La sentencia cuyo comentario y consideraciones expondré a continuación, tiene una dimensión o efecto específico y de gran relevancia desde el punto de vista jurídico y la praxis del profesional inmobiliario, y es que supone un pronunciamiento del Tribunal Supremo ante la disputa existente actualmente en las sentencias de las Audiencias Provinciales repartidas por toda España, en relación a la validez o no del pacto de exclusiva en términos de nulidad absoluta o radical cuando este se incorpora a contratos de mediación o corretaje inmobiliario suscrito con consumidores
Esta discusión acerca de su validez ha originado desde hace años dos posiciones netamente perfiladas y confrontadas en sus resoluciones en lo relativo al pacto de exclusiva en los contratos de mediación inmobiliaria, cuando dicho pacto contiene lo que técnicamente se denomina un doble vínculo subjetivo o exclusiva de segundo grado y que en definitiva es el pacto habitual de exclusividad que se inserta en los contratos, y que consiste en que si durante el periodo de vigencia del contrato el cliente procede a la venta directa del inmueble, al margen del profesional y sin intervención de éste, debe abonar al profesional inmobiliario la cantidad fijada en el contrato para dicho supuesto, todo ello en contraprestación a la dedicación, medios y determinados servicios proporcionados por la agencia o profesional inmobiliario. Se trata de la fijación de una penalización cuyo objetivo es liquidar los perjuicios del profesional cuando ve vulnerado el contrato por el cliente.
La normativa de consumo y el control de la exclusividad.
La relación de la normativa de consumo y el pacto de exclusividad es un clásico, en líneas generales la consideración de los clientes de una agencia inmobiliaria como consumidores-usuarios, unido a la circunstancia de que en la mayoría de ocasiones los contratos de mediación inmobiliaria que se suscriben se tratan de modelos pre-redactados, donde en el mejor de los casos se concretan puntualmente algunos aspectos, implica jurídicamente la existencia de condiciones generales de la contratación, lo que obliga indefectiblemente a que determinadas cláusulas se vean sujetas a pasar el doble control de trasparencia en orden a determinar si resultan o no abusivas (STS de 22 de abril de 2015).
La cuestión de fondo que trata la sentencia.
Ahora bien, lo que se dilucidaba en este caso ante las posturas confrontadas era si ni tan siquiera era necesario someter la cláusula del pacto de exclusiva a dicho control de trasparencia o abusividad por estar prohibida por el ordenamiento jurídico, y es que ante determinados pactos ni tan siquiera es preciso someter el mismo a ningún control, por cuanto el pacto se considera nulo radicalmente por ir contra una norma que lo prohíbe. Este era el debate de fondo que se suscitaba en el presente caso: si el pacto de exclusiva – con doble vínculo subjetivo– es nulo por tratarse de un pacto prohibido por la normativa de consumo, al estar inserto en la denominada “lista negra” de cláusulas abusivas que implica que siempre y en todo caso las cláusulas que figuran en dicho listado sean consideras abusivas, fijando el encuadre concreto en relación al pacto de exclusividad en el el apartado 6 del art.85 de RD 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.
El Tribunal Supremo considera en la sentencia del pasado 10 de mayo de 2019 que el pacto de exclusiva con doble vinculo subjetivo no está per se dentro de ese listado; dicho pacto no está proscrito por la normativa vigente que protege a los consumidores y, por tanto, no está prohibido, no es un pacto que siempre y en todo caso deba considerarse nulo por generar una situación de desequilibrio en detrimento del consumidor-usuario.
El caso resuelto: dos tesis confrontadas, una decisión acertada.
Precisamente la sentencia que originó esta andadura judicial y que resolvía en primera instancia el procedimiento nº 763/2014 allá por el 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander, lo que resolvió fue que dicho pacto era nulo radicalmente, no precisando de hacer ninguna otra consideración sobre si era o no abusivo, por cuanto consideraba el pacto de exclusividad era siempre abusivo y, por tanto, prohibido por la normativa de consumo. En base a sus argumentos dicha sentencia apostilló la tesis mantenida por las Audiencias Provinciales que postulan tal planteamiento y que fueron llevadas al Tribunal Supremo en el presente recurso de casación por necesidad de unificación de jurisprudencia. A modo de cita de alguna de ellas caben destacar las de la Audiencia Provincial de Madird (Sección 20ª) de 25/06/2013, de Ciudad Real (Sección 1ª), de Cádiz o de Burgos (Sección 3ª) de 07/11/2012 entre otras muchas.
Frente a esa sentencia se interpuso recurso de apelación defendiendo la validez del pacto de exclusiva por no ser un pacto prohibido en base a la normativa de consumo. En esta segunda instancia la resolución de la Audiencia Provincial de Santander, Sección Segunda, dictada en el recurso de apelación nº 268/2015 revocó la del juzgado de primera instancia y se mostró partidaria de los argumentos esgrimidos por el profesional inmobiliario en calidad de recurrente, y que se apoyaban en la tesis jurisprudencial contraria a la sostenida por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander y otras audiencias provinciales. La Audiencia Provincial de Santander estimó dichos alegatos coincidentes con los mantenidos por otras Audiencias Provinciales como la de Las Palmas de 12 de diciembre de 2012 o la Audiencia Provincial de Baleares de 23 de Septiembre de 2009, que permitían al amparo del principio de autonomía de la voluntad las partes (art. 1255 CC) dicho pacto por ser lícito y no prohibido, ser equilibrado y acorde al principio de buena fe contractual, debiendo posteriormente y en función de las circunstancias verificar, en su caso, si dicho pacto pasaba o no el control de abusividad en cada caso concreto.
La dialéctica del conflicto estaba servida y el demandado llevó el asunto ante el Tribunal Supremo por necesidad de unificación de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales, decantándose nuestro Alto Tribunal en la sentencia comentada por una de las dos tesis: que el pacto de exclusiva de doble vínculo subjetivo no está prohibido por la normativa de consumo. Siendo además que dicho pacto en el presente caso consiguió pasar el control de abusividad, control al que siempre se someterán dichas cláusulas cuando estemos en presencia de consumidores y existan condiciones generales de la contratación.
Entre los argumento vertidos en dicha sentencia destaca la referencia a la Sentencia nº 860/2011 de 10 de enero del Tribunal Supremo que declaró:
“ Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 de mayo, y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el art.1255 del Código Civil, pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración e el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.
Igualmente sostiene la tesis de que dicho pacto no impide al propietario vender su finca sin el apoyo del profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el periodo de vínculo contractual por el desarrollo de la actividad generadora.
Significativo es también sostenga que la penalización pactada en el contrato, y que equivalía al 100% de los honorarios pactados, no se considera desproporcionada en base a los medios comprometidos por el mediador y el hecho de que la contratación bajo esta modalidad de exclusiva pudo ser obviada por el cliente contratando con otro intermediario o vendiendo el inmueble directamente.
Consecuencias y efectos de la Sentencia.
Para entender los efectos y consecuencias de dicha sentencia, que ha resuelto entre dos planteamientos antagónicos existentes en nuestros Tribunales, resulta esclarecedor lo analicemos desde la perspectiva opuesta al resultado obtenido, esto es, preguntándonos qué hubiera sucedido si el Tribunal Supremo hubiera acogido la tesis que sostenía que la exclusividad es un pacto nulo o prohibido y que postula un amplio sector de Juzgados y Tribunales. Sucedería que en ningún caso el profesional inmobiliario podría trabajar con exclusivas tal y como las entiende hoy y, en consecuencia, las existentes a día de hoy serían radicalmente nulas, no pudiendo subsanarse ni integrarse en ningún contrato, teniéndolas por no puestas y, en definitiva, pudiendo el cliente vender directamente y sin intervención del profesional durante el periodo de vigencia del contrato, al margen de la agencia inmobiliaria, y sin que ésta pudiera reclamar la cantidad previamente fijada en el contrato para dicho supuesto.
Además se suscitaría el problema de qué sucedería con las cantidades efectivamente cobradas hasta ahora por los profesionales en base a una cláusula nula de pleno derecho, existiendo la posibilidad de solicitar en base a la nulidad radical de la cláusula su devolución en caso de haber sido voluntariamente satisfecha.
En términos positivos y en base al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia comentada, cabe destacar como:
- No podrá alegarse la nulidad radical del pacto de exclusiva sin más, y en caso de que un juzgado lo considere así, su resolución podrá ser revocada en base el criterio jurisprudencial expuesto.
- Además muchos servicios de inspección de consumo autonómicos que sancionan actualmente a las inmobiliarias porque sus contratos contienen este tipo de cláusula deberán reformular el planteamiento, ya que no cabe las consideren siempre abusivas y, por tanto, nulas o prohibidas, y sancionen automáticamente por ello.
- En todo caso habrá que cumplir la normativa de consumo y las cláusulas se someterán al control de abusividad, pudiendo superarlo o no en función de los casos y atendiendo a las circunstancias.
- Por otro lado, señalar que la sentencia considera igualmente ajustado a Derecho que la cantidad a satisfacer por la vulneración del pacto de exclusiva sea equivalente al 100% de los honorarios pactados, porque así lo pactaron las partes, sin que sea preciso moderación alguna, ni acreditar el perjuicio sufrido por el profesional, ya que considera la penalización pactada es lícita y tiene carácter liquidatorio de los perjuicios causados que se fijaron de inicio de ese modo.
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