1. Sumario.
Las empresas en crisis suelen venir acompañadas de situaciones de insolvencia, ya sean definitivas y abocadas a su liquidación, o con posibilidades de viabilidad, sea de forma global o a partir de los ajustes necesarios, donde para evitar aquello de que más vale perder que más perder, resulta conveniente articular vías de solución, implicando tanto a los propios empresarios como a acreedores, y también las más de las veces a los trabajadores.
Como veremos en el trabajo que ahora presentamos, la legislación española ha ido evolucionando desde una postura estrictamente contractualista y penalizadora ante las situaciones de incumplimiento, hacia una visión que busca conservar los contextos de empresas en funcionamiento. La primera referencia vino de la mano de la necesidad, la crisis del Banco de Cataluña de principios de los años 20 del siglo pasado, y con ella la Ley de Suspensión de pagos de 1922; la siguiente la tenemos que encontrar en la propia Ley 22/2003 Concursal, y la tercera, en las modificaciones introducidas en virtud del Real Decreto Ley 3 de marzo del 2009.
En estos momentos vivimos el impulso de un reforma de gran calado sobre la normativa concursal vigente, se retoma la intención manifestada en el Real Decreto Ley 3/2009, de revisar extensiva e intensivamente toda la Ley Concursal, y con los textos de que se dispone, diseño gubernamental (Anteproyecto de Reforma), e Informe del Consejo General del Poder Judicial, ya se cuenta con un documento con prácticamente un centenar de entradas modificativas, de adición o de eliminación a la norma vigente.
En el mismo se incide en la importancia que se le otorga al camino de la viabilidad de las empresas en concurso y para ello, son muchos los lugares donde se acometen cuestiones directamente relacionadas con la administración concursal y no siempre, desde nuestro punto de vista, acertadamente, como tendremos ocasión de razonar en el presente trabajo, que de una forma nuclear se centra sobre este importante aspecto.
No obstante y dada la dilatación y, la mayor parte de las veces, la necesidad de detenerse de forma pausada en los diferentes territorios abordados, obliga a un trabajo que por extensión desbordaría las dimensiones diseñadas aquí, o a seleccionar algunos aspectos que siendo relevantes no tienen la pretensión de universalidad o simple generalidad. Al contrario, se construyen como una incursión más en todo el largo camino que deberá ser recorrido de aquí a que vea la luz el texto definitivo reformador.
2. La función de la administración concursal y su estatuto particular.
La administración concursal ha venido siendo tradicionalmente un ejercicio profesional, tanto en nuestra experiencia normativa con las figuras de los Interventores de la suspensión de pagos y la de los Síndicos, incluso del propio Comisario, de las quiebras anteriores a la Ley Concursal (en adelante "LC") vigente. No obstante, la LC acometió esta parte de los concursos desde una nueva óptica técnica, introduciendo dos geografías singularmente diferentes respecto de lo conocido hasta entonces.
Por un lado la especialización judicial con la creación de los Juzgados de lo Mercantil, y por otro un estatuto jurídico del administrador concursal especifico y pluridisciplinar. Se sigue aquí una práctica universal en el derecho comparado, y ello con igual resultado en el ámbito de la Unión Europea y en el resto de países desarrollados, tal y como ha quedado explícitamente manifestado en el Grupo de Trabajo de Derecho Mercantil de la ONU (2004) y el Reglamento CE/1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, modificado posteriormente por el Reglamento CE/694/2006, y viene predicando la organización internacional Insol (2011).
La Reforma también se ha ocupado con cierto detalle de un mundo que debe identificar aspectos relevantes tales como profesionalidad, formación, nombramientos, el papel de las personas jurídicas o de los auxiliares delegados.
Sin embargo existen muchas matizaciones que son de la mayor importancia conocer y seguir, a la hora de evaluar de la mejor de las formas posibles la institución y a quien le da contenido material, los administradores concursales. En nuestro contexto, los antecedentes al régimen actual se ubican tanto en la Ley de la Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, en la que entre sus escuetos 24 artículos se encuentran referencias significativas, y los correspondientes artículos concatenados de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente hasta el 8 de enero del 2001, Real Decreto de Promulgación de 3 de febrero de 1881, con el entonces también vigente Código de Comercio en su Libro IV, Título I, Secciones I a VII.
La Ley Concursal de 2003 se ha ocupado de los administradores concursales de forma extensiva e intensiva, dedicando un apartado propio, el Título II de la Ley, y considerables referencias en cuanto a competencias, funciones y actuaciones, que de una forma visual se esquematizan en el Cuadro 1 que incorporamos.
A partir de aquí hay que incorporar el Real Decreto 1860/2004 en el que se abordan las retribuciones, y las obligadas conexiones con la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la Ley General Tributaria y sus aledaños técnicos y de posición de la Agencia Tributaria en su Plan de Actuación para el 2011 (cuestión esta última que ya fue objeto de tratamiento en un artículo publicado en fechas recientes por El Derecho), referencias obligadas al ocuparnos de lo anunciado en el índice de contenidos, y todo ello en un contexto en el que cabe remarcar, entre otras, tres cuestiones diferentes: reglas de ejercicio profesional, competencia respecto del nombramiento y funcionamiento efectivo.
3. El nombramiento.
La competencia para el nombramiento de la administración concursal recae en el juez que conoce del concurso, tal y como adelanta la Exposición de Motivos de la LC cuando señala (VI) entre las facultades discrecionales del juez, el nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los administradores concursales, y como indica expresamente uno de los pronunciamientos necesarios del Auto de declaración de concurso (Artículo 21.1.2º) que son "los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales".
En términos generales pueden ser administradores concursales, aquellas personas físicas que ostentando la condición de abogado, auditor de cuentas, economista, o titular mercantil, con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, hayan manifestado su disponibilidad para el desempeño de tal función al Registro oficial de auditores de cuentas o al correspondiente colegio profesional. Aquí y al hablar de colegios profesionales matiza el legislador, la mención solo será válida en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria, mención por cierto nada afortunada al dejar excesivamente abierta la potestad de confección de los respectivos registros de los que se ocupa a continuación.
Como resultado nos estamos encontrando con importantes fricciones entre los colegios profesionales y la interpretación que de este apartado se está infiriendo, tanto por algunos profesionales, como por la propia Comisión Nacional de la Competencia en su versión de Estado, y también en las instituciones homónimas a nivel autonómico.
La LC incorpora el derecho que tienen los acreedores que siendo titulares de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado de integrar la administración concursal. Aquí se establece la particularidad de que dicha posición la podrán participar directamente, como persona natural o jurídica, o bien designar a un profesional que reúna las condiciones generales, cuando el acreedor designado administrador concursal sea una Administración Pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario con titulación de Licenciado en áreas económica o jurídica, y por excepción se establecen reglas particulares para el sistema financiero, entidades de crédito, compañías aseguradores y entidades emisoras de valores y empresas de servicios de inversión.
Como medida de fomento de los mercados competitivos el legislador introduce en el Artículo 28 de la LC, apartado segundo, un limitación añadida a la incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones de nombramientos, al establecer que en el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores.
Aquí cabe matizar tres situaciones que no computan, los nombramientos añadidos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas, el nombramiento derivado de la designación del acreedor y las figuras de los auxiliares delegados.
Dado que nuestra norma establece dos tipos de concursos, el abreviado y el ordinario, en materia de administración concursal establece también una distinción importante. En el caso de los concursos ordinarios se establece la concurrencia de dos profesionales de los mencionados y las particularidades comentadas del tercer integrante.
Curiosamente puede suceder que ningún acreedor ejerza su derecho, cosa por otro lado más habitual de lo que podría parecer en la práctica. Aquí aparece un vacío legal, dejando al juez instructor cierto grado de libertad al respecto. En el caso del concurso ordinario la actual regulación obliga siempre a que esté presente un abogado, invirtiéndose la posición anterior, y en el mundo de los concursos abreviados se le da al juez la posibilidad de contar solamente con un único administrador concursal, siendo aquí indiferente la titulación, si bien es verdad que existe una cierta inferencia a tener en cuenta en primer lugar al abogado.
Merece la pena, para terminar este apartado, recoger la prevención que se establece en el Artículo 29 apartado segundo, al sancionar explícitamente que a quien sin justa causa no compareciese o no aceptase el cargo, ya no se le podrá designar administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el partido judicial durante un plazo de tres años.
4. La retribución.
Estamos aquí ante uno de esos temas que el legislador ha querido resolver pero que está lejos de haber cerrado. El principal problema, además de acertar con una modulación de honorarios razonable, deriva de la muy considerable cifra de concursos que a la hora de su materialización no cuenta con masa activa suficiente. A veces estamos ante casos sin medios, pura y llanamente.
La LC en el apartado que le dedica a la retribución, Artículo 34, empezó diseñando la política retributiva, cuestión que por su propio mandato fue concretada por el Real Decreto 1860 de 6 de septiembre de 2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. Sin embargo no se resuelve con ello el problema descrito, por lo que se aprovecha el Real Decreto Ley 3/2009 para modificar el texto del citado artículo, incorporando en el punto de efectividad una cuenta de garantía arancelaria que, según reza el texto, se dotaría con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
No parece que esta sea una solución factible si tenemos en cuenta que del entorno de los seis mil concursos que estamos viviendo cada año, solo un siete por cien son ordinarios, mientras que concursados de muy reducida dimensión, sin trabajadores o simplemente personas físicas en situación de insolvencia absoluta, sobrepasará seguramente la cifra del noventa por cien del total.
Una alternativa más factible es la que se está barajando de obligar a contar con una provisión previa por parte de quien insta el concurso, y ello sin desconocer la dificultad que ello entraña en un modelo que pretende ser universal respecto de las insolvencias. Como vía a estudiar cabría pensar en dotaciones mínimas aseguradas con fondos públicos. Aquí tampoco se puede ser muy optimista si se echa una mirada a lo que está sucediendo en la institución de la justicia gratuita y su precariedad, y ello sin que se pretenda aquí buscar paralelismos, que desde luego no se dan.
5. Algunas referencias a la propuesta de reforma en materia de la administración concursal.
Por su parte la Reforma de la LC en curso ha acometido la revisión generalizada del estatuto del Administrador Concursal, y en los términos que ahora se están analizando se propone una nueva geografía en base a las modificaciones que a los efectos prácticos trasladamos como anexo (Cuadro 2). Muchas son los cambios que se están proponiendo y salvando el que la competencia del nombramiento de los auxiliares recaiga en el juez y no en los propios administradores concursales, no parece que estén dotados de mucho acierto, al contrario podría ocurrir que frente a la buena intención del texto, se dé el efecto contrario, y es que peor que los vacíos legales es el exceso de regulación, o la imprecisión en la misma.
A título de ejemplo cabria traer a colación la introducción de las personas jurídicas como posibles administradores concursales, realizada en segundo párrafo del apartado primero del Artículo 27 de la LC, unido ello a la referencia al respecto que realiza la Exposición de Motivos del texto de reforma, que a la fecha de redacción de este trabajo se conoce, y a la propia lectura que hace el Informe del Consejo General del Poder Judicial, nos encontramos ante un panorama extremadamente impreciso, donde se confunde a la figura de las sociedades profesionales, Ley 272007, con las de intermediación y además se añade el espinoso asunto del concursalista como profesional que solo se dedica a este tipo de actividad al incorporar la coletilla de la exclusividad en el desarrollo de las funciones de administración concursal.
Otras entradas parecen igualmente desafortunadas, y así lo dice el propio Informe del Consejo del Poder Judicial respecto de los criterios que deben regir a la hora de realizar las designaciones por parte de los jueces. Por otro lado intentar regular situaciones cuantitativas que sirvan para delimitar las fronteras entre concursos ordinarios o abreviados, mas allá de una simple frontera de referencia, incorpora más complejidades que buen criterio a la hora de escoger los medios necesarios en interés del concurso.
6. Por una revisión en profundidad de lo planteado.
La Administración Concursal es una institución debatida y a menudo cuestionada, tanto en el contexto civil en el que se mueve como por los propios cuerpos legislativos y reformadores, entre otras razones porque no siempre es fácil construir una actividad con criterios eficientes, que viene dirigida y seleccionada, con mecanismos discrecionales y al margen de reglas de juego propias de los mercados competitivos. Sobre la mesa están en discusión cuestiones como si la actividad profesional del administrador concursal debe convertirse en una profesión, ejercicio en exclusiva, o debe ser una especialidad propia de abogados y economistas, también de auditores y titulares mercantiles, o bien qué cabida se le debe dar a las sociedades de profesionales, con profesionales o simple y llanamente profesionales de la Ley 2/2007.
Tampoco queda al margen de la discusión qué criterios deben presidir a los nombramientos y, cuestión también importante, cómo debe regularse el asunto e incluso si requiere de regulación expresa. Añadamos aquí por ir terminando este debate abierto que acaba de empezar y que está lejos de darse por concluido, la cuestión del mundo colegial y corporativo, asunto también regulado de forma muy imprecisa y que requería de una mejor delimitación a favor de unas corporaciones de derecho público que hoy por hoy son las únicas capaces de hacer funcionar competitivamente un mercado de servicios profesionales que requiere de tantos esfuerzos formativos y de relación y conocimiento.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación