al arbitrio de los particulares sino que debe optarse siempre por aquellos trámites que mejor se adecuen a la naturaleza y caracteres de la defensa posesoria que se postule, y en este sentido, si la obra perturbadora de la posesión no se ha finalizado y está en trámite de ejecución, es contrario a las reglas de la buena fe consagradas en el art. 7 CC -EDL 1889/1-, esperar a su consumación para solicitar su demolición en un proceso de interdicto de recobrar cuyo pronunciamiento final carece de autoridad de cosa juzgada y puede plantearse la cuestión de nuevo, con resolución contraria, en el oportuno proceso declarativo ordinario. Para estos supuestos de obra en construcción y no acabada, el art. 1663 LEC -EDL 1881/1- ha instaurado unos trámites, como son los del interdicto de obra nueva, que van desde la suspensión cautelar de la obra indicada, hasta la total resolución del problema posesorio por medio del proceso declarativo correspondiente, según autorizan los arts. 1671 y 1675 -EDL 1881/1- de dicha norma positiva. Además es voluntad de la Ley procesal el que no pueda obtenerse la demolición de ninguna obra si no es por la vía del proceso declarativo ordinario, que es el único que, de modo definitivo, puede resolver estas cuestiones, y que podrían verse gravemente perjudicadas, a veces de modo irreparable, si se permite, mediante un proceso sumario que no produce efecto de cosa juzgada, como es el interdictal, que se pudiera obtener la demolición, lo que se desprende del texto del art. 1675, que para tal demolición ordena acudir a la vía ordinaria tras la sentencia de interdicto de obra nueva, y del art. 1659 que ordena la reposición al demandante en la posesión de la que ha sido despojado antes de admitirse la apelación en ambos efectos, en el interdicto de retener y de recobrar, lo que induce a pensar que la Ley no quiso que esa reposición en la posesión pudiera consistir en una demolición de una obra. Como conclusión citar la SAP Santander de 9 noviembre 1995 -EDJ 1995/8459-, que reitera que la obra causante del despojo condicionadora de la ineludible utilización del interdicto de obra nueva ha de ser de cierta entidad económica o que tenga una duración suficiente para que en el actuar de una normal diligencia permita citar la acción al interdictante; pero en la actualidad también es mayoritaria la corriente que entiende posible el ejercicio del interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa entidad, ha finalizado mediante un proceso de ejecución rápido o se ha ejecutado en tales condiciones de clandestinidad que han sorprendido al poseedor atacado no dándole tiempo a reaccionar para impedir la consumación de la obra. En definitiva, nada obsta a la viabilidad del interdicto de recobrar cuando la obra causante del despojo sea de escasa entidad económica o se haya ejecutado en un corto periodo de tiempo impidiendo al actor el ejercicio del interdicto de obra nueva. Con arreglo a la doctrina expuesta vemos como es posible acudir a ambas clases de protección posesoria con la misma finalidad, aunque con las particularidades del de la recuperación de la posesión cuando se trata de una obra de escasa entidad. Todo es aplicable a la actual regulación de la tutela posesoria de la LEC 2000 -EDL 2000/77463 porque en sí no han variado los conceptos. 3. La tutela sumaria de la posesión por el despojo en relación con el contrato de ejecución de obra El arrendamiento de obra viene definido en el art. 1544 CC -EDL 1889/1- como aquél por el que una de las partes, el contratista, se obliga a ejecutar una obra a la otra, el comitente o dueño de la obra, por un precio cierto. Este contrato normalmente lleva consigo que el ejecutor ponga tanto su trabajo como los materiales a emplear. La cuestión está en dilucidar la posibilidad de ser utilizados los llamados interdictos de retener y recobrar entre el contratista y el comitente, para decidir situaciones posesorias en relación con la obra ejecutada o en trance de ejecución. Normalmente la obra, con la aportación de materiales, se va a ejecutar en un terreno propiedad del comitente, y la entrega de ese terreno al contratista para la ejecución no es en calidad de señorío o traslación de dominio, que es la esencia de la posesión, sino que la entrega se hace de una forma instrumental, esto es, para que sobre ese terreno se efectúe la obra, y así puede afirmarse que el contratista posee el terreno no en nombre propio sino en el de su propietario. Lo mismo puede predicarse con relación a la obra ejecutada sobre tal terreno. El contratista no ocupa la obra o construcción edificada en terreno del comitente en virtud de un verdadero derecho real posesorio, sino en razón de un vínculo negocial; el constructor nunca goza de una posesión independiente sino en todo caso depende del contrato e incluso de la propia voluntad del dueño de la obra, y así el art. 1594 CC -EDL 1889/1- establece que el dueño de la obra puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra, aunque se halle empezada, y la indemnización debida al constructor es una obligación que resulta del contrato, pero sin guardar relación alguna con la posesión. Termina por decir la SAP Bilbao de 11 noviembre 1976 que cuando el art. 1594 CC -EDL 1889/1- atribuye al dueño de la obra la posibilidad de desistir de ella por su sola voluntad denota la preeminencia de esa voluntad sobre la utilización de la cosa materialmente ocupada por el empresario, que así viene a revelarse como un mero servidor de la posesión, nunca sustraída al comitente, y como quiera que la ejecución de la obra implica la fusión de los materiales con la cosa base, unos y otra pueden su inicial singularidad para formar por incorporación un solo objeto de derecho donde lo accesorio debe quedar absorbido por lo principal, que en el caso de edificaciones lo es el suelo, a cuyo poseedor ha de devenir la posesión de la unitaria cosa resultante, respecto de la cuál, por tanto, tampoco será el contratista sino un mero servidor de la posesión. Pero puede ocurrir que el contratista sea a la vez el propietario del suelo, por lo que la propiedad de la obra le corresponderá a él originariamente y sólo pasará a la otra parte con la entrega y recepción de la misma. Se dice que el contratista dueño del solar mantiene la posesión de lo edificado y sólo con la entrega podrá seguirse la adquisición del dominio de la obra por el otro sujeto del contrato. Hasta entonces, todo se traducirá en puras obligaciones pero sin nacimiento, para éste segundo, de derecho real alguno (art. 609 CC -EDL 1889/1- y título y modo). No obstante, en relación con esta segunda hipótesis, se dice que también la propiedad es adquirida por el comitente y en virtud de la tradición fingida, y si el contratista continúa en la posesión inmediata del suelo, por el hecho mismo de iniciar para el comitente los trabajos de construcción pasa a reconocer la posesión mediata de éste, originándose un constituto posesorio. De ello se deduce la improcedencia de utilizar la vía interdictal, tanto por parte del contratista que por medio del proceso sumario se dirige a combatir las consecuencias del desistimiento unilateral del comitente ex art. 1595 CC -EDL 1889/1-, como por parte del dueño de la obra, que utiliza los interdictos para recabar la entrega material de lo construido, a pesar de la controversia sobre la cuantía del precio. Deberá ser en el juicio declarativo correspondiente donde ha de ser debatida la materia del posible cumplimiento o incumplimiento del contrato, cuestiones claramente ajenas al reducido ámbito del juicio posesorio. IV. Norma de cierre procesal Desde el punto de vista procesal, la única especialidad que se contiene en la vigente LEC es el efecto de la sentencia, ya que conforme el art. 447,2 -EDL 2000/77463- priva a la misma de los efectos de la cosa juzgada en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 17 de marzo de 2011. 
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