I. Planteamiento general
La Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 junio 2011 -EDJ 2011/128740- (central nuclear de Garoña) resolvió varios recursos cruzados frente a la Orden del Ministerio de Industria de 3 julio 2009, que acordó el cese definitivo de la explotación de la Central Nuclear de Santa María de Garoña el 6 de julio de 2013, autorizando su explotación hasta dicha fecha.
Es conveniente anticipar los términos de la Orden impugnada, así como las pretensiones instrumentadas en los diferentes recursos.
La Central Nuclear de Santa María de Garoña fue construida en virtud de la autorización otorgada a Nuclenor por la Dirección General de la Energía el 2 de mayo de 1966. El inicio de su actividad se produjo tras el otorgamiento de un permiso de explotación provisional, en el año 1970, por un periodo de un año, que fue objeto de sucesivas prórrogas, primero anuales, después bianuales y, en el año 1999, decenal (la Resolución del Ministro de Industria de 5 julio 1999 otorgó la renovación del permiso de explotación por un periodo de diez años).
En el año 2006 se solicitó la renovación del permiso por un nuevo periodo de diez años. No es preciso, a los efectos de este comentario, detallar los pormenores de la tramitación producida (destaca la petición de informes a las Comunidades Autónomas afectadas); si en cambio lo es que el Consejo de Seguridad Nuclear emitió un informe favorable a la renovación, y que pocos días después el Ministerio de Industria solicitó al mismo Consejo un nuevo informe, ahora referido a la renovación por un periodo de dos, de cuatro o de seis años, transcurrido el cual se procedería al cese definitivo de la explotación de la Central Nuclear. Es llamativo igualmente constatar que, a pesar de haberse formulado la solicitud inicial en el año 2006, mediante Resolución de 25 junio 2009 se acordó, en atención a que la vigencia de la autorización vencía el 5 de julio de 2009, aplicar la tramitación de urgencia al procedimiento de renovación.
La Orden de 3 julio 2009 resolvió finalmente el procedimiento. Declaró en definitiva que autorizaba la renovación hasta el día 6 de julio de 2013 (esto es, por un nuevo plazo de cuatro años) y que ese mismo día cesaría definitivamente la explotación de la central nuclear, de forma que previamente debería obtenerse la autorización de desmantelamiento, que requería declaración de impacto ambiental.
Esta Orden fue impugnada por once recurrentes, instrumentando pretensiones sustancialmente contradictorias entre sí. Unos (Greenpeace, Ecologistas en Acción-Coda y otros) pretendieron la revocación de la Orden declarando que no procedía prorrogar la autorización, por considerar que venía funcionando de manera ilegal (...), y pretendiendo finalmente que se declarase el cese inmediato y el cierre de la central nuclear.
Por el contrario, los otros siete recurrentes (Nuclenor, la Junta de Castilla y León y otros) pretendieron la invalidez de la Orden y la consiguiente declaración de que la prórroga de la autorización debía alcanzar, al menos, hasta 5 de julio de 2019 (esto es, por un periodo temporal de diez años, como había sucedido con anterioridad).
La Sección acordó la acumulación de los diferentes recursos, para que fuesen resueltos en una misma Sentencia. El asunto no tendría mayor relevancia si no fuese porque no es habitual en la práctica procesal, en otros órganos judiciales de esta Jurisdicción, por razones de diferente naturaleza (G. Doménech se ha referido a ello en su trabajo "Juzgar a destajo....") que producen una multiplicación indebida de asuntos, y, lo que resulta literalmente injustificable en Derecho, la producción de sentencias contradictorias que resuelven asuntos idénticos, que debieron tramitarse en un único proceso (incluyendo los supuestos en los que los recurrentes inician el recurso acumulando acciones, y el órgano judicial requiere para que se "desacumulen", esto es, que se inicien varios recursos -G. Doménech ha recordado las decisiones que lo imponen para que se inicien los recursos "de cinco en cinco"- y que finalmente encuentran sentencias de sentido contrario).
Una vez ordenada la tramitación de los diferentes recursos, la Sentencia -EDJ 2011/128740- sistematiza, con precisión, todas las cuestiones suscitadas en los distintos recursos (ya acumulados) a efectos de dar respuesta concreta a cada uno de ellos. Así, identificó hasta doce extremos o cuestiones con sustantividad propia imbricados en los diferentes recursos, con una relevancia y textura de diferente naturaleza y trascendencia: la invalidez de la Orden impugnada por incompetencia del autor; la infracción del art. 64 ET -EDL 1995/13475- (informe del Comité de Empresa); la invalidez de la Orden por vulneración del procedimiento debido(en particular, la audiencia a Comunidades Autónomas y el carácter vinculante del informe del Consejo de Seguridad Nuclear); otras infracciones procedimentales (la tramitación de urgencia o la petición del segundo informe al Consejo); las consecuencias derivadas de la situación de ilegalidad previa imputada al funcionamiento de la Central; la exigencia de declaración de impacto ambiental y sus efectos sobre el asunto; el incumplimiento de los derechos de información y participación ciudadana en el procedimiento; el carácter reglado de la autorización y sus prórrogas; la existencia de desviación de poder; la ausencia o insuficiencia de la motivación de la Orden impugnada; la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad de empresa, y el derecho de la titular de la autorización a obtener una indemnización.
La Sentencia de la Audiencia Nacional -EDJ 2011/128740- desestimó todos los recursos, confirmando la validez de la Orden recurrida. Cuenta con un voto particular discrepante, referido únicamente a dos de los extremos analizados: los derechos de información y participación ciudadana y la audiencia a las Comunidades Autónomas, sosteniendo que debería haberse anulado la Orden por estos motivos, sin perjuicio de que ulteriormente el Gobierno, "tras cumplir los trámites correspondientes, adopte el acuerdo que considere más conveniente".
II. La naturaleza de la renovación de la autorización y las consecuencias indemnizatorias
En la Sentencia de 30 junio 2011 -EDJ 2011/128740- se analizan cuestiones de indiscutible relevancia en el ámbito del Derecho Público; cierto es que se entremezclaron en el debate procesal otras que presentan una menor entidad y relevancia, pero de entre todos ellos destacan algunos aspectos de particular interés.
Me parece relevante destacar tres: por un lado, la naturaleza de la autorización otorgada, cuya renovación se pretendía, y el carácter reglado o no de la misma; por otro, la aplicación de los derechos de información y participación ciudadana; y finalmente el pretendido derecho de la titular de la autorización a obtener una indemnización. En torno a estos tres aspectos, en mi criterio, se construye en lo sustancial tanto el pronunciamiento judicial como el criterio judicial sobre el régimen de intervención administrativa en la materia, tan específica y cualificada por sus consecuencias para los ciudadanos y los mercados y por los riesgos que, potencialmente, entraña.
A. La naturaleza de la autorización y de sus prórrogas. El carácter reglado o no de la misma
La cuestión que se suscitó ante la Jurisdicción atendía fundamentalmente a determinar si la potestad de otorgamiento y de renovación de la autorización administrativa de explotación poseía una naturaleza reglada o discrecional. De ello se hizo depender, en los respectivos planteamientos procesales de las partes, la validez o no de la Orden objeto de impugnación. Para los recurrentes (empresa titular y otros) que pretendían finalmente el reconocimiento de su derecho a obtener una renovación por un nuevo periodo de diez años (como la otorgada precedentemente) la Orden impugnada vulnera el carácter reglado de la potestad de otorgamiento de autorizaciones de explotación, que en su criterio queda delimitada por el Legislador en atención al cumplimiento de los requisitos referidos, exclusivamente, a la seguridad de la instalación, la protección radiológica y la protección física, lo que quedaría subrayado por el carácter vinculante del informe que debe emitir el Consejo de Seguridad Nuclear al respecto. En su planteamiento procesal se apuran otros argumentos para tratar de fundamentar su criterio interpretativo: la inexistencia de la regulación aplicable de criterio alguno específico que pueda la Administración manejar al resolver sobre las peticiones de renovación, frente a lo que sucede en el momento de otorgar la autorización (donde se contemplan otros parámetros), la inexistencia de "una específica atribución de discrecionalidad" al respecto en la legislación nuclear, la naturaleza de la autorización ("que no crea derecho alguno y se limita a permitir el ejercicio de derechos de los que ya son titulares los interesados") o el criterio liberalizador que inspira la vigente Ley del Sistema Eléctrico -EDL 1994/19169-.
La Sentencia -EDJ 2011/128740- inicia su razonamiento con un recordatorio general acerca de la naturaleza de una y otra clase de potestad. Posiblemente saliendo al paso a uno de los argumentos empleados (es evidente que las potestades discrecionales no son aquéllas que se califican así expresamente por el Legislador; no es precisamente habitual que la norma de atribución califique la clase de potestad en cuestión; su determinación depende de la propia conformación que deriva de la estructura y previsiones de la norma, en una tarea que no siempre resulta fácil para el intérprete) formulando una descripción general de su interpretación sobre las mismas: en las discrecionales, "la Administración tiene un margen de decisión propia en la aplicación de la Ley, pues la misma no regula con tanta exactitud lo que ésta deba hacer ante un supuesto de hecho, sino que le atribuye la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras, en principio válidas, en función de las circunstancias o de estimación de oportunidad, de conveniencia para los intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia Administración corresponde realizar", añadiendo inmediatamente que en cualquier caso existen límites a su ejercicio.
Para sostener que en el ámbito de la renovación se está en presencia de una potestad discrecional, la Sentencia -EDJ 2011/128740- señala que en la regulación aplicable se contemplan elementos reglados que constriñen el ámbito de decisión de la Administración ("son reglados la competencia para ejercerla .../... el procedimiento .../... y ...el cumplimento de los requisitos en materia de seguridad nuclear y protección radiológica", correspondiendo la apreciación de este último únicamente al Consejo de Seguridad Nuclear), pero que no son los únicos que determinan el sentido de la decisión. También han de tenerse en cuenta, añade, "otra serie de circunstancias, ajenas a las materias de seguridad nuclear y emisiones radiológicas, que han de ser valoradas", y que constituirían motivos "que exceden de dicho ámbito reglado".
A partir de aquí la Sentencia -EDJ 2011/128740- inicia la tarea de indagar acerca de cuáles son los elementos que atribuyen a la Administración, sobre el mínimo que formarían los aspectos reglados previamente definidos, una potestad discrecional. De la prolija interpretación que ensaya en este punto la Sentencia dos son únicamente, en mi criterio, los aspectos que presentan entidad para el análisis de la cuestión suscitada. Uno, suscitado por la Abogacía del Estado, referido a la valoración de la actividad de gestión de los residuos radiactivos (la Sentencia se refiere al grado de incertidumbre existente respecto a las soluciones aplicables; tal vez no resulte ese el enfoque más adecuado para determinar la existencia o no de margen de discrecionalidad, ya que la necesidad de atender a los residuos y el grado de incertidumbre sobre la forma de gestionarlos -ya que no se pueden ignorar ni recuperar- ha existido siempre; tal vez refleje mejor el interés público existente al ejercitar la potestad la valoración tanto del coste como del volumen existente, muy diferente del apreciable cuando se autorizó el funcionamiento de la central más antigua, así como de la localización de emplazamientos y la adecuación de infraestructuras). El otro, calificado por la propia Sentencia como "poderosa justificación que legitima el pronunciamiento no reglado", y que identifica o vincula con las potestades del Gobierno de dirección en la política energética. Esta potestad de dirección de política energética, que la Sentencia trata de construir en torno a los arts. 97 -EDL 1978/3879- (dirección de la política interior), 98,2 (la denominada acción de gobierno), 131 (potestades de planificación) y 149,l,13 (competencia estatal sobre la coordinación de la planificación de la actividad económica), reflejaría una "libre elección de fines" que habría motivado o al menos influenciado la decisión administrativa impugnada -en palabras de la Sentencia-, que justificaría la validez de la misma, al engrosar tal ámbito el margen de discrecionalidad aplicable para la adopción de la decisión.
De forma que la renovación de la autorización cuenta con aspectos reglados, que constituyen un presupuesto material para que, si concurren, el Gobierno pueda emplear su margen de discrecionalidad para adoptar la decisión final. Si no concurren los presupuestos materiales, de estricta verificación reglada, la decisión necesariamente será denegatoria. Una formulación que había ensayado hace algunos años la jurisprudencia del Tribunal Supremo para limitar el ámbito de la discrecionalidad administrativa (más aun: el de la denominada tradicionalmente actividad política del Gobierno), al menos en la importante Sentencia de 28 junio 1994 -EDJ 1994/14450-, referida al nombramiento del Fiscal General del Estado.
Esta es, posiblemente, la clave de bóveda de la construcción que incorpora la Sentencia que comento -EDJ 2011/128740-. Constituye la declaración que permite resolver un puñado de cuestiones de alcance general, como son las referidas a determinar si existe un derecho a la renovación de la autorización o si no se trata más que de una expectativa, no protegida por el principio de protección de la confianza legítima, el alcance de la libertad de empresa y sus consecuencias sobre la intensidad de la intervención administrativa, o la inexistencia de desviación de poder, planteada como vicio de anulabilidad de la Orden impugnada por perseguir fines (aún públicos) distintos de los previstos en la norma de atribución de la potestad (me parece importante subrayar que la desviación de poder puede producirse aún cuando la Administración persiga fines de interés público, no privados, pero distintos a los previstos en la norma de atribución, y que la existencia de una potestad discrecional no excluye la eventual concurrencia de desviación de poder). Y, como he anticipado, constituye un argumento recurrente en la construcción del razonamiento de la Sentencia: aparece inicialmente como fundamento del motivo de impugnación referido a la incompetencia del Ministro para adoptar la decisión impugnada pues, señalaba alguno de los recurrentes, al recoger criterios de política económica que sólo al Gobierno compete adoptar, la competencia correspondería a éste; la Sentencia señala que "no nos hallamos ante una decisión de política energética del Gobierno", sino ante una decisión concreta en cuya adopción han "podido influir otras razones que las estrictamente referidas a motivos de seguridad nuclear o impacto radiológico"). Ulteriormente, se erige en argumento central para resolver la invocada desviación de poder, motivo por el cual la Sentencia señala que "al concurrir en el dictado de la Orden Ministerial combatida una determinada opción de política energética del Gobierno, basada en el fomento de las energías renovables..." no resultaría posible apreciar la existencia de desviación de poder. Y aparece nuevamente con motivo del análisis de la motivación de la Orden impugnada, que la Sentencia declara suficiente (aún cuando las consideraciones que se entremezclan respecto al cumplimiento de las exigencias de motivación por razones cuantitativas -la Orden, indica la Sentencia, "explica, a través de catorce consideraciones, las razones que le han llevado a alcanzar el sentido de su decisión, y a continuación explica, a través de ocho apartados, el contenido de dicha decisión, y las matizaciones o aclaraciones que estima pertinentes respecto de la misma. Resolución que además figura acompañada de un Anexo de tres páginas donde se describen los límites y condiciones sobre seguridad nuclear y protección radiológica asociados a tal autorización de la explotación", añadiendo finalmente que, en conclusión, que "nos hallamos, por tanto, ante una fundamentación razonable y suficientemente extensa..."- no parecen especialmente adecuadas para calibrar el grado de cumplimiento del deber de motivación, que en el sentir de la jurisprudencia tradicionalmente no puede valorarse por razones cuantitativas o de extensión, sino cualitativas o de contenido. La cuestión se suscita nuevamente con motivo de resolver el motivo referido a la vulneración de la libertad de empresa, donde la Sentencia señala que, "por exigencias de interés general, el derecho de libertad de empresa del titular de la explotación de la Central Nuclear puede ser objeto de restricción o intervención, concretamente por requerimientos derivados de la planificación a través de los poderes públicos, y más en un sector tan estratégico para la economía nacional como es el de la energía nuclear".
B. El derecho a la indemnización que pretende la sociedad titular de la autorización
Otro de los extremos relevantes de la Sentencia comentada -EDJ 2011/128740- es el que afecta a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que instrumentó la sociedad titular de la autorización. Como uno de los pronunciamientos previstos en el art. 71,1,b) LJCA -EDL 1998/44323-, la sociedad recurrente instrumentó, como pretensión tendente al restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que en caso de estimarse el recurso, en la medida en que se declarase que la Orden lesionaba su derecho a obtener la renovación de la autorización y el cese de tal explotación deviniese irreversible, se condenase a la Administración recurrida al abono de la correspondiente indemnización. Pero también añadió, según recoge la Sentencia, la pretensión indemnizatoria para el caso de que se declarase la validez de la Orden, por considerar que se trataría en tal caso de una actuación materialmente expropiatoria, pero sin la oportuna indemnización.
La Sentencia -EDJ 2011/128740- desestima la pretensión instrumentada. Parte de la base de la previa declaración, ya alcanzada, de la desestimación de la pretensión anulatoria de la Orden: como la sociedad recurrente -viene a decir- no tiene derecho a "indefinido y temporalmente ilimitado a continuar explotando" la central, no existe derecho a la indemnización, porque la pretensión indemnizatoria -añade- "es siempre una petición adicional de la pretensión de anulación del acto", de forma que "constituye tal anulación el presupuesto necesario para que pueda operar aquella pretensión indemnizatoria".
La consecuencia que alcanza la Sentencia -EDJ 2011/128740- es clara, y estrictamente apegada al planteamiento procesal formulado. Si bien se mira, la pretensión indemnizatoria instrumentada en primer lugar tendría más relación con el supuesto en que, siendo la Sentencia estimatoria, no pudiese ejecutarse en sus propios términos, remitiendo la consecuencia aplicable al supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos, mediante la indemnización correspondiente.
Una reflexión de mayor alcance merece, con independencia e incluso al margen de lo que declara la Sentencia (que, a fin de cuentas, alcanza una concreta solución atendiendo a los términos en que quedó formulado, por las partes, el debate procesal) la determinación de las consecuencias aplicables a la concreta decisión adoptada, de renovar la autorización por un periodo de cuatro años, diferente de los plazos previos de renovación otorgados, que a su vez alcanzaron distintas magnitudes temporales. Intento suscitar la reflexión al respecto atendiendo a dos reglas que se encuentran en la normativa aplicable a este sector: por un lado, la que especifica que en el otorgamiento de las autorizaciones debe explicitarse, entre otros extremos, el plazo de vigencia y los criterios de otorgamiento de renovación, en su caso; por otro lado -a ello se refiere la Sentencia- la que contempla la posibilidad de dejar sin efecto las autorizaciones, por razones excepcionales de interés nacional, supuesto en el que se contempla expresamente la consecuencia indemnizatoria. En mi criterio, resulta exigible en Derecho que, bien en la regulación o bien en el otorgamiento de las autorizaciones se especifique, con un elemental criterio de certidumbre o previsibilidad, tanto el plazo inicial como el de, en su caso, las prórrogas (cada prórroga y el total, si fuese preciso, de todas las admisibles) de la autorización administrativa, de forma que tanto el interesado como los terceros puedan conocer el periodo temporal (total, o parcial) en el que, mientras se mantengan las condiciones exigibles, puede desarrollarse la actividad. Podría incluso manejarse como hipótesis que en la regulación, o concretado en el título, se contemplase que las prórrogas o renovaciones se concederían en función de criterios indeterminados y fijando plazos de duración variable, en función de criterios de valoración general cuya apreciación correspondiera a la propia Administración, dotando de tal forma de cierta predictibilidad para el titular el régimen aplicable (en la hipótesis suscitada, con un grado ciertamente reducido, aún cuando formalmente existiese y el titular pudiese optar; cuestión distinta es que resultase materialmente correcto, y no sólo en términos de seguridad jurídica; bastará con remitir al lector a los análisis más solventes sobre la significación y efectos en la actualidad de la cláusula de precario en las concesiones demaniales). La actividad de los particulares, cuando está sujeta a una intervención administrativa, precisa de una regulación que garantice tanto la previsibilidad del resultado como la estabilidad de las relaciones jurídicas. La cuestión, que está suscitada en los análisis sobre instituciones y técnicas muy distintas (por ejemplo, en el ámbito de los análisis sobre la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador se ha planteado si el principio de protección de la confianza legítima constituye un título de imputación en el caso de modificaciones normativas) no parece que admita muchas dudas en materia de autorizaciones administrativas. Sobre la delimitación operada, y previamente concretada, podrán contemplarse cláusulas de salvaguardia tendentes a proteger los intereses públicos; pero éstas no siempre pueden alterar la estabilidad de las relaciones y situaciones jurídicas producidas sin compensación.
C. Los derechos de información y participación ciudadana
Una cuestión de gran relevancia, aunque ciertamente intrascendente a los fines de la resolución de los recursos planteados, es la que atiende a la eficacia de los derechos señalados. Algunos de los recurrentes hicieron notar que ejercieron el derecho a obtener información ambiental el Consejo de Seguridad Nuclear, y que su petición no fue no ya estimada, sino ni siquiera resuelta de forma expresa. La Sentencia califica este comportamiento como "actitud claramente reprochable".
La Sentencia -EDJ 2011/128740- no extrajo más consecuencias frente a dicho comportamiento: desde la perspectiva de la validez del acto impugnado el incumplimiento del derecho de acceso a la información no fue considerado determinante, señalando que el enjuiciamiento del comportamiento público en cuestión precisaba de la correspondiente tarea impugnatoria, que en el caso concreto no se realizó de forma individualizada y temporánea por los recurrentes que lo invocan.
Pero no obstante es preciso subrayar la importancia del citado derecho, tanto en su formulación general (ex artículo 105.b de la Constitución) como en un concreta vertiente de acceso a la información medioambiental, y la necesidad de contribuir a su efectividad, fomentando mecanismos de control efectivos que eviten comportamientos públicos que lo lesionen.
III. Consideración final
Sin duda la Sentencia -EDJ 2011/128740- será objeto de recurso de casación, de forma que las cuestiones suscitadas serán definitivamente resueltas por el Tribunal Supremo. Sin perjuicio de ello, me parece preciso destacar, en primer lugar, el indiscutible esfuerzo que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional viene realizando por construir sus resoluciones con rigor y fundamentación técnica, en un comportamiento destacable más aún en atención a los supuestos, en muchos casos de gran complejidad y trascendencia no sólo técnico jurídica, sino social, que con frecuencia se suscitan ante ella. En esta línea se sitúa la Sentencia de 30 junio 2011, que afronta con rigor y buena sistemática un conflicto jurídico de particular complejidad, en el que se suscitaron problemas de indiscutible relevancia.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 22 de marzo de 2012.
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