La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se habrá de dictar de forma inminente en el seno del Asunto C‑278/20 “Comisión Europea contra Reino de España”, previsiblemente desentrañará las tensiones que el régimen jurídico español sobre la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ante el incumplimiento del Derecho de la Unión presenta, en su confrontación con los principios de efectividad y equivalencia. La imagen que el espejo europeo nos devuelve, por el momento, es la que estas líneas aspiran a pergeñar.
Palabras clave: Responsabilidad patrimonial. Estado Legislador. Efectividad y equivalencia.
Case C-278/20 before the Court of Justice of the European Union; waiting for the clarification of the regime of the patrimonial liability of the legislating state for breach of Union law.
The judgment of the Court of Justice of the European Union that will be handed down imminently in Case C 278/20 "European Commission against the Kingdom of Spain", will foreseeably unravel the tensions that the Spanish law on the patrimonial liability of the Legislator State presents, before the breach of the European Union Law, considering the principles of effectiveness and equivalence. The image that the European mirror gives us back, for the moment, is the one that these lines aspire to draw.
Key words: Patrimonial liability. Legislative State. Effectiveness and equivalence.
I. SITUACIÓN PREVIA A LAS LL 39/2015, DE 1 OCTUBRE -EDL 2015/166690-, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y 40/2015, DE 1 OCTUBRE -EDL 2015/167833-, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO
1. Situación normativa
Con anterioridad a las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833-, y dejando intencionadamente de lado el periodo que transcurrió desde el 1 de enero de 1986 -en que se hizo efectiva la entrada de España a la entonces Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica [i]- hasta el 27 de enero de 1993 -fecha de entrada en vigor de la L 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271- [ii]- la eventual responsabilidad del Estado Legislador ante el incumplimiento del derecho de la Unión Europea [iii] no presentaba un engarce legal específico, más allá de la previsión genérica del art.139.3 L 30/1992 -EDL 1992/17271-, en cuanto disponía [iv] que “Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”.
Tal asidero normativo, de dudosa relación con las previsiones constitucionales correspondientes [v] y aun esgrimido por la Administración demandada como óbice al conocimiento jurisdiccional de pretensiones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador ante el incumplimiento del Derecho Europeo [vi], resultaba, sin embargo, una vía centrada en la mera aplicación de la Ley y ajena per se a la eventual disconformidad de aquella ora con la Constitución ora con el Derecho Europeo. Ello implicaba, el hallarnos ante una senda narcisista y melancólica, por verse auto-referenciada a lo previsto en el propio “acto legislativo” aplicado, el cual, como es obvio, ni acostumbraba a resultar predictivo en lo que a su eventual disconformidad (a la Constitución) o al Derecho Europeo se refiere ni, mucho menos, generoso ante las consecuencias que, de tal eventual transgresión, pudieren resultar [vii].
La antedicha fórmula legal intencionadamente esclerotizada [viii], trasladó a las instancias jurisdiccionales, como es harto frecuente, la tarea de indagar cuál debiera ser el régimen aplicable a supuestos de posible responsabilidad del Estado Legislador ante el incumplimiento del Derecho Europeo, de forma tal que sería nuestro Tribunal Supremo, el que acabaría envolviendo el análisis de cada caso que se le planteaba, al abrigo de la jurisprudencia del TJUE referida al instituto de la responsabilidad patrimonial derivada del incumplimiento, por parte de los Estados miembros, del citado Derecho Europeo. Con base en tal asunción, a la cual tendremos ocasión de referirnos, el Tribunal Supremo proporcionaría al post-legislador del año 2015, siquiera de manera indirecta, alguno de los mimbres con los cuales tejer el cesto normativo plasmado en las citadas LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833- y que la Comisión Europea, por recurso interpuesto en fecha 24 de junio de 2020, trasladaría al TJUE, suplicándole que, además de condenar en costas al Reino de España, fuese declarado “que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la L 40/2015 -EDL 2015/167833- y el art.67, apartado 1, tercer párrafo, de la L 39/2015 -EDL 2015/166690-, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión” [ix].
2. Elaboración jurisprudencial
Establecida por la L 30/1992 -EDL 1992/17271- la posible responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en los tímidos términos que han quedado arriba referenciados [x] el paso siguiente, conllevaría dar respuesta cabal a las reclamaciones cursadas al efecto, o más concretamente, a la impugnación jurisdiccional de aquellas que resultasen total o parcialmente desestimadas por la Administración y en ese camino, ante la ausencia de una regulación adecuada, una de las primeras indagaciones que habría de hacerse, en lo que aquí interesa, vendría referida al análisis del quebranto imputable al Estado Legislador, según se confrontase la norma viciada bien con la Constitución Española bien con el Derecho de la Unión.
En orden a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en la que el título de imputación lo fuese la posterior declaración de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley cuya aplicación irrogó el perjuicio, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal vino entendiendo que “debe imponerse como regla general o de principio la afirmación o reconocimiento de la antijuridicidad de éste, pues si tiene su origen en esa actuación antijurídica de aquél, constatada por dicha declaración, sólo circunstancias singulares, de clara y relevante entidad, podrían, como hipótesis no descartable, llegar a explicar y justificar una afirmación contraria, que aseverara que el perjudicado tuviera el deber jurídico de soportar el daño” [xi]. Se construyó así tal responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de leyes declaradas inconstitucionales, haciéndose de algún modo equivaler los conceptos de antijuricidad con el propio de “inconstitucionalidad declarada de la norma”, sin perjuicio de la imprescindible consideración de lo que el Tribunal Constitucional hubiera en su caso dejado expuesto, eventualmente y con carácter prospectivo, en lo referido a los efectos a desplegar sobre las situaciones jurídicas afectadas por aquella norma viciada de inconstitucionalidad.
En lo que atañe a la responsabilidad del Estado Legislador derivada del incumplimiento del Derecho Europeo, el Tribunal Supremo, aparte de rectificar expresamente y tras la STJUE (UE) (Gran Sala) 26 enero 2010 -EDJ 2010/2267-, la necesidad de exigir el agotamiento de las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez de un acto administrativo lesivo dictado sobre la base de una Ley transgresora del Derecho Europeo, mientras que tal regla no se exigía a la aplicación una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por tal Ley [xii], asumió, como quedó advertido, la jurisprudencia del TJUE en la materia que analizamos.
Suele situarse como primer hito de tal jurisprudencia comunitaria, al menos en cuanto a la falta de transposición nacional de una Directiva nos halláremos, la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Novena Pleno), S 19-11-1991, nº C-9/1990, nº C-6/1990 [xiii], la cual, abriendo la puerta a que “Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Dir (que allí consideraba), la 80/987/CEE -EDL 1980/4720-” cumplidos los requisitos que identificaba en su apartado 40 [xiv] los cuales adjetivó como “suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario” [xv] vino a provocar, permítasenos la licencia, una corriente de aire que a punto estuvo de resfriar a los Estados Miembros pero que pronto resultó modulada por sucesivos pronunciamientos del TJUE [xvi], los cuales, entornarían la puerta abierta por la sentencia Francovich, matizando o si se prefiere, complementando, los requisitos para el alumbramiento de la antedicha responsabilidad patrimonial en favor de particulares.
De tal modo, los consabidos presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad que estamos tratando cristalizarían en la necesidad de que 1º) la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferir derechos a particulares; 2º) que la violación esté suficientemente caracterizada y 3º) que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por los particulares. Ello implicaría, en definitiva, no sólo asumir la univocidad del régimen de la responsabilidad patrimonial basada en el incumplimiento de Derecho Europeo, independientemente de que fuere atribuido tal incumplimiento a una Institución Europea o a un Estado Miembro [xvii], cuanto neutralizar el posible desajuste advertido en la fundamentación del pronunciamiento “Francovich” frente a los restantes considerados, hasta el punto de concluirse, sin rubor, por el propio TJUE que “Básicamente, los requisitos enunciados en estas diferentes sentencias son los mismos, puesto que el requisito de la violación suficientemente caracterizada, que ciertamente no se mencionaba en la sentencia Francovich, era, sin embargo, inherente a las circunstancias del asunto.” [xviii]
La implantación de la doctrina del TJUE realizada por nuestro Tribunal Supremo pronto encontraría, sin embargo, un posible escollo, toda vez que la alta instancia europea dejaría expresado ya desde un principio [xix] no sólo que “a falta de una normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario (...) [xx]” cuanto -con especial cita de la STJUE 9 noviembre 1983, en el asunto 199/82 San Giorgio- que “las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (...)”. Estas últimas declaraciones, habrían de tener su interés, una vez el Tribunal Supremo, huera legislación precisa al efecto, no venía exigiendo, cuando ante reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador basadas en la aplicación de leyes declaradas inconstitucionales nos hallábamos, una cualificación específica en tal violación constitucional que operase a modo de presupuesto para la declaración de la responsabilidad pretendida, cualificación, si exigida, sin embargo, cuando fuese el Derecho Europeo el transgredido.
Con todo, interesa en este momento retener, que el Tribunal Supremo, a la hora de abordar tal posible “disrupción” en los engranajes vinculados a la responsabilidad del Estado Legislador, mantuvo la legitimidad de la diferenciación indicada, aludiendo, entre otros extremos, al “principio de aplicación uniforme del Derecho de la Unión” [xxi] a que “el margen de apreciación en que debe descansar la imputación de la antijuridicidad del daño, no sean necesariamente y en todo caso términos iguales, en los que el margen deba ser el mismo, la Constitución de cada Estado miembro y el Derecho de la Unión común a todos ellos” [xxii] o, desde otra perspectiva, a que “no existe auténtica similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (...)” [xxiii].
II. SITUACIÓN DERIVADA DE LAS LL 40/2015, DE 1 OCTUBRE -EDL 2015/167833-, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO Y 39/2015, DE 1 OCTUBRE -EDL 2015/166690-, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
1. Situación normativa
El panorama hasta ahora descrito permitía al legislador del 2015, en la tarea de regular la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador vinculada al incumplimiento de la Constitución o del Derecho Europeo, varias posibilidades, en cuyo diseño normativo parecía que habría de imponerse un especial cuidado, por mor del juego de los principios de equivalencia y efectividad constantemente aludidos en las sentencias del TJUE y de necesaria consideración en la materia que tratamos. Desde luego, no fue ese el caso. Sin llegar a imponerse por tal legislador la necesidad de un incumplimiento especialmente serio, intenso o, si se prefiere, “suficientemente caracterizado” cuando ante el incumplimiento normativo de la Constitución Española nos hallásemos, si introdujo, sin embargo, de forma intencionadamente paralela en lo tocante a ambas hipótesis de responsabilidad patrimonial a las que nos estamos refiriendo, una serie de condicionantes procedimentales, que no sólo exacerbarían la dificultad en el eventual éxito de pretensiones vinculadas a la indemnización de un perjuicio derivado de la aplicación de una ley declarada a la postre inconstitucional -frente a la generosa construcción jurisprudencial elaborada hasta la fecha por el Tribunal Supremo-, cuanto, en lo que aquí interesa, partirían, inconvenientemente, del necesario dictado por parte del TJUE- y publicación en el DOUE- de una sentencia que declarase la incompatibilidad de la norma en cuestión con el Derecho de la Unión Europea [xxiv].
Efectivamente, en el tablero configurado por las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833-, se dejó establecido que:
“La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores [xxv]: a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 (art.32.3 L 40/2015 -EDL 2015/167833-) refiriendo tales apartados que:
“Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada” (art.32.4 L 40/2015 -EDL 2015/167833-).
“Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares (art.32.5 L 40/2015 -EDL 2015/167833-).
“La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa” (art.32.6 L 40/2015 -EDL 2015/167833-).
Por lo demás el art.34.1.II L 40/2015 -EDL 2015/167833- dispuso que “En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 art.32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa” siendo que el art.67.1.III L 39/2015 -EDL 2015/166690- recogió la previsión de que “En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el art.32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea”.
2. Elaboración jurisprudencial
Tales preceptos generarían en su recepción aplicativa, ante su confrontación con la doctrina jurisprudencial preexistente en orden a la responsabilidad patrimonial relacionada con la transgresión de normas declaradas inconstitucionales, importantes dudas que supusieron, no sólo impulsos -a la postre frustrados por mor del “juicio de aplicabilidad”- relativos al posible planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad sobre la normativa en cuestión [xxvii] cuanto la necesidad de “despresurizar”, si se nos permite la expresión, la inteligencia de los parámetros formales y temporales normativamente establecidos en las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833- [xxvii].
Referenciado lo anterior, y en lo que a nosotros específicamente interesa, también el Tribunal Supremo pudo detectar inconvenientes en la aplicación de los preceptos de referencia cuando ante la confrontación de la norma o su aplicación, con el Derecho Europeo nos hallásemos, alcanzando a considerar, con relación a la lectura que hubiere de hacerse del art.32.5 L 40/2015 -EDL 2015/167833- que en los casos en que “la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador puede derivar de la inactividad normativa del Legislador, obvio es que, al no haber norma, difícilmente puede exigirse la expresa declaración de la misma como contraria al Derecho de la Unión Europea” [xxviii].
III. LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL PRESENTADAS EL 9 DE DICIEMBRE DE 2021 EN EL ASUNTO C-278/20
En el seno del asunto C-278/20, el Abogado General Szpunar presentó, en fecha 9 de diciembre de 2021, sus conclusiones.
Aunque resultaría pretencioso tratar de anticipar el resultado final del asunto, o siquiera sus futuros razonamientos nucleares [xxix], sí merece quedar destacado en estas líneas, que tales conclusiones, además de revelar la remisión a la Comisión por parte del Gobierno de España de “un proyecto legislativo dirigido a conformar el Derecho español a las exigencias del Derecho de la Unión” (punto 18) razonarían la vulneración de la normativa española con el “principio de efectividad” (números 67 a 110), considerando, sin embargo, que el régimen legal instaurado por las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833- no conculcaría el “principio de equivalencia” (números 111 a 125).
De tal forma, con relación al PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD [xxx] el Abogado General Szpunar, tras destacar en el número 71 de sus conclusiones que “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que no se puede supeditar la reparación de un daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro a la exigencia de que se haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a ese Estado, (STJUE 24 marzo 2009 -EDJ 2009/18982-, apartado 37) ni al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción. (STJUE (Gran Sala) 26 enero 2010, apartado 38)” y concluir que “las alegaciones formuladas por el Reino de España no pueden poner en entredicho la apreciación de que el requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia anterior al momento en que se exija la responsabilidad del Estado legislador es contraria al principio de efectividad” (número 78) tamiza la normativa nacional, reprochando, entre otros aspectos, que:
- “el art.32, apartado 5 L 40/2015 -EDL 2015/167833- es contrario al principio de efectividad en la medida en que dicha disposición supedita en todo caso la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador a raíz de la infracción del Derecho de la Unión a que el perjudicado ejercite con carácter previo una acción contra un acto administrativo, incluso cuando el daño se deriva directamente de la ley” (número 91).
- “el art.32, apartado 5 L 40/2015 -EDL 2015/167833- es contrario al principio de efectividad en la medida en que supedita la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado legislador a que el Tribunal de Justicia declare con anterioridad que el Derecho nacional es incompatible con el Derecho de la Unión y a que se interponga con carácter previo un recurso contra el acto administrativo lesivo en el marco del cual se alegue la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia, sin que dicha disposición prevea ningún tipo de adaptación cuando el daño es consecuencia de un acto legislativo sin mediar acto administrativo alguno” (número104)
- “(..) tanto el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del Estado legislador como la limitación de los daños indemnizables por esa causa, que dependen ambos de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia en tal sentido en la medida en que esta constituye el punto de partida del cómputo de ambos plazos, también son contrarios al principio de efectividad” (número 109).
En lo que se refiere al PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA [xxxi] el Abogado General, tras reseñar el argumento de la Comisión relativo a que “(...) La acción de responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión está, pues, sujeta a requisitos menos favorables que la acción de responsabilidad del Estado legislador por infracción de la Constitución española, prevista en el artículo 32, apartado 4, L 40/2015 -EDL 2015/167833-, pese a que ambas son equivalentes” (número 111) no asume, sin embargo, que el art.32.5 L 40/2015 -EDL 2015/167833- conlleve vulneración de tal principio considerando, en lo que nos parece más relevante, que:
- “(..) el principio de equivalencia solo es pertinente una vez que ha nacido el derecho a indemnización conforme a los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y reproducidos en el art.32, apartado 5, L 40/2015 -EDL 2015/167833-. En cambio, ese principio no puede fundamentar la obligación de los Estados miembros de permitir que nazca un derecho de indemnización conforme a requisitos más favorables que los previstos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” (número 122).
- “(..) el nacimiento del derecho a indemnización en una situación en la que no existe una violación suficientemente caracterizada de una norma que confiere derechos a los particulares no está, pues, basado en el Derecho de la Unión y su ejercicio no está, por tanto, sujeto a los principios de efectividad y de equivalencia” (número 123) “En estas circunstancias, el hecho de que la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir la Constitución española no esté sujeta a la existencia de una violación suficientemente caracterizada de una norma jurídica que confiere derechos a los particulares, a diferencia de lo que ocurre con la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir el Derecho de la Unión, no constituye una vulneración del principio de equivalencia, dado que ese principio no se aplica en ese supuesto” (número 124).
IV. A MODO DE EPÍLOGO INACABADO
Aguardando lo que el TJUE haya en su caso de resolver conforme a las cuestiones suscitadas, cabe al menos concluir lo siguiente:
- El paralelismo que el legislador del año 2015 tuvo por oportuno efectuar entre la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador vinculada bien a normas con rango de ley declaradas inconstitucionales, bien al incumplimiento por parte de aquel del Derecho de la Unión Europea, implicó un “corsé normativo” que propendió a minimizar, frente a la jurisprudencia hasta entonces existente, las posibilidades de éxito de pretensiones dirigidas a tal efecto.
- La tendencia a flexibilizar los requisitos formales establecidos normativamente, se hizo pronto evidente ante la interpretación que de los mismos vino haciendo nuestro Tribunal Supremo, al posibilitar -en relación a la exigencia de una previa “sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada” (art.32.4 L 40/2015 -EDL 2015/167833-)- la entrada en juego -versus al mero recurso- de la revisión de oficio frente al acto administrativo firme de que se tratase. Por lo demás, es la fecha en la que la sentencia de signo desestimatorio de referencia alcanzare firmeza la que el Tribunal Supremo hace coincidir con el flanco inferior de los cinco años anteriores a la propia de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma de referencia (art.34.1.II L 40/2015 -EDL 2015/167833-) [xxxii].
- En hipótesis de responsabilidad patrimonial vinculadas al incumplimiento del Derecho de la Unión, la problemática interpretativa se exacerba frente a supuestos a relacionar con leyes y normas con rango de ley declaradas inconstitucionales, toda vez que, el rigor de los requisitos establecidos para el eventual surgimiento de aquella, ha de filtrarse necesariamente a través de los principios de efectividad y equivalencia.
- Hasta la fecha, el Abogado General ha dictaminado como quebrantado por el régimen normativo contemplado en la legislación española en la materia, el principio de efectividad, identificando, como “clave de bóveda” de su razonamiento, que “de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que no se puede supeditar la reparación de un daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro a la exigencia de que se haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a ese Estado, (STJUE 24 marzo 2009 -EDJ 2009/18982-, apartado 37) ni al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción. (STJUE 26 enero 2010), apartado 38) (número 71 de las Conclusiones).
- La eventual vulneración del principio de equivalencia [xxxiii], se ha informado, sin embargo, como no surgida, y ello a pesar de reconocerse que las acciones cuya regulación procedimental paralela ha sido establecida en las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833- “pueden considerarse similares” (número 116 in fine, de las conclusiones). Tal conclusión, ciertamente discutible, no reprocha “la regulación material” contemplada en el art.32.5 L 40/2015 -EDL 2015/167833- en cuanto meramente reproduce, los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia del TJUE para que los particulares tengan derecho a una indemnización en caso de infracción del Derecho de la Unión por el Estado legislador, dejando expuesto que “únicamente una vez apreciada la existencia de ese derecho por concurrir esos tres requisitos, incumbirá al Estado indemnizar el perjuicio causado, en el marco del Derecho nacional y en condiciones que respeten los principios de efectividad y de equivalencia.” (número 120 de las conclusiones). Parece así considerar justificado que el legislador estatal integre como derecho positivo, el mínimo común denominador europeo establecido por el TJUE, el cual opera como presupuesto para que surja la posible responsabilidad patrimonial que estamos analizando, y lo hace, no sólo concibiendo el análisis de la eventual colisión con el principio de equivalencia a un estadio posterior y a relacionar con “el ejercicio del derecho a indemnización” cuanto aludiendo, en tal exégesis, a la posible puesta en peligro de “la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros” (número 121 de las conclusiones), lo cual ya en su día observó nuestro Tribunal Supremo [xxxiv].
Quedamos así a la espera de la inminente STJUE en el Asunto C‑278/20 “Comisión Europea contra Reino de España”. Previsiblemente “pondrá el foco” sobre los puntos más débiles del andamiaje normativo establecido por las LL 39/2015 -EDL 2015/166690- y 40/2015 -EDL 2015/167833-, las cuales, bajo el pretexto de conciliar el principio de seguridad jurídica con el resarcimiento de los daños ocasionados por el Estado legislador, diseñaron un sistema de responsabilidad patrimonial ante el incumplimiento del Derecho de la Unión, ciertamente exigente y riguroso. Por lo demás, veremos si lo que el TJUE tenga a bien fundamentar y concluir en un futuro inmediato, pudiere tener algún tipo de “efecto reflejo” sobre el sistema diseñado por las LL 39/2015 y 40/2015 en lo atinente a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y subsiguiente resarcimiento de menoscabos derivados de la aplicación de normas declaradas inconstitucionales, pues tal posibilidad no se antoja desdeñable, visto el paralelismo regulatorio procedimental establecido por el legislador de 2015, posiblemente materializado, en su día, con la intención de conjurar la eventual transgresión del principio de equivalencia, en lo que a la regulación formal de ambas hipótesis de responsabilidad patrimonial vino referido.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2022.
Notas:
[i] Art.2.2 del Tratado relativo a la adhesión del reino de España y la República portuguesa a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de Energía Atómica (la adhesión a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, se llevó a cabo por decisión del Consejo de las Comunidades Europeas de 11 de junio de 1985).
[ii] Conforme a Disposición Final párrafo segundo de la L 30/1992, de 26 noviembre -EDL 1992/17271-.
[iii] Excúsenos el lector el no distinguir entre derecho comunitario o derecho europeo o de la Unión Europea, aun siendo conscientes del lapso temporal que estamos tratando, lo cual tiene como finalidad no fatigar en la lectura del texto.
[iv] En previsión similar a la citada, el actual art.32.3 L 40/2015 -EDL 2015/167833- establece que “Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen”
[v] Art.9.3 CE -EDL 1978/3879-, a lo sumo, sin la expresa remisión que los art.106.1 CE y 121 CE -EDL 1978/3879- efectúan en orden a la eventual responsabilidad patrimonial de Administración y Poder Judicial.
[vi] STS (contencioso) de 17 septiembre de 2010 -EDJ 2010/290674- en su Fd Quinto párrafo primero.
[vii] Sobre la relación de esta previsión normativa con la vulneración del principio de confianza legítima, vid Alonso García, Mª Consuelo, Martín delgado, Isaac “La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de las obligaciones normativas derivadas del Derecho de la Unión Europea El caso de España” Ed. Centro de Estudios Jurídicos Europeos Luis Ortega Álvarez, Iustel, 2020 (p 149-155)
[viii] Pues la reforma operada en virtud de la L 13/2009, de 3 noviembre -EDL 2009/238889Ley 13/2009 de 3 noviembre de 2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, al introducir un nuevo apartado (el quinto) en el art.139, no merece considerarse relevante al efecto que analizamos. Sobre la misma, véase, Díez Picazo-Jiménez, Ignacio, “Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional” -EDC 2010/1013832-, El Derecho Editores/Revista de Jurisprudencia El Derecho, 1 de julio de 2010, nº 2, pg. 1.
[ix] Diario Oficial de la Unión Europea C 271/31 de 17 de agosto de 2020.
[x] Nos recuerda el TS que “Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley” (STS (contencioso) de 13 marzo de 2001 -EDJ 2001/12074-, Fd Tercero).
[xi] En tal sentido STS (Contencioso Pleno) de 2 junio de 2010 -EDJ 2010/113237-, FD décimo.
[xii] En jurisprudencia nacional inaugurada por las sentencias de nuestro Alto Tribunal STS (Contencioso) 29 enero 2004 -EDJ 2004/3986- y STS (Contencioso) 24 mayo 2005- EDJ 2005/113855- -que se remite a la precedente- la cual resultó expresamente rectificada conforme al “principio de vinculación” por STS (contencioso) 17 septiembre 2010 -EDJ 2010/290674- o STS (contencioso) 17 septiembre 2010.
[xiii] La celebérrima sentencia Francovich, a cuyo devenir dedicó Ruiz-Jarabo Colomer un intuitivo trabajo cuyo título resulta francamente ilustrativo (vid, “Once Upon a Time - Francovich: From Fairy Tale to Cruel Reality?”, The Past and Future of EU Law. The Classics of EU Law Revisited on the 50th Anniversary of the Rome Treaty, Ed. Hart Publishing, 2010 (p.405-412).
[xiv] “El primero de estos requisitos es que el resultado prescrito por la Directiva implique que la atribución de derechos a favor de particulares. El segundo requisito es que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva. Por último, el tercer requisito es que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas”.
[xv] Vid apartado 41 de la sentencia.
[xvi] Baste mencionar, sin ánimo de exhaustividad, las Sentencias 5 de marzo de 1996 (dictada en los asuntos acumulados Brasserie du pêcheur y Factortame, aptdos. 50 y 51), de 26 de marzo de 1996 (asunto British Telecommunications, aptados. 39 y 40) o de 23 de mayo de 1996 en el asunto C-5/94 (Hedley Lomas (Ireland) Ltd., aptados. 25 y 26).
[xvii] En tal sentido, STJUE (Novena Pleno) 4 julio 2000-EDJ 2000/13647STribunal de Justicia (UE) (Novena Pleno) de 4 julio de 2000 cuyo apartado 41 nos recuerda “El Tribunal de Justicia ha subrayado que los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por la violación del Derecho comunitario no deben, a falta de justificación específica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, la protección de los derechos que los particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en función de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el daño (sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 42)”
[xviii] Tribunal de Justicia (UE) (Novena Pleno), S 08-10-1996, nº C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94, C-190/94 (apartado 23).
[xix] Aptdos. 42 y43 de la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Novena Pleno), S 19-11-1991, nº C-9/1990, nº C-6/1990.
[xx] Principios de autonomía institucional y procedimental de los Estados Miembros.
[xxi] STS (Contencioso) 18 enero 2012 -EDJ 2012/7133-.
[xxii] STS (Contencioso) 10 junio 2013 -EDJ 2013/100577-.
[xxiii] STS (Contencioso) 22 septiembre 2014 (Fd Cuarto) -EDJ 2014/172445-.
[xxiv] En realidad, el TJUE “carece de la potestad para declarar una ley nacional contraria al Derecho de la Unión, toda vez que únicamente ofrece la interpretación de la norma europea, declarando, en su caso, el incumplimiento del Estado miembro en los procedimientos de infracción del art.258 TFUE”, Berberoff Ayuda, Dimitry. “Responsabilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión: algunas reflexiones sobre su nuevo régimen jurídico”, El Derecho Editores, Revista de Jurisprudencia El Derecho, 1 de junio de 2016 -EDB 2016/69516-: algunas reflexiones sobre su nuevo régimen jurídico, nº 1. Sumemos a lo expuesto y en orden a la exigida publicación de tales sentencias que, sin perjuicio de la disponibilidad de las mismas en el sitio de internet https://curia.europa.eu/ y de su publicación ulterior en la recopilación de jurisprudencia, “En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso” (Art.92 Rgto. de Procedimiento del Tribunal de Justicia -EDL 2012/204922-).
[xxv] “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas” (art.32 aptados 1 y 2 L 40/2015 -EDL 2015/167833-).
[xxvi] Vid especialmente STS (contencioso) 1 junio 2020 -EDJ 2020/580916-, en su Antecedente de Hecho Quinto, en orden a la posible cuestión de inconstitucionalidad a plantear ”respecto del art.32.4 L 40/2015 -EDL 2015/167833-, (..) habida cuenta de su eventual oposición a la tutela judicial efectiva, art.24.1 CE -EDL 1978/3879-, al poder imponer al perjudicado una carga desproporcionada para exigir la responsabilidad del Estado Legislador”
[xxvii] En este sentido STS (contencioso) de 25 junio de 2020 -EDJ 2020/601148- o STS (contencioso) 22 octubre 2020 -EDJ 2020/690765-.
[xxviii] STS (contencioso) 12 abril 2021 (Fd Séptimo).
[xxix] De llegar a penetrarse en el fondo del asunto, toda vez que, como es sabido, el Reino de España, postula su inadmisibilidad (números 24 a 30 de las Conclusiones)
[xxx] “los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden (...) articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización” (número 2 de las Conclusiones, por referencia al apartado 58 de STJUE (Pleno) 30 septiembre 2003 -EDJ 2003/206202- y apartado 31 de STJUE (Gran Sala) 26 enero 2010 -EDJ 2010/2267-).
[xxxi] “los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (vid. nota anterior)
[xxxii] Nos remitimos a la nota xxvii.
[xxxiii] O incluso la propia posibilidad de que “el Estado pued(a) incurrir en responsabilidad por infringir el Derecho de la Unión en virtud de requisitos menos restrictivos «con arreglo al Derecho nacional»” (número 123 Conclusiones, por referencia a STJUE (Segunda) 25 noviembre 2010, aptdo. 66).
[xxxiv] Vid nota al pie xxi.
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