(Análisis acerca de si se le puede reconocer a un comunero si puede ejercitar acciones civiles alegando hacerlo en defensa y protección de la comunidad sin que esta haya actuado, o, incluso, con la opinión en contra de la misma)
1.-Introducción
Cuando se trata de tomar una decisión para defender y proteger los intereses de la comunidad suele ser la junta de propietarios la que tome las decisiones al respecto en una junta convocada a tal efecto, incluyendo en el orden del día un punto relativo a la medida que se plantea adoptar, y que puede considerarse que significaría una protección mejor de los intereses de la comunidad cuando esta se ve afectada por alguna cuestión.
En este punto, de forma prioritaria, es la junta de propietarios la soberana y quien tiene la legitimación para actuar representando y defendiendo los intereses de la comunidad, ya que son todos los comuneros los que tienen derecho a decidir cuál es el presente y el futuro de la comunidad de propietarios y aprobar por mayoría simple de presentes del art.17.7 LPH si se aprueba ejercer acciones judiciales entendiendo que se ha vulnerado, o desprotegido, algún interés común de la comunidad de propietarios.
Es sabido que en estos casos es la junta la que, por este acuerdo de mayoría simple de presentes, y no por el voto de la totalidad de los comuneros de la comunidad, la que toma la decisión al respecto. Y ello, de tal manera que los ausentes no podrán votar, ya que los acuerdos adoptados por mayoría simple de presentes del art.17.7 LPH no llevan voto presunto del ausente, por lo que solamente serán los que comparezcan en la junta los que tomarán la decisión de si aprueban que la comunidad ejerza acciones civiles para proteger mejor los intereses de la misma.
La cuestión que surge en estos casos, en consecuencia, es si la comunidad toma el acuerdo en contra de que se ejerciten acciones civiles en un caso concreto, o se abstiene, incluso, de proceder a la convocatoria de junta de propietarios puede un comunero de forma unilateral y en contra de la opinión de la comunidad de propietarios, o ante la abstención absoluta, u omisión de la misma, ejercer por su cuenta y riesgo, y con su coste, una acción civil frente a quien entiende al comunero que ha perturbado desprotegido o atacado los intereses de la comunidad de propietarios.
Así, este es el objeto de las presentes líneas en torno a si los comuneros de forma individual y aislada, y fuera de la opinión de la junta de propietarios, pueden actuar en procedimientos judiciales alegando una protección de un interés común que es el de la comunidad propietarios y no un interés individual del comunero que ejercita la acción civil.
La clave radica en que, en muchas ocasiones, algunos comuneros pretenden revestir de interés común para la comunidad lo que constituye, en realidad, un interés particular; circunstancia en la cual quedarían absolutamente deslegitimados para accionar por la comunidad de propietarios, y, en todo caso, podrían ejercitar una acción de carácter personal y en beneficio propio y directo, pero no intentando tutelar los intereses de la comunidad cuando la acción civil se corresponde en realidad con un interés personalista.
El punto de partida es que cualquier comunero que pretenda accionar frente a otro por entender que ha hecho una modificación en su inmueble que no ha sido autorizada, o que altera el aspecto exterior, que altera el título constitutivo, que se apropia de elementos comunes, etc. puede actuar en beneficio de la comunidad sin estar obligado a acreditar que la conducta del comunero demandado le ocasiona un perjuicio al actor. Podría hacerlo en los casos en los que esta circunstancia ocurre, pero ahí ejercitaría una acción personal frente al comunero.
De esta manera, la regla general en materia de propiedad horizontal en estas situaciones es la siguiente:
a.- Sentencia Tribunal Supremo de 14 octubre 2004: «Cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros (sentencias de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991 y 15 de julio de 1992)».
b. Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de febrero de 1991 especifica que: «Cualquiera de ellos pueda, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios».
c.- En Sentencia también citada de 15 de julio de 1992, se expresa lo siguiente: «no es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios».
4.- Sentencia TC 115/1999, de 14 de junio: «Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la comunidad de propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ‘propiedad separada (art.396) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar»
En estos casos, la legitimación del comunero para actuar en beneficio de la comunidad existe y si el objeto de la acción civil lo es con relación a un elemento común, o a cualquier cuestión que no le afecta personalmente al comunero accionante con un daño y perjuicio que reclame, pero que sí afecta a la comunidad de la que es copartícipe, puede ser reconocida su legitimación.
Por ello, la jurisprudencia ha admitido esta legitimación que se postula, en ocasiones, cuando lo que se pretende no tiene una afectación personal y directa con un daño y perjuicio que se debe reclamar y probar de forma personal si se trata de una acción personal que se ejercita, pero que si se actúa en beneficio de la comunidad no es preciso probar ese perjuicio personal, porque la acción en interés comunitario del comunero no exige esa afectación personal, sino solo haber infringido el comunero demandado la normativa comunitaria y/o causar perjuicio objetivo a esta.
Por ello, no se puede apelar a que el comunero ha ejercido como accionante con un disfraz de una aparente legitimación, ya que no le hace falta aparentar perjuicios personales a la hora de ejercitar la acción civil en este tipo de casos alegando el interés comunitario. Cabe, pues, plantear el paraguas de la comunidad, aunque la acción no lo sea para interés personal, sino colectivo de la comunidad.
La legitimación en esta modalidad lo es por sustitución del presidente, que es quien tiene atribuida la representación de la comunidad exart.13 LPH. Y, así, señala Cabrera Delgado[1] que “La legitimación extraordinaria, que es la que en algunos casos concede el ordenamiento, autorizando excepcionalmente la gestión de derechos ajenos en beneficio propio. Tal es el caso de la legitimación por sustitución. También se incluye en este grupo la legitimación jurisprudencialmente reconocida al comunero que actúa en nombre propio los derechos de la comunidad (derechos en parte propios y en parte ajenos), cuyo resultado alcanza a los demás comuneros en cuanto les sea beneficioso.”
Es por ello, por lo que el concepto de “beneficio de la comunidad” con respecto a la acción ejercitada en cuanto a la legitimación que ejerce el comunero por sustitución es la clave de esta acción y que deberá ser el objeto de la prueba en el procedimiento civil planteado.
En estos procedimientos no es descartable que, incluso, el presidente de la comunidad pudiera ejercitar la vía del art.13 LEC con relación a la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados, y actuar como demandado voluntario, ya que mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. Y en estos casos podría darse la circunstancia de que el presidente de la comunidad pudiera intervenir en contra de la pretendida “defensa” de los intereses de la comunidad de propietarios.
Por otro lado, hay que reseñar, también, que esta legitimación por sustitución lo es siempre y cuando la comunidad no haya adoptado un acuerdo expreso por mayoría simple del art. 17.7 LPH de no ejercer acción civil contra un comunero, ya que en este caso un comunero no puede demandar en beneficio de la comunidad, cuando esta ya ha señalado que no es preciso hacerlo y se ha opuesto expresamente a ello.
Por ello, señala Cordón Moreno[2] que “no es preciso justificar in limine litis —ni que demuestre en fase probatoria— que el accionante cuenta con la mayoría de los comuneros (por ejemplo, por haberse adoptado un acuerdo previo a favor del ejercicio de la acción), sino que basta con que no exista la oposición de los mismos, que destruiría la presunción de actuación en beneficio de la comunidad.
Si consta en el proceso la oposición —a través de cualquier medio de prueba—, la doctrina sobre la legitimación del comunero debe ceder porque, siendo el ejercicio de acciones un acto de administración, el art.398 CC- impide que la voluntad de un comunero se alce sobre la mayoritaria. Esta oposición debe ser, pues, de la mayoría, aunque en algunas ocasiones los tribunales han aplicado un criterio restrictivo sobre la legitimación en estos casos, en mi opinión contrario a lo establecido por la jurisprudencia; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1965: «(…) si alguno de los partícipes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquel, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños».”
En caso de que existiera, pues, un acuerdo de la junta de propietarios acerca de no actuar contra un comunero, el disidente lo que debería hacer es impugnar el acuerdo, pero no, sin efectuar esta impugnación, ejercitar él por su cuenta y riesgo una acción civil postulando que lo hace en beneficio de la comunidad, cuando esta ya ha asumido y votado por la mayoría de la comunidad que ello no es posible llevarlo a cabo.
La actuación del comunero en estos casos los será, entonces, por omisión de la comunidad, pero no cuando esta haya manifestado de forma expresa que no va a actuar ante un caso concreto en el que se ha reconocido por mayoría simple que no existe infracción alguna.
2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 2021. Reconocimiento de la legitimación del comunero para actuar en provecho de la comunidad
En este caso, la clave de la acción civil en este caso lo es la que presenta una comunera en una comunidad contra otra comunera, aunque a la demandante no le afectara personalmente lo realizado por esta última, pero sí alega que le afecta a la comunidad en su conjunto y es por lo que ejercitó la acción. Así lo ocurrido fue lo siguiente:
“Una comunera de la Comunidad de Propietarios a la que también pertenece el piso propiedad de la actora, habría realizado obras que vulneran la estructura y aspecto exterior de la finca sin previa autorización unánime de la comunidad. Concretamente, habría procedido a cerrar la terraza de su vivienda instalando un cierre de carpintería de PVC y cristalera en línea con la fachada exterior, eliminando además la pared preexistente de la terraza, lo que supondría una infracción grave contra la Comunidad de Propietarios por cuanto supone variar elementos comunes del edificio, actuación para la que es necesario el consentimiento unánime de los propietarios, además de dar lugar a una serie de efectos colaterales perjudiciales para los demás comuneros por cuanto la supresión de la pared de la fachada desprotege al edificio de un aislante térmico, con el consiguiente sobrecoste en calefacción. Además, la alteración de la fachada supone la ampliación de la superficie de la vivienda al incluirse la terraza en la estancia contigua, dando lugar a la alteración de los conceptos tenidos en cuenta para determinar los coeficientes de participación.”
La Audiencia Provincial desestimó la demanda por falta de legitimación del comunero que accionó señalando que no cabe sino negar legitimación a la demandante, que no actuaba en beneficio de la Comunidad, y que no ha sufrido perjuicio, ni ella ni la comunidad en cuyo nombre dice actuar, perjuicio alguno con ocasión de las obras ejecutadas
Sin embargo, la Sala Primera del Tribunal Supremo otorga un criterio más amplio en cuanto al tema de la legitimación de los comuneros en estos casos, estimando el motivo y admitiendo la legitimación del comunero.
Señala en este caso el TS que:
“Esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (sentencias, por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997).
La sentencia TS de 31 enero de 1995, afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes (sentencias 10 Junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (sentencia TS 8 junio 1992)".
Con ello, lo que se reconoce es:
1.- El derecho del comunero a ejercitar una acción civil frente a otro comunero por acciones realizadas por este último que puedan ir en contra de lo establecido en la comunidad, y que, en otros casos, pueda causar perjuicios, o, simplemente, atentar contra lo establecido en la comunidad.
2.- No es preciso que en la demanda se haga constar que actúa en interés de la comunidad, sino que del contenido de la pretensión se evidencie la protección de los intereses de la comunidad.
3.- No es preciso que en esa acción se tutele, además, derechos particulares del reclamante.
Sostiene en este punto Botana García[3] que: “Cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa, salvo que hubieran consentido el juicio. No obstante, la jurisprudencia solo reconoce esta legitimación al comunero litigante cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1º Que actúe en beneficio e interés de todos los comuneros. Se presume la actuación en interés de la comunidad, salvo que se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor (sentencia TS 13 de diciembre de 2006). No se presume, sin embargo, que el comunero actúe en representación de los demás copartícipes (sentencia TS 14 de marzo de 1994).
2º Que ninguno de sus copartícipes se oponga a tal actuación, pues esta oposición revela la falta de acuerdo entre los comuneros sobre la conveniencia de comparecer en juicio, y, mientras exista disparidad de criterios, no puede saberse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad (sentencia TS 10 de abril de 2001).”
Hay que hacer, también, una importante cuestión de matiz y es que, como expresamos en las presentes líneas, si hay acuerdo en contra de la comunidad para actuar se desvanece la legitimación del comunero. Así lo señala el TSJ de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, 8 de julio de 2019, que apunta que:
“El actor debió con carácter previo o simultáneo impugnar el acuerdo adoptado de no iniciar acciones legales, pues siendo firme, en aquel momento, la voluntad de la comunidad de propietarios de no interponer la demanda contra los propietarios del …, no puede actuar en su contra y entender que lo hace en beneficio e interés de la comunidad cuando la misma ha acordado no deducir pretensión alguna contra el titular del….
En su consecuencia, carece de legitimación el actor (titular de la entidad 1º-1ª) para deducir acciones legales contra el comunero que había realizado las obras, sin haber impugnado el acuerdo que disponía no iniciar acciones legales, sin perjuicio de que planteada nuevamente la cuestión ante la Junta de Propietarios, puesto que dicha decisión de no interponer demanda no tiene carácter definitivo, pueda, en su caso, impugnar el acuerdo si resulta desfavorable y es contrario a los intereses de la comunidad o gravemente perjudicial para uno de los propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el art.553-31.1. b CCC”.
En este tema es importante destacar que cuando un comunero actúa de esta manera que es el objeto de las presentes líneas la clave de su acción radica en que lo hace bajo el argumento de que actúa “en interés y beneficio de la comunidad”. Por ello, en este caso puede darse la circunstancia de que el comunero demandado en el juicio por esta acción proponga como prueba al presidente de la comunidad sobre la que el actor postula que actúa “en su beneficio e interés” para que este declare que la acción ejercitada no supone en ningún caso una actuación en beneficio de la comunidad, que es lo que debería acreditar el actor que reclama le sea reconocida esa legitimación, y, luego, probar que lo que ha realizado el demandado supone una infracción de la normativa de la comunidad, o que se le ha causado perjuicio a la misma alterando elementos comunes de uso privativo, afectando aspecto exterior, etc.
De la misma manera, el comunero demandado podría proponer, asimismo, a comuneros como testigos para que declaren en la misma línea, ya que ante la reclamación del actor sobre la circunstancia de que el comunero demandado ha actuado de forma incorrecta en la comunidad estos testigos podrían testificar que no es cierto, y que lo que se pretende en la demanda conseguir no es en modo alguno para beneficio e interés de la comunidad.
En cualquier caso, la clave para el dictado de la sentencia no será en ningún caso cuál será la “opinión” del presidente de la comunidad de propietarios, o de los comuneros que proponga como testigos el comunero demandado, sino si desde el punto de vista objetivable el juez considera que lo realizado por el demandado supone una infracción comunitaria o que se ha actuado contra el orden establecido en la comunidad a la hora de lo que pueden o no pueden hacer los comuneros en una comunidad.
3.- El comunero demandado por quien ejercita la acción civil para proteger los intereses de la comunidad no puede alegar el abuso de derecho en cuanto postula que existen otros comuneros en idéntica situación que no fueron demandados
También se reconoce esta legitimación de los comuneros para accionar en protección de los intereses de la comunidad en la sentencia del TS de 24 octubre 2011, donde se recoge que:
“La legitimación activa del comunero viene determinada en toda comunidad por su fundamento en el derecho material ejercitado -acción en provecho común- y por el resultado provechoso pretendido, lo que sucederá, salvo que se demuestre una actuación en su beneficio exclusivo, cuando la acción emprendida redunde en ese beneficio, tal y como en principio sucederá en el caso de unas obras que alteren la configuración del edificio y quebranten por ello el título constitutivo de la comunidad, no habiendo tenido pese a ello el consentimiento unánime de los condóminos; y c) La representación judicial y extrajudicial en defensa de los intereses de la comunidad está atribuida al presidente (art.12.1 LPH), pero el Tribunal Supremo (sentencias TS 10-6-81, 3-2-83, 27-4 y 23-11-84, 12-2-86, 20-4-91 y 31-1-95) tiene declarado que todo condómino está legitimado para accionar, no solo en relación con los elementos privativos objeto de su derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes, de suerte que cualquiera de ellos podrá comparecer en juicio en asuntos que afecten a la Comunidad para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, pudiendo producirse esa defensa por propia decisión del comunero para suplir la desidia o pasividad del Presidente de la Comunidad o de los demás comuneros, e incluso cuando estos sean contrarios al litigio. Bastará, en suma, que el condómino actúe en defensa de los intereses comunes. En cambio, no es necesario que aquel u otros propietarios sufran un perjuicio, factor que solo es contemplado en el art.7.1 LPH, párrafo primero, para las llevadas a cabo en el interior de cada piso (sentencia TS 20-4-94).”
Con ello, a los requisitos anteriores hay que añadir que:
1.- Cuando el comunero ejercita la acción en defensa de los derechos de la propiedad no es preciso que acredite perjuicio alguno.
2.- El reconocimiento de su legitimación lo es por cuanto se admite que pueda hacerlo en protección de la comunidad.
3.- Cuando lo hace en beneficio propio y no de la comunidad es cuando deberá acreditar la existencia de un perjuicio directo por el acto del comunero que le afecta directamente y frente al que se ejercita la acción por la vía de la acción del art.7.2 LPH, o de la de obligación de hacer instando que el comunero demandado haga algo concreto o deshaga lo mal hecho que afecta al comunero que acciona judicialmente.
En este caso se trató de una demanda formulada por un copropietario solicitando la declaración de ilegalidad de las obras llevadas a cabo por otros comuneros en una terraza común de uso privativo, sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios. Se estima la acción, e, incluso, se recoge la inexistencia de abuso de derecho, ya que no se obliga al comunero que actúa defendiendo los intereses de la comunidad a demandar a otro u otros que se encuentren en la misma o parecida situación. Y, así, se recoge que “la apreciación de mala fe o abuso de derecho no puede fundarse en que el actor no hiciera uso de la posibilidad de formalizar su demanda también contra otro copropietario por la realización de hechos similares a los que describe en su demanda. La decisión de demandar a un copropietario por la realización de actos no amparados por la ley no supone una anormalidad en el ejercicio de un derecho protegido por la LPH.”
Este es un tema, el del ejercicio de acciones civiles con abuso de derecho, que se ha planteado con frecuencia en la doctrina, y que en la actualidad se resuelve en el sentido de que ni la comunidad de propietarios, ni el comunero que actúe en la protección del interés de aquella, están obligados a demandar a los comuneros que hayan llevado a cabo conductas semejantes o parecidas. Si ha habido infracción, o no, es lo trascedente, por lo que el comunero demandado no podrá alegar ni cuando actúa la comunidad ni cuando lo hace el comunero actor, que se debería haber demandado a otros que han hecho lo mismo. Esto no impediría que prosperara la acción civil ejercitada.
4.- ¿Puede un comunero ejercitar una acción civil de cese o remoción del administrador de fincas de forma aislada a individual?
En estos casos la situación no es la misma que en los supuestos antes expuestos, ya que un comunero no puede ejercer una acción postulando al juez que se cese al administrador de fincas de forma unilateral sin contar con la aprobación y refrendo de la comunidad de propietarios.
Carece de legitimación activa para ello, dado que el contrato del administrador lo es con la comunidad no con el comunero, por lo que este no puede actuar al margen de la comunidad. Un comunero no puede romper un contrato en el que no es parte. Ahí está la clave. Porque lo que está instando es la resolución contractual y cese del contrato, y ello no lo puede hacer porque él no es parte del contrato.
En consecuencia, no se trata en estos casos de que pueda actuar en beneficio de la comunidad, sino que el comunero es un “tercero” respecto al contrato con independencia de que forme parte de la comunidad. Y al no ser parte contratante no puede postular al juez la resolución del contrato de arrendamiento de servicios que es el firmado entre comunidad de propietarios y administrador de fincas, dado que su carácter de “tercero” ajeno al contrato le inhabilita a ejercer acciones civiles.
La clave es que la acción que ejercita es de cese por resolución de contrato por presunto incumplimiento, y al no ser parte, sino la comunidad, solo esta por mayoría simple del art.17.7 LPH puede acordar el cese, y el juez decidir, en caso de impugnación por este que estuvo bien o mal hecha y resolver los daños y perjuicios que se puedan fijar al administrador de fincas cesado por el cese anticipado del contrato.
Nótese que cuando en estos casos las comunidades de propietarios ejercitan estas acciones civiles suelen hacerlo porque consideran que el administrador está llevando a cabo a cabo una mala praxis en el desempeño de sus obligaciones, pero es la comunidad en su conjunto por medio de la soberanía de la junta la que debe discutirlo y decidir si aprueba la remoción del cargo y la resolución del contrato, pero esto no puede ser planteado por un comunero al margen de la comunidad.
5.- Plazo para el ejercicio de la acción por el comunero frente a quien alega que ha realizado la infracción contra la comunidad
Para evaluar si la acción que ejercita el comunero frente a otro de la comunidad ha prescrito, o no, habrá que acudir a evaluar si se trata de una acción real o personal, ya que si se trata de la primera el plazo es de 30 años y si lo es de la segunda será el actual de 5 años que ha modificado en el art.1964 CC el anterior que había de 15 años, que se computará desde la finalización de la infracción que se alega cometida por el comunero, y compete a este probar que ha transcurrido el plazo sobre el que alega la prescripción desde que se produjo la comisión de la infracción que se alega.
Sobre este tema señala la sentencia del TS de 6 febrero 2012, que, por ejemplo, en relación con el cierre de terrazas:
“A) Tal y como se declara, entre otras, en la sentencia de esta Sala citada por la parte recurrente en apoyo del interés casacional que sostiene su recurso, tienen una naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario. Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que, teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario.
B) Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al supuesto que ahora se analiza, ya que la parte recurrente, en su día demandante, no ha ejercitado ninguna acción de naturaleza real por la que se pretendiera la recuperación del dominio de un espacio común invadido ilegítimamente por algún copropietario. La demandada es propietaria de una vivienda que tiene atribuido, para su uso privativo, una terraza de naturaleza común. Ninguna de estas circunstancias ha sido objeto de debate ni, por tanto, negada por la parte recurrida: el espacio donde está situada la terraza de cuyo uso disfruta es un elemento común de uso privativo. La parte demandante ha formalizado una demanda mediante la que únicamente pretendía que se retirara por parte de los demandados la construcción realizada en la terraza de cuyo uso privativo disfrutaban porque, afectando a un elemento común, había sido ejecutada sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.
La Audiencia Provincial tras considerar plenamente acreditado que la obra de cerramiento ejecutada en la terraza de la vivienda del demandado tiene una antigüedad muy superior a los 15 años, aplica la jurisprudencia fijada por esta Sala, conforme a la cual, acciones como la ejercitada por los demandantes, centrada en una obligación de hacer es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la LPH, por lo que está sometida a un régimen de prescripción de 15 años, (5 años en la actualidad) conforme a lo dispuesto en el art.1964 CC”.
También, la sentencia del TS 14 septiembre 2016, señala que:
“Esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el art.1963 CC. La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un «delito», es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena.”
6.- Conclusiones
Como conclusiones de lo expuesto se puede asegurar que:
1.- Se reconoce esta legitimación por sustitución a los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad, aunque esta no actúe y omita ejercer acción civil.
2.- No es necesario acreditar (ni tampoco hacer constar expresamente en la demanda) que se actúa en beneficio de la comunidad.
3.- Si el comunero reclama un perjuicio particular no debería actuar amparándose en una infracción del comunero que perjudica a la comunidad o a la que aquel quiere proteger y tutelar, sino que debería actuar en interés particular.
4.- Cuando el comunero ejercita la acción en defensa de los derechos de la propiedad no es preciso que acredite perjuicio alguno.
5.- El reconocimiento de su legitimación lo es por cuanto se admite que pueda hacerlo en protección de la comunidad.
6.- En caso de que existiera, pues, un acuerdo de la junta de propietarios acerca de no actuar contra un comunero, el disidente lo que debería hacer es impugnar el acuerdo, pero no, sin efectuar esta impugnación, ejercitar él por su cuenta y riesgo una acción civil
7.- La clave de esta acción es la de reconocer y probar que este beneficio para la comunidad de propietarios existe y se entenderá satisfecho con el ejercicio de la acción y la concesión de la tutela por el juez.
8.- Si en el procedimiento judicial acuden a declarar, por ello, el presidente de la comunidad y comuneros que sustentan una tesis contraria a la del actor, al igual que el comunero demandado no puede conocerse qué es lo más beneficioso para la comunidad, o más bien existirán dudas acerca de ese “beneficio” que se alega por el comunero accionante.
9.- Si la demanda finalmente se estima el beneficio que se ha alegado y reconocido lo será para la comunidad aunque esta no haya actuado.
10.- Si la demanda se desestima las costas las pagará el comunero que ha actuado a espaldas de la comunidad y sin su apoyo, ya que la comunidad no puede ser condenada en costas al no haber sido parte.
11.- Si la comunidad ha adoptado un acuerdo en contra de ejercer acciones legales contra el comunero no tiene quien pretenda demandar a este legitimación activa para actuar en defensa de la comunidad, y lo que debería hacer es impugnar ese acuerdo.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en abril de 2022.
Notas
[1] Carmen Cabrera Delgado. Doctora en Derecho. Secretaria Judicial. Actualidad Civil, Sección Doctrina, 2000, Ref. III, pág. 35, tomo 1, Editorial LA LEY. «El derecho a la tutela judicial efectiva en el Derecho Privado».
[2] Faustino Cordón Moreno. Respuesta a algunas dudas sobre la legitimación del comunero para el ejercicio de acciones en interés de la comunidad 13 de enero, 2020. Gómez Acebo y Pombo.
[3] Botana García, Gemma Alejandra. Práctica de Derecho de Daños. Daños provocados por incendio de fincas. Nº 131, Segundo trimestre de 2017, Editorial Wolters Kluwer.
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