I. Introducción
El objeto del presente artículo tiene como fundamento intentar aportar un poco de luz a los actuales criterios mantenidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) respecto de la documentación necesaria a aportar cuando las personas físicas o jurídicas pretenden llevar a cabo la declaración de obra nueva, ya se trate de una obra en construcción o de una obra terminada.
Es justamente en este último caso, las declaraciones de obra nueva de obras terminadas en las que se da una interpretación por la DGRN que difiere, en mi modesta opinión, de la intención del legislador básico estatal en remisión al desarrollo autonómico correspondiente, con motivo de la promulgación de la Ley 8/2007, de Suelo (hoy disposición refundida, y por tanto derogada, con los preceptos que quedaban vigentes del TRLS92, en el actual TRLS 2008, EDL 2008/89754), respecto de un distinto tratamiento al contenido en la Ley 6/98, de régimen del suelo y valoraciones (EDL 1998/43304). Por esta razón vamos a llevar a cabo una comparativa entre el contenido de ambas legislaciones urbanísticas estatales de carácter básico, para poder comprender la intención del legislador, y las consecuencias prácticas que las interpretaciones de los preceptos urbanísticos llevadas a cabo por la DGRN, producen en el mundo real, con los efectos perniciosos que fácilmente podrían solucionarse en aras de la defensa de los derechos de la parte normalmente más débil: los terceros adquirentes de viviendas.
De esta guisa, al albur de las interpretaciones llevadas a cabo por la DGRN pondremos de manifiesto las distorsiones que se siguen produciendo en el sistema de transmisión de viviendas a terceros adquirentes de buena fe, al margen del distinto tratamiento que nos podamos encontrar en las distintas partes del territorial nacional que en nada benefician en aras de una necesaria seguridad jurídica y armonización en determinadas cuestiones básicas.
II. Evolución legal sobre las autorizaciones necesarias para llevar a cabo las declaraciones de obra nueva
Vamos a analizar, brevemente, el régimen contenido en la Ley 6/1998, en relación con el nuevo contenido en la Ley 8/2007, hoy TRLS 2008, para que podamos apreciar las diferencias que en mi opinión existen.
A) El contenido de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones
La regulación de los requisitos necesarios, desde un punto de vista urbanístico, para llevar a cabo las declaraciones de obra nueva se contenían en el art. 22 de la Ley 6/98, en términos un tanto difusos con una no demasiada afortunada redacción, pero que parecía indicar que los Notarios y Registradores de la Propiedad debían exigir para autorizar o inscribir, respectivamente, escrituras de declaración de obra nueva terminada, que se acreditase el otorgamiento de la preceptiva licencia y la expedición de técnico competente del certificado final de obra conforme al proyecto objeto de la misma; lo que daba a entender que se trataba de la licencia de edificación, autorización a la que se acompaña el preceptivo proyecto de obra, en los supuestos de obra mayor.
Por si lo dicho fuera poco, en el segundo párrafo del precepto se señala que para autorizar e inscribir escritura de obra nueva en construcción, a la licencia de edificación (aquí si la mencionaba de forma expresa) se acompañaría certificación por técnico competente de que la descripción de la obra nueva se ajustaba al proyecto para el que se obtuvo la pertinente licencia, amén de que el propietario debiera hacer constar la terminación mediante acta notarial que incorporase el certificado final de obra comentada en el párrafo precedente.
Y finalizaba el precepto señalando en su párrafo tercero que tanto la licencia como las mencionadas certificaciones se deberían testimoniar en las correspondientes escrituras, poniendo de manifiesto la existencia de una única licencia (...la licencia...) que no podía ser otra, por el contenido del precepto, que la licencia de edificación. Por este motivo no existía duda entre los Notarios y Registradores, como una cuestión pacífica, que era necesaria la licencia de edificación para autorizar e inscribir las declaraciones de obra nueva, ya fuera en construcción o de obra terminada.
B) La regulación contenida en la Ley 8/2007, actual TRLS 2008
Esta cuestión venía recogida en el art. 19 de la Ley 8/2007, hoy derogado y refundido con idéntico contenido en el art. 20 del TRLS 2008, dedicándole un párrafo para cada escritura de declaración de obra nueva, ya fuera en construcción o fuese una declaración de obra nueva terminada.
La redacción dada en este nuevo precepto básico estatal tiene, en mi opinión, una dimensión distinta a la regulación anterior. De ahí que el párrafo primero del apartado primero del art. 19 (hoy 20 del TRLS 2008) estableciese que para autorizar escrituras de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo(1).
Sin embargo, en el párrafo segundo del precitado precepto, señala que tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, se exigirá, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de la obra conforme a la descripción del proyecto (el certificado final de obra a que se refiere la normativa tanto estatal como autonómica de aplicación), la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.
A tenor de la normativa estatal de aplicación, y del contenido de las normativas urbanísticas autonómicas, no debe quedar margen para la duda que estamos en presencia de la necesidad del libro del edificio, como documentación desarrollada en el Código Técnico de la Edificación, tras su creación por el art. 7º de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE, EDL 1999/63355), y de las autorizaciones administrativas reguladas por la legislación de ordenación territorial y urbanística, y que no es otra que la licencia de primera ocupación, cuando no sea necesario, además, la cédula de habitabilidad, suprimido por varias normativas autonómicas. Dicha cédula, en varias CCAA, se ha subsumido dentro de la licencia de primera ocupación para evitar una reiteración en las autorizaciones administrativas que tienen como finalidad el mismo objeto: el cumplimiento de la edificación al proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia, y el cumplimiento de las normas básicas de habitabilidad por parte de la edificación objeto de autorización.
La totalidad de las normativas urbanísticas autonómicas regulan la licencia de primera ocupación, como licencia de control del uso adecuado de la edificación permitida, al efectivo cumplimiento de lo proyectado (para eso se exige el certificado final de obra por técnico competente de ajuste a la licencia de edificación), previa verificación realizada por los técnicos municipales, así como el cumplimiento de las normas de habitabilidad necesarias que hacen posible el uso de la edificación para lo que fue proyectada, dependiendo de cada Comunidad Autónoma que se mantenga o se subsuma dentro de la primera -la licencia de primera ocupación- la cédula de habitabilidad.
Cualquier otra interpretación, en mi modesta opinión, supone retorcer el contenido y espíritu de la norma pretendida por el legislador básico estatal, del que se han hecho eco la práctica totalidad de normativas urbanísticas autonómicas. Basta una simple lectura de la regulación contenida en la Ley 6/98, respecto del actual contenido en el art. 20 del TRLS 2008 para adivinar cual es la intención del legislador estatal, y no por una cuestión meramente baladí, sino de hondo calado, como posteriormente veremos, para velar por los derechos de la parte normalmente más débil, en la adquisición de los terceros adquirentes de buena fe, desplazándoles la carga de la falta de dichas autorizaciones administrativas que verifican la adecuada ejecución de la obra que permita su uso, en lugar de sancionar a los promotores que son los verdaderos responsables ante la falta de cumplimiento de cualquier exigencia relacionada con la propia edificación, o de condiciones complementarias impuestas a la propia edificación como pueda ser la finalización de la urbanización necesaria para poder ostentar la condición de solar y, por ende, poder poner en funcionamiento la edificación adquirida.
III. El contenido de las resoluciones de la DGRN sobre el particular
Brevemente vamos a analizar una serie de resoluciones de la DGRN que han dado lugar a la creación de una interpretación de obligado cumplimiento, tanto para los Notarios como los Registradores de la Propiedad, a pesar de los recursos gubernativos que se han interpuesto por algunos Registradores de la Propiedad contra la calificación de escrituras de declaración de obra nueva terminada, en atención de entender que para autorizar las escrituras de declaración de obra nueva, no era suficiente tan sólo con la licencia de edificación. Todo ello en aras del mandato legal contenido en el apartado segundo del propio art. 19 de la Ley del Suelo (hoy art. 20 del TRLS 2008, como ya hemos comentado reiteradamente), en el sentido de que para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.
A) El contenido de la Resolución de la DGRN de 26 de julio de 2007 (EDD 2007/100458)
A instancias de la Asociación de Promotores y Constructores de España, mediante escrito de consulta de 30 de mayo de 2007, se consulta a la DGRN, si como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 8/2007, que requisitos van a ser necesarios a la hora de autorizar e inscribir, respectivamente, Notarios y Registradores respecto de las declaraciones de obra nueva, tanto en construcción, como en especial en las obras terminadas, al margen de otros aspectos registrales.
Dicho Centro Directivo acuerda resolver la consulta en términos de mantener la vigencia del Real Decreto 1093/1997, respecto de la inscripción de los actos de naturaleza urbanística, sin que la entrada en vigor de la Ley 8/2007, haya desnaturalizado la vigencia de la norma precitada. Mantiene, en segundo lugar, un criterio parecido al establecido bajo la vigencia del art. 22 de la Ley 6/98, con algún matiz. En lo que aquí nos interesa y para no hacerme pesado, la DGRN mantiene que la única licencia que debe verificarse es la licencia de edificación como antaño, ya se trate de una obra en construcción o terminada, amén de la documentación técnica (certificación del técnico competente acreditativo de que la descripción de la obra se ajusta al proyecto que haya sido objeto de la licencia de edificación -en las declaraciones de obra nueva en construcción-, y certificado técnico de que las obras han finalizado conforme a la descripción del proyecto -en las declaraciones de obra nueva terminadas-).
Admite solamente dos matices en relación con la legislación anterior, la primera es la posibilidad de entender obtenidas por silencio administrativo la licencia de edificación, cuando la Administración no resuelve en plazo, otorgando a la declaración del interesado los efectos y la eficacia de la propia licencia, al entender, como ya había expuesto en otras consultas de forma reiterada, que la certificación de acto presunto no tiene condición de eficacia, se trata, por tanto, de un mero medio probatorio, y el transcurso del plazo por silencio administrativo positivo otorgar al particular interesado los mismos derechos que si de un acto expreso se tratara, debiendo, en su caso, la Administración acudir a un procedimiento de revisión de oficio si fuere necesario revisarlo por algún motivo. Motivo más que sobrado es el incumplimiento de la normativa urbanística de aplicación, entendido en su más amplio sentido, lo que ha llevado a un debate jurídico casi agotador respecto de si en los supuestos de contravención el silencio positivo opera o no.
El segundo matiz, es el referente a la expresión que utiliza el art. 19 de la Ley 8/2007, cuando se refiere a la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios, y que como colige la DGRN se está refiriendo al seguro decenal y al libro del edificio a que se refiere el art. 7º de la LOE.
Bien es cierto señalar que la redacción del precitado art. 19 no es la más afortunada, y que existen ciertas contradicciones en su propia dicción, cuando en el párrafo primero para la autorización de las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, se exige a los notarios la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa, es decir, la licencia de edificación, mientras que en el párrafo segundo, para las declaraciones de obra nueva terminada, se permite el acto expreso o por silencio administrativo, lo que genera una cierta confusión y hace de ello que sea posible una interpretación un tanto común y generalista por la DGRN, mezclando ambos apartados.
En mi opinión, la intención del legislador ha sido clara, por una serie de razones basadas en el sentido común. Al margen de la acreditación del seguro decenal y del Libro del Edificio, en el primer párrafo del art. 19 se refiere a las declaraciones de obra nueva en construcción siendo necesario el acto expreso de la licencia de edificación, porque es la única licencia con la que se cuenta en ese momento, aparte de ser la idónea para verificar si la obra proyectada se ajusta a la normativa urbanística, y por esa razón se pide un certificado técnico que acredite que la edificación que se está construyendo se ajusta al contenido del proyecto del que trae causa la licencia.
En el segundo párrafo del precepto expresa de forma independiente, amén de la documentación técnica de finalización de la obra y ajuste al proyecto técnico, del otorgamiento de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística, de la correspondiente Comunidad Autónoma por ser la competente en la materia, y que, en todos los casos, es la licencia de primera ocupación, al margen de que, además, como ya ha quedado expuesto, sea preciso la cédula de habitabilidad en todos los casos en que no se subsuma dentro de la primera autorización.
Cualquier otra interpretación que no se mantenga en estos cauces es una interpretación absolutamente simplista y poco razonable que mezcla ambas autorizaciones que de haber sido intención del legislador, como sucedía con la anterior regulación estatal cuando se refería a una única licencia (“La licencia”), no hubiera separado en dos párrafos distintos.
Cabría entender, que la omisión en el párrafo primero del precepto a la obtención por silencio de la licencia de edificación, estuviera en el corazón de no entender por silencio peticiones que pudiesen contravenir el Ordenamiento Urbanístico y, por ende, no obtenidas bajo ningún concepto, como ya hemos comentado anteriormente; mientras que en el segundo párrafo, dado que contamos con el certificado técnico de que la edificación se ha ajustado al proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia de edificación, si ésta ya consta y se ha obtenido, y la obra se ha ejecutado con arreglo al mismo, la obtención de la licencia de primera ocupación sería un tanto indiferente que se pudiera obtener de forma expresa o presunta.
Dicho con otras palabras, el plazo para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación suele ser muy corto (oscila entre uno y dos meses), lo que no puede servir de argumento para paralizar el tráfico inmobiliario ante la falta de respuesta municipal, dado que el promotor puede acudir al Notario con esa declaración responsable evitándole así perjuicios innecesarios por el retraso municipal. No estamos en presencia de una licencia de edificación y las posibles causas de inaplicación del silencio positivo, es otro tipo de licencia que meramente controla y pone de manifiesto que la obra ejecutada se puede poner en uso. La falta de respuesta municipal si que no debe ser soportada por el promotor, y si éste ha incumplido será a éste a quien la Administración le debe exigir su cumplimiento, sin que los terceros adquirentes deban ser paganos, bien sea del incumplimiento del promotor o del retraso municipal en la verificación de lo ejecutado.
Por esta razón, en mi modesta opinión, la intención del legislador ha sido clara de atribuir a cada parte, ya sea Administración o promotor, sus correspondientes responsabilidades, sin que el anómalo funcionamiento de una u otra pueda redundar en perjuicio del que adquiere la vivienda, dado que éste si que no tiene culpa ninguna. Por ello, no se deben utilizar razones de orden civil o de otro tipo en aras a la declaración de la obra nueva terminada, para evitar que tanto la Administración como el promotor no cumplan con sus obligaciones legales, en perjuicio de tercero.
Por ello, para evitar situaciones de abuso intolerables, se debe velar por un cierto equilibrio entre todos los intereses legítimos que entran en juego, y que funcionarios mejor cualificados para ellos que los propios Notarios y Registradores, funcionarios públicos al fin y a la postre, para poner las cautelas necesarias para que el tráfico civil no se vea enturbiado con el incumplimiento interesado de una de las partes que intervienen en los negocios jurídicos de transmisión de viviendas, o en un retraso injustificado por parte de la Administración municipal.
Quizás sea por esto que varios Registradores de la Propiedad han pedido, expresamente, la licencia de primera ocupación en las escrituras de declaración de obra nueva terminada, obteniendo siempre la misma respuesta de la DGRN(2): la suficiencia de la licencia de edificación o, acto presunto equivalente, para poder autorizar las escrituras de declaración de obra nueva, tanto en construcción como terminadas, amén del acompañamiento de la documentación técnica comentada, y que ha hecho despertar las críticas de algunos sectores autorizados en la materia sobre la conveniencia de reformular los criterios mantenidos por la DGRN(3).
B) El contenido de la Resolución de la DGRN de 10-12-2008 (EDD 2009/11596)
Por si todo lo dicho hasta el momento fuera presente, la DGRN continua con su implacable interpretación, en el sentido de diferenciar entre terceros adquirentes y los supuestos autopromotor.
Reitera, una vez más, el criterio de no resultar exigible la obtención de la licencia de ocupación, dado que la legislación reguladora de la edificación no la impone como requisito para edificar, y las referencias del art. 19.1 de la Ley 8/2007, respecto de las necesarias autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial, deben considerarse alusivas a la licencia de edificación.
Esgrime, entre otras consideraciones, que dada la naturaleza de control de la licencia de primera ocupación no tendría sentido que se solicitase la licencia de edificación, dado que con aquélla se está controlando el propio ajuste de la edificación al proyecto que sirvió de base para otorgar la licencia, al margen que tampoco la exigencia de la licencia de primera ocupación proporciona una seguridad absoluta, porque, como cualquier acto administrativo, es susceptible de ser declarada nula o anulable.
Si me permiten la expresión, no hay nada seguro en esta vida salvo que todos moriremos algún desgraciado día. No se pueden utilizar semejantes argumentos peregrinos para justificar la falta de licencia de primera ocupación por su posibilidad de que pueda ser dejada sin efecto en un hipotético procedimiento, entre otras razones, porque cualquier acto administrativo e incluso civil puede ser dejado sin efecto, posteriormente, en virtud de resolución judicial. Esta es la base de un Estado de Derecho, el control de los tribunales de los actos de la propia Administración, pero negarle virtualidad a priori es absurdo y quebraría con la esencia misma que se predica de la presunción de legalidad y validez de los actos administrativos. En segundo lugar, decir que la licencia de edificación no sería necesaria es otra incongruencia si como hace la DGRN mezcla los dos párrafos del art. 19 de la Ley 8/2007, en uno sólo, sin querer entender que en el primer párrafo la licencia que se debe exigir documentalmente es la licencia de edificación, porque la obra esta en tránsito de ejecución (declaración de obra nueva en construcción), y porque en ese momento no hay otra autorización administrativa posible más que ésa.
Sin embargo, cuando la obra ha finalizado, la constancia de que la obra se ha ejecutado con arreglo al proyecto que sirvió de base para el otorgamiento de la licencia de edificación y de sus condiciones, no puede corresponder unilateralmente al técnico que certifica esos extremos, entre otras razones porque el técnico (que además es parte interesada) solamente certifica que la obra se ha ejecutado con arreglo al proyecto, pero no otras condiciones que pudieran venir impuestas en la licencia de edificación, cuya labor de supervisión exclusivamente corresponde a la Administración municipal, aunque la obligación de ejecución pesa sobre el promotor que ahora pretende llevar a cabo la edificación (y en múltiples ocasiones finalizar la urbanización de forma adecuada).
En definitiva, la licencia de ocupación no sólo es necesaria para contratar la prestación de servicios de agua, gas y telefonía con compañías suministradoras (que no es poco, y sino que se le digan a los terceros adquirentes que no pueden contratar dichos servicios por no contar con la licencia de primera ocupación y que el promotor le ha traspasado las cargas que sean necesarias levantar para obtener dicha licencia), sino mucho más, verificar el cumplimiento de todas las condiciones expuestas en la licencia, verificar si la obra ejecutada se ajusta al proyecto que dio origen a la licencia de edificación y las posteriores modificaciones que sobre la licencia puedan pesar, y es la Administración la que conoce perfectamente los avatares de la licencia de edificación y como otra cara de la moneda de forma indisoluble, verifica y controla con la licencia de ocupación.
Hasta el momento presente nada nuevo bajo el sol en la interpretación de la DGRN. Sin embargo, en los supuestos de autopromotor, el precitado Centro Directivo entiende que tal y como preceptúa la disposición adicional segunda de la LOE, dispensa del seguro decenal a que se refiere el art. 19.1, letra c) de la precitada LOE, al autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. De tal guisa que quedaría reducido el control registral de la disponibilidad del Libro del Edificio a los supuestos de promociones empresariales, de modo análogo a lo que sucede con el seguro decenal, dada la imprecisión en la redacción del art. 19.1 de la Ley 8/2007.
En el mismo sentido al expuesto, se pronuncia la citada resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 12 de enero de 2009. A mayor abundamiento de lo expuesto, podemos afirmar que en los supuestos de autopromotor exclusivamente se verifica si se cuenta con la preceptiva licencia de edificación, o declaración responsable de no haberla obtenido en plazo, para poder autorizar la correspondiente declaración de obra nueva, ya lo sea en construcción o esté terminada. Aún con más fuerza cobra especial relieve la necesidad de licencia de primera ocupación en estos casos, por lo que se dirá más adelante en los supuestos de edificación y urbanización simultánea.
IV. Consecuencias prácticas del contenido de las resoluciones de la DGRN
Hasta el momento presente he puesto de manifiesto mis argumentos en contra del criterio seguido en las resoluciones de la DGRN. Desde un punto de vista más práctico, tal vez podamos ver las consecuencias negativas que se producen por una interpretación laxa en la exigencia de la licencia de primera ocupación con motivo de llevar a cabo la declaración de obra nueva terminada.
A) Los supuestos de edificación y urbanización simultánea
Las licencias de edificación se otorgan, en ocasiones, con condicionantes. Me atrevería a decir que el más típico y de consecuencias jurídicas más importantes es cuando se procede al otorgamiento de la licencia de edificación estableciéndose, expresamente, la condición de realizar de forma simultánea la urbanización, exigiéndose para ello una serie de requisitos a tenor de lo que establezca la normativa autonómica de aplicación, que posteriormente comentaremos de pasada.
Al margen de los criterios seguidos por el legislador estatal en el Reglamento de Gestión Urbanística de claro carácter supletorio, y regulada esta cuestión por las normativas autonómicas, debemos tener presente una serie de consideraciones que podemos extraer de nuestra jurisprudencia para situar en sus justos términos la cuestión. Como magistralmente exponía el desgraciadamente desaparecido Ángel Ballesteros, se debían distinguir dos supuestos a la hora de que por las administraciones municipales se otorgasen las licencias de edificación sometidas a la condición de realizar simultáneamente la urbanización: los casos de autopromotor, respecto de las promociones empresariales llevadas a cabo para su transmisión a terceros adquirentes.
1.- Los supuestos de autopromotor
En estos casos, el autopromotor es quien solicita la licencia de edificación y la Administración le exige, en su caso cuando es necesario para que la parcela ostente la condición de solar y se pueda acceder a lo solicitado, la urbanización simultánea, debiendo cumplir para ello con una serie de requisitos.
En estos casos la jurisprudencia(4) permite poder utilizar la licencia de primera ocupación como un instrumento de control no sólo de la ejecución de la obra, sino también de todos los condicionantes impuestos en la licencia, entre los que se encuentra como más importante el haber finalizado la urbanización correspondiente para que la parcela ostente la condición de solar y que la edificación cumpla con los requisitos establecidos en el planeamiento.
Si a tenor de los criterios expuestos por la DGRN, en estos casos, al tratarse del propio interesado encargado del mantenimiento de la edificación, sin que sea necesario aportar el libro del edificio, como garantía de mantenimiento a terceros, ni el seguro decenal, la declaración de obra nueva terminada no requiere de mayor formalidad que el certificado del técnico competente como que la ejecución de la obra se ha realizado con arreglo al proyecto y se encuentra finalizada. Podríamos aceptar esta argumentación, si pensamos que será el propio interesado autopromotor el que acudirá a la Administración para obtener la licencia de primera ocupación, y sino ha cumplido con todos los condicionantes impuestos en la licencia de edificación verá denegada su petición, debiendo finalizar la urbanización si pretende la licencia de primera ocupación y el poder acceder a las distintas compañías suministradoras de agua, gas y electricidad.
El problema lo encontraríamos en un tercero adquirente de dicha edificación desconocedor o ajeno a esta problemática, si bien, no es menos cierto que en la escritura de compraventa por la que se formalice la transmisión, tal y como posteriormente veremos establecen la práctica totalidad de normativas autonómicas, se deberá hacer constar el compromiso de no utilizar la edificación hasta tanto esté concluida la obra de urbanización. Dicho con otras palabras, quizás en estos casos sea el mal menor porque podríamos afirmar que ambas partes (transmitente y adquirente) se encuentran en una posición de igualdad.
2.- Terceros adquirentes en promociones empresariales inmobiliarias
Sin embargo, en las promociones empresariales, la cosa no funciona de la misma manera que a la expuesta en el párrafo precedente, dado que la problemática gira en torno a la posición de inferioridad en que se encuentran los terceros adquirentes de buena fe, que han comprado en contrato privado, normalmente sobre plano, y que a la hora de firmar la escritura pública de compraventa se encuentran ante un contrato más de “adhesión” que otra cosa.
La situación varía diametralmente, y por esta razón el propio TS en diversas sentencias(5) ha manifestado la imposibilidad de denegar la licencia de primera ocupación a dichos terceros adquirentes, dado que se trata de una responsabilidad del promotor, titular de la licencia, de llevar a cabo no sólo la edificación, sino también la urbanización de forma simultánea. Para ello se exige también las garantías suficientes que cubran el coste de la urbanización. Sin embargo, desde el art. 40 RGU, pasando por la totalidad de normativas urbanísticas autonómicas, se han recogido una serie de prevenciones en los supuestos de edificación y urbanización simultánea. Entre dichos requisitos se encuentran el compromiso de edificar y urbanizar simultáneamente; la prestación de fianza para garantizar la ejecución de dichas obras de urbanización en la parte que le corresponda, y que en el escrito de solicitud de la licencia se comprometa a no utilizar la construcción hasta tanto no esté concluida la obra de urbanización, estableciendo tal condición en todas las cesiones de propiedad o uso que puedan pesar sobre el edificio. En suma, que la carga de esa obligación puede terminar desplazándose a terceros si se permite la declaración de la obra nueva terminada y su transmisión a terceros mediante la oportuna compraventa, con lo que el promotor podría haber eludido la condición de urbanizar en los supuestos de urbanización y edificación simultánea. Por esta razón el TS articula una doble jurisprudencia, en el sentido de que los casos de autopromotor es el propio interesado el que tiene que finalizar la urbanización, por lo que es posible denegar la licencia de primera ocupación, y sus efectos no son tan perniciosos (salvo en el caso de transmisión a terceros adquirentes de buena fe), como en los supuestos de promociones empresariales, en los que se ha comprado en contrato privado, previamente, y normalmente sobre plano. En resumen, se le obliga a que ejecute o finalice la urbanización, aunque cabría la posibilidad de ejecución subsidiaria por parte de la Administración, pero los interlocutores son un número muy inferior a los supuestos de promociones empresariales.
Para este segundo supuesto, la jurisprudencia del TS se inclina por entender que es la Administración la que tiene que exigir al promotor el cumplimiento de la condición establecida en la licencia de edificación, ejecutando, en su caso, las garantías que tuviere prestada que, precisamente, tienen ese fundamento, evitando perjuicios a los terceros adquirentes de buena fe que, como digo, en ocasiones cuando van a llevar a cabo la escritura pública de compraventa se encuentran en una tesitura, en ocasiones, me atrevería decir que casi leonina. O lo tomas o lo dejas, sobre todo en los tiempos de bonanza económica en que los promotores tenían vendidos todos los pisos en contrato privado sobre plano, y si alguien fallaba a la hora de elevar a escritura pública el contrato privado, lo único que sucedía es la obtención de una mayor plusvalía, si cabe, que lo obtenido en las ventas privadas previas.
Es otro de los fundamentos por los que la forma de evitar estos perjuicios a terceros se podría solucionar, con cierta facilidad, si a la hora de elevar a escritura pública la declaración de obra nueva terminada y de división horizontal, en su caso, se exigiese la licencia de primera ocupación. Algunas legislaciones autonómicas han intentando cerrar esta vía de agua que de facto sucede, a través de la promulgación de normas que establecen una serie de garantías en los supuestos de transmisiones en las promociones de viviendas, pero ello, en mi modesta opinión, genera un tratamiento desigualitario en el territorio nacional, amén de un cierto desconcierto en todo el sistema, sobre todo cuando a su vez entran en juego distintas reglas para la transmisión de viviendas de protección pública, respecto de las viviendas de renta libre, como a continuación vamos a estudiar brevemente.
B) La normativa legal en los supuestos de transmisión de viviendas
Como he apuntado con anterioridad, nos encontramos con un camino duro por recorrer en este apartado; es decir, hay que acudir a la distinta normativa autonómica sectorial, en materia de vivienda o de edificación, para poder valorar la situación en sus justos términos. En este sentido, sería un poco cansado analizar CA por CA, por lo que vamos a comentar una serie de ejemplos que rápidamente nos dará la información suficiente para entender el problema al que nos enfrentamos, y volver a repetir la solución más factible y homogénea para todo el territorio nacional.
En este sentido, algunas CCAA han introducido regulación expresa en la materia, intentando velar por los derechos de los terceros adquirentes en promociones inmobiliarias. Sirva como ejemplo el art. 32 de la Ley 3/2001, de calidad de la edificación y acceso a la vivienda de Extremadura (EDL 2001/22814), que establece como requisitos previos a la venta de viviendas terminadas (entiendo que a la hora de firmar la escritura pública de compraventa) disponer de una serie de documentación entre la que se encuentra el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia urbanística de obras, formalización del Libro del Edificio, contar con la autorización administrativa de ocupación de la vivienda (entiendo que licencia de primera ocupación), disponer de la declaración de obra nueva y haber obtenido la cédula de habitabilidad (otra de las autorizaciones administrativas que en esta CA se hacen necesarias para poder ocupar la vivienda -de ahí la expresión del art. 19 de la Ley 8/2007, respecto de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística, en relación con la documentación acreditativa para la autorización de las declaraciones de obra nueva terminada-).
En el caso de la Comunidad de Madrid, el art. 20 de la Ley 2/1999, de 17 de marzo, sobre medidas de calidad de la edificación en Madrid (EDL 1999/61632), se señala respecto de las ventas sobre plano, que si la venta del edificio se hace sobre plano, en el momento de su entrega material se hará constar, en un acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquirente el Libro del Edificio y que ésta cuenta con las licencias o autorizaciones para su primera ocupación, uniéndose copias de las mismas a dicho documento.
El caso de la Comunidad Valenciana tampoco tiene desperdicio, cuando en el art. 6º de la Ley 8/2004, de Vivienda de la Comunidad Valenciana (EDL 2004/135281), se establece como requisitos de las escrituras relativas a vivienda y su inscripción en el RP, que para las escrituras de declaración de obra nueva terminada y constitución del régimen en propiedad horizontal se ajustará a la licencia municipal de edificación y modificaciones de ésta autorizadas, en su caso. Ahora bien, en el supuesto de venta de viviendas terminadas, el art. 16º de la precitada Ley, señala que se exigirán como documentos previos, aparte de los establecidos en artículos anteriores respecto a los posibles pagos anticipados realizados por el comprador, una serie de documentación, entre la que se encuentra el Libro del Edificio y la licencia de ocupación, distinguiéndose, por tanto, entre el momento de la declaración de obra nueva terminada y división horizontal, respecto de la compraventa.
Pero si pareciese poco lo dicho en el párrafo precedente, el Decreto 90/2009, de 26 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Pública (EDL 2009/120099), establece, como igualmente señala la precitada Ley de Vivienda para esta CA, al igual que sucede en otras CCAA, que la calificación definitiva equivale a la licencia de primera ocupación. Sin embargo, el art. 27 del Decreto con la denominación de toma de razón en el RP, señala que el acta de terminación de las obras junto con la cédula de calificación definitiva (a todos los efectos equivalente a la licencia de 1ª ocupación), constituirá título suficiente para la toma de razón de la declaración de obra nueva terminada, por nota marginal, en el RP; en el citado Registro deberá constar a los efectos procedentes el Libro del Edificio.
Por tanto, en que quedamos, es suficiente la escritura de declaración de obra nueva terminada protocolizada por el notario para su inscripción, o se necesita el documento de la calificación definitiva en las viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.
Todo ello, sin perjuicio del distinto tratamiento que puede suponer en las viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, con respecto al resto de promociones de viviendas de renta libre.
En suma, un cierto desconcierto o maremágnum, en función de la CA en que nos podamos encontrar, con arreglo a su legislación sectorial, y en función de que se trate de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o sean promociones de renta libre.
Por otra parte, para finalizar, no me parece suficiente argumento para desconocer la necesidad de contar con la licencia de primera ocupación desde el primer momento -con la declaración de obra nueva terminada- la posibilidad que la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de las viviendas (EDL 1968/1807), así como otras normas relacionadas con los derechos de los consumidores y usuarios, así como, normas que regulen las condiciones generales de la contratación, establecen respecto de la posibilidad de resolver el contrato(6), ya sea privado, o en el momento de elevar el mismo a escritura pública, por el mero hecho, entre otros motivos de resolución, en el momento de entrega de la vivienda (entiendo que con la elevación a escritura pública del contrato privado y pago de la vivienda), poder proceder a la resolución del mismo, con devolución de las cantidades entregadas, incrementado con los correspondientes intereses legales.
Es cierto que en la actualidad, con el descenso en los precios de la vivienda, y sobre todo con un exceso enorme en la oferta, hace que las recíprocas relaciones entre comprador y vendedor se equilibren en un plano de mayor igualdad, pero sea como fuere, en el futuro y una vez que se ajuste la oferta y la demanda de bienes inmuebles con destino a vivienda, se volverán a vivir, con seguridad, situaciones de preeminencia (que me atrevería a decir de prepotencia) por la parte vendedora, en términos de que no existirá ningún problema en resolver el contrato (otra cuestión serán los intereses legales indemnizatorios) por el retraso en la entrega de viviendas o por la falta de la correspondiente autorización administrativa para su utilización (licencia de primera ocupación).
Pero la cuestión, en mi modesta opinión, no es ésa, dado que los adquirentes de vivienda en contrato privado sobre plano, durante los años que dura la construcción han depositado sus esperanzas y me atrevería decir ilusiones en la adquisición de lo que será su nuevo hogar, y que en modo alguno se puede ver compensado por el hecho de que puedan resolver el contrato por la falta de las autorizaciones administrativas correspondientes, por evidentes incumplimientos del promotor.
Dicho con otras palabras, es mucho más fácil la exigencia de la licencia de primera ocupación (calificación definitiva, en los supuestos de Viviendas de Protección Oficial) con la declaración de obra nueva terminada, tal y como ha pretendido el legislador básico estatal.
V. Conclusión
No merece la pena perder mucho más el tiempo. La conclusión final debe ser entender la necesidad de que a las declaraciones de obra nueva en construcción se le exija la licencia de edificación, amén de la documentación técnica que deba acompañar a la misma, y a la declaración de obra nueva terminada la licencia de primera ocupación o calificación definitiva para el caso de las Viviendas de Protección Oficial (igualmente acompañada de la documentación técnica pertinente), con evidente ánimo de favorecer la seguridad jurídica en el tráfico jurídico inmobiliario; sobre todo intentando aquilatar una verdadera posición de igualdad entre la parte compradora y vendedora, amén de velar por el cumplimiento de la propia licencia de edificación y las condiciones impuestas en la misma por la Administración municipal, evitando cualquier incumplimiento por el promotor, en perjuicio final de terceros.
1. Aunque el precepto básico estatal no menciona a que tipo de autorización se refiere, a diferencia del contenido ya comentado de la Ley 6/1998, no cabe la menor duda para la doctrina que se está refiriendo a la licencia de edificación o construcción de la correspondiente obra nueva, en construcción, que viene regulada por la totalidad de las regulaciones urbanísticas autonómicas como disposición legal de aplicación, en la que vienen todas a coincidir en la necesidad de licencia de edificación.
2. Entre otras resoluciones que se podrían citar, podemos destacar las de 10 de diciembre de 2008, de 23 de febrero de 2009 (EDD 2009/21319), de 22 de diciembre de 2008 (EDD 2008/253296) y de 12 de enero de 2009 (EDD 2009/11596).
3. Sirva de ejemplo el exhaustivo trabajo realizado por Juan María Díaz Fraile (Registrador de la Propiedad y Catedrático de Derecho Civil), denominado “El tratamiento registral de la obra nueva en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo”, publicado en el Diario la Ley nº 6824, correspondiente al martes 20 de noviembre de 2007.
4. Entre otras sentencias que se pueden citar 4 de noviembre de 1985 (EDJ 1985/5637), 26 de enero de 1987 (EDJ 1987/548), etc.
5. Como ejemplo de todas ellas, la STS de 30 de junio de 1992 establece que la base de la denegación de las licencias, tiene que ser el incumplimiento del planeamiento.
6. Ver en este sentido, el interesante trabajo realizado por Jesús Estruch Estruch, sobre la “Compraventa de viviendas en construcción, cantidades anticipadas y resolución del contrato”, aparecido en el Diario la Ley nº 7210, de 3 de julio de 2009.
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