PENAL

Fundamentos de la extraordinaria condena al principal acusado en el caso AFAL

Tribuna
Apropiacion de dinero_img

La Audiencia Provincial de Madrid ha dictado sentencia en el Caso AFAL. En ella condena al principal acusado en la trama, que era el responsable jurídico de la Fundación, ocho años después de que se conociera públicamente el expolio que habría llevado a cabo su Presidenta (fallecida antes del inicio del proceso penal) contra el patrimonio de las personas con Alzheimer que dicha institución tutelaba.

La sentencia recoge que este acusado no realizó material ni personalmente las conductas de apropiación que provocaron el perjuicio económico a los tutelados, sino que los desvíos de fondos fueron perpetrados íntegramente por la Presidenta. Asimismo, reconoce que el acusado no reúne en su persona las características para ser sujeto activo del delito de apropiación indebida, pues era un empleado de la Fundación. También admite que no se concertó con la autora para facilitar el delito con su inacción, y que la producción del resultado lesivo frente a los bienes jurídicos no le era deseado.

A pesar de ello, le condena, atribuyéndole una participación en comisión por omisión y en grado de complicidad en el delito continuado de apropiación indebida que asume cometido por la Presidenta.

Este pronunciamiento judicial supone la aplicación práctica de una construcción teórico-dogmática especialmente inusual, que le ha exigido al Tribunal abandonar la zona costera de confort para navegar en complejos mares de análisis, interpretando y entrelazando corrientes teológicas y controvertidos conceptos generales del Derecho Penal, en lo que supone un juicio de reflexión que ha pasado –aunque no se hubiera querido- por tener que valorar lo que pudo pasar pero nunca pasó (y, como tal, no se puede saber), y lo que el sujeto se representó en su fuero interno (estado mental que también resulta invisible a los ojos).

Pasamos a explicar las no pocas cuestiones que esta decisión judicial ha involucrado.

A) Justificación de la culpabilidad del sujeto por el comportamiento típico de persona ajena

La sentencia asume que concurre dolo eventual en el sujeto, que fundamenta en el hecho de que éste conoció el peligro creado por la autora contra el bien jurídico y la alta probabilidad de que se produjera el resultado, y en ese estado mental, decidió no actuar para evitarlo.

Esta decisión le ha exigido al Tribunal posicionarse respecto de una de las cuestiones más controvertidas a las que se enfrenta el Derecho Penal, que se basa en definir el concepto de dolo eventual (o de segundo grado) y los elementos que lo integran para, a partir de ahí, delimitar la frontera entre éste y el estado psicológico que le sigue: la culpa consciente.

Este ejercicio, si bien puede concebirse como algo más bien teórico, adquiere sin embargo una gran repercusión práctica, pues no solo tiene influencia en la gravedad de la pena, sino que, en supuestos como el presente, donde el tipo penal observado no admite su comisión imprudente, de la selección de una u otra categoría va a depender el castigo o la absolución.

Según la justificación que ofrece la sentencia, podemos afirmar que el Tribunal se ha decantado por aplicar la teoría de la probabilidad (quizás la más extendida en la praxis judicial española). Para esta corriente doctrinal, resulta irrelevante que desde el punto de vista interno el sujeto no tuviera la voluntad de producción del resultado, porque le resulta suficiente para apreciar dolo eventual la consciencia del sujeto de la alta probabilidad de que se produzca. Esta teoría prescinde del elemento volitivo, para centrarse en el criterio cognitivo o intelectual del dolo.

Los autores que la defienden asumen que la mera representación como probable de la consecuencia típica en la mente del sujeto implica per se una suerte de aceptación o conformidad tácita con el resultado, aunque al sujeto le pueda resultar no deseado o incluso desagradable.

En virtud de esta corriente, la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente reside únicamente en el grado de probabilidad con que el sujeto se representa el resultado. A mayor probabilidad: dolo eventual. A menor probabilidad: culpa consciente. Y esta apreciación reside en el fondo en la entidad del riesgo para el bien jurídico que el sujeto perciba con su conducta (o la ajena), pues de ello va a depender el grado de probabilidad con que asuma la consecuencia típica.

En resumen, para esta doctrina, habrá dolo eventual cuando el sujeto se represente el resultado lesivo como muy probable y aun así decida actuar contra el bien jurídico (aunque no persiga directamente el resultado), y habrá culpa consciente cuando el sujeto se represente el resultado lesivo como posible, pero confíe en que dicho resultado no se producirá.

Esta teoría de la probabilidad ha sido criticada por muchos autores, que entienden que esta forma de conceptualizar el dolo eventual amplia en exceso el perímetro de los delitos dolosos y no deja espacio a la culpa consciente, además de la enorme inseguridad que supone decidirse por uno u otro estado cuando solo se observa entre ambos una diferencia de grados, de forma que resulta complicadísimo trazar la línea divisoria en muchos supuestos.

Podemos citar al respecto la opinión de Mir Puig:

Esta teoría no está exenta de dificultades. En especial, puede reprochársele que le resulta difícil decidir si concurre dolo eventual o culpa consciente en los casos límite, es decir: cuando la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña. Es imposible cuantificar los porcentajes de posibilidades y, aunque fuese posible, no existe ninguna razón para elegir una cifra —el 20%, o el 30%, pongo por caso— como frontera de dolo y culpa consciente”.

Veamos otro ejemplo que propone Roxin:

Imaginemos de forma hipotética alguien que dispara a gran distancia sabiendo que, con su disparo, puede alcanzar, con un 10% de posibilidades, a X. En el caso de que, efectivamente, X resulte herido o muerto, el que ha disparado deberá ser castigado con la pena correspondiente al homicidio doloso. En la misma situación, si el sujeto pretende derribar a un animal, aun habiendo reconocido ese 10% de posibilidad de alcanzar a X, pero sin tomarla, descuidadamente, en serio, la calificación adecuada sería la de imprudencia”.

En el segundo caso, el sujeto percibió claramente la posibilidad de que se produjera el resultado de muerte, pero no tomó enserio ese riesgo, no se planteó en su fuero interno la posibilidad de que el resultado se produjera, sino que confió en su no producción (por ejemplo, por su gran sentido de la vista y puntería). En este caso, no sería apreciable dolo, porque el sujeto dejó de representarse el resultado y descartó el mismo, por lo que ya no habría conocimiento. Como señala el propio Roxin: “el sujeto rechaza pensar en las posibles consecuencias de su hacer, evitando así tomar una decisión definida, apoyándose de forma casi siempre irracional, en la esperanza de que todo saldrá bien”.

Este autor defiende por tanto la necesidad de mantener el elemento volitivo en la configuración del dolo eventual, en contra de las teorías puramente cognitivas del dolo que suprimen totalmente ese aspecto emocional.

Volviendo a nuestro supuesto, si la sentencia, al justificar la condena del acusado, reconoce que éste no quiso el resultado, está negando en nuestra opinión el elemento volitivo (la voluntad de realización del tipo), lo que, para algunas teorías doctrinales, en especial las teorías de la voluntad, implicaría descartar de plano su culpabilidad por falta de dolo (eventual), pues tales corrientes defienden que solo acudiendo a ese elemento volitivo es posible distinguir con claridad el dolo eventual de la imprudencia.

Pero las teorías de la voluntad también presentan una importante problemática, que reside en la dificultad, desde el punto de vista probatorio, de separar ambos componentes del tipo subjetivo (conocimiento y voluntad). Cabe preguntarse si es posible que el sujeto tenga conocimiento de los elementos que configuran el riesgo de daño al bien jurídico y tome la determinación de -en nuestro caso- no actuar para evitarlo, pero sin embargo no quiera que se produzca el resultado típico.

No parece desde luego irracional concluir que la decisión de no actuar colma el elemento volitivo de dolo. Discusión añadida es si el hecho de aceptar el resultado como probable, permite afirmar que el sujeto quiere el resultado.

Sea como fuere, nuestro Tribunal Supremo, en base a una interpretación próxima a la teoría de la probabilidad, ha venido aplicando un criterio que podríamos denominar “normativo” o “sistemático” del dolo eventual, en el que prima el elemento cognoscitivo sobre el volitivo. De modo que, si el autor era consciente del elevado peligro que generaba su conducta para el bien jurídico, se presume en el mismo una voluntad o consentimiento, por ínfima que sea (STS nº 22/2018 de 17 de enero):

"Si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado”.

Así pues, aunque la sentencia ha distinguido estos dos controvertidos componentes en la mente del sujeto (conocimiento y voluntad), en el sentido de dar a entender que la prueba le ha permitido identificar el primero, pero no el segundo, este último lo considera irrelevante, pues le basta para apreciar dolo eventual el conocimiento del elevado riesgo de producción del resultado.

Por último, añadiremos una cuestión más en torno al dolo eventual significativa en este supuesto. Cual es que, aunque la doctrina admita que para apreciarlo no se exige que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada uno de los elementos objetivos que integran el delito, no resulta baladí que el tipo subjetivo de la apropiación indebida que nos pende comprende un dolo de una importante dimensión, en el sentido de que exige, además de la conciencia del acto propio de distracción, el deseo finalista de incorporar de forma definitiva lo que uno posee a su patrimonio.

Trasladado esto al caso que nos ocupa, apreciar dolo en el sujeto omitente pasaría por asumir, no solo el conocimiento y aceptación de que la autora estaba realizando disposiciones de dinero contra las cuentas de los tutelados, sino también que tales actos implicaban en todo caso la pérdida definitiva (sin retorno) de ese patrimonio para las víctimas, lo que no es poco suponer en la mente del sujeto. Resulta difícil descartar (aunque también probar) la hipótesis de un estado psicológico a partir del cual el sujeto confiase en que la autora haría simplemente un uso temporal del dinero, o devolvería los fondos más adelante.

Pero la complejidad de este supuesto no acaba aquí.

Cuestión distinta a todo lo anterior es determinar: el grado de contribución que tuvo la omisión del sujeto respecto a la producción del resultado (¿mínimo, máximo, inexistente?), así como la intensidad de su percepción del deber de actuar frente al peligro externo creado para el bien jurídico (¿alta, baja, media?).

B) Presupuesto objetivo de la participación omisiva

Desde el punto de vista objetivo, para que una omisión sea penalmente relevante tiene que haber influido en el resultado. ¿De haber actuado el sujeto, habría evitado que se produjera el perjuicio patrimonial?

Esta cuestión involucra directamente la teoría de la imputación objetiva, que, aunque desde muy diversos enfoques y corrientes, viene a informar de la necesidad de que exista un nexo causal entre la acción y la producción del resultado dañino para poder atribuirle objetivamente el mismo al sujeto.

La participación omisiva se encuentra con la dificultad de que tal relación de causalidad necesaria solo puede concebirse en torno a un nexo hipotético, y nunca objetivo o natural, pues la omisión nunca es causal por definición.

En los delitos de omisión impropia como el presente, lo reprochable es el incumplimiento por el omitente de un especial deber jurídico de actuar, que le obligaba a evitar que la otra persona cometiera el delito, de modo que no haberlo evitado se equipara a la conducta activa de haberlo perpetrado.

Pero para ello, el sujeto tiene que poder erigirse en garante del bien jurídico lesionado.

En nuestro supuesto, aunque el acusado fuera empleado de la Fundación y no ostentase formalmente funciones de administración del patrimonio de los tutelados, la Audiencia asume que se hallaba en posición de garante y que debía evitar el resultado, lo que justifica en su posición de gerente (aunque fuera de hecho) que ocupaba en la Fundación, en la que tenía un profundo conocimiento y responsabilidad frente a todas las cuestiones y avatares ocurridos en su seno.

Lo anterior le ha permitido al Tribunal atribuirle la participación en el delito por la vía del art. 31 CP, salvando la laguna de punibilidad existente, al apreciar que, aunque el acusado no cumple las condiciones para ser autor del delito (especial) de apropiación indebida, actuaba como órgano directivo de la persona jurídica (Fundación) en que sí concurren las condiciones, argumentando en este sentido que lo que interesa al Derecho Penal no es la responsabilidad objetiva por el cargo, sino la responsabilidad por el hecho.

Eso sí, en un ejercicio de prudencia, que sin duda deja entrever los finísimos límites entre la condena y la absolución en los que se ha movido, suaviza este vértice, rebajando el canon de responsabilidad del sujeto en el resultado producido, de forma que le considera cómplice por omisión.

Lo que significa que entiende que su omisión, aunque no fuera necesaria, actuó al menos como un auxilio eficaz a la producción del resultado. O lo que es lo mismo, que la acción omitida habría dificultado la producción del resultado. Por eso aplica la figura de la complicidad y no la coautoría (cooperación necesaria en el delito por omisión), porque no puede afirmar con una probabilidad absoluta o rayana en la certeza que la acción omitida por el sujeto hubiera evitado el resultado.

C) Presupuesto subjetivo de la participación omisiva

Además, desde el punto de vista del presupuesto subjetivo, para apreciar la participación del sujeto en el delito por omisión, debe apreciarse igualmente dolo. Esto es, el sujeto tiene que conocer las circunstancias que generaban su deber y haberse representado que su acción hubiera sido capaz de evitar el resultado, cuestiones igualmente difíciles de medir y precisar.

Y es que, el sujeto omitente –que no crea el peligro, aunque tuviera el deber de neutralizarlo-, bien pudiera haber asumido internamente que no hubiera podido salvar en ningún caso al bien jurídico con su acción omitida, o que no era en todo caso su obligación impedir el resultado, representaciones mentales que la sentencia descarta (en el segundo caso) o no se plantea (en el primero). De forma que asume que el sujeto tuvo necesariamente que representarse su posición de garante y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, lo que infiere de las circunstancias antes referidas, basadas en sus altas responsabilidades, su poder de intervención y su capacidad de tomar decisiones importantes dentro de la Fundación.

Así las cosas, el Tribunal concluye que el sujeto era consciente de su posición de garante, de su propia capacidad de acción para evitar el resultado y del (ya analizado) peligro existente de producción del mismo, premisas a partir de las que construye su responsabilidad por omisión.

Pero lo cierto es que el mismo problema de ausencia de certeza antes citado se encuentra al fin y al cabo para afirmar que el omitente se representó su capacidad de impedir el resultado, o lo que es lo mismo, que su inacción favorecía el mismo. Porque no se puede saber qué pasaba por la mente del sujeto.

¿Y si éste se hubiera imaginado algún mal hacia su familia si denunciaba los hechos?

¿Y si se hubiera representado que, de haber puesto medidas para evitar el resultado, la autora las hubiera sorteado con astucia logrando llevar a cabo el resultado igualmente?

Desde luego, la dificultad de probar más allá de toda duda razonable el presupuesto subjetivo de la partición omisiva es enorme.

Conclusión

Por mucho que se indague en las voluntades y quereres del sujeto, salvo que se apreciasen aspectos excepcionales que probasen de forma determinante su concreto estado psicológico, nunca vamos a conocer estos aspectos internos con un grado de certeza absoluto. El intérprete podrá acercarse lo máximo posible a lo que supo y a lo que quiso el agente en el caso concreto a partir de criterios externos: las circunstancias dadas, sus conocimientos, su nivel cultural, formación, etc.

Sin embargo, en la mayoría de supuestos en la praxis judicial, la decisión acerca de la concurrencia de dolo eventual no se toma en base a una convicción del ánimo emocional específico del sujeto, sino en base a lo que la sociedad esperaría que ese sujeto tuviera que pensar en su lugar: “el sujeto tuvo que representarse”, “el sujeto tuvo que conocer”, “el sujeto hubiera podido saberlo”.

Esta actividad, aunque pueda entenderse conforme a la racionalidad, las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica, desafía los elementos subjetivos de la tipicidad, al no basarse la culpabilidad del sujeto en una concreta individualización de su estado mental, sino en el que le marcan las reglas de la sociedad.

Lo que sí queda claro en este mar de dudas es que este supuesto ha puesto a prueba una cuestión cuando menos controvertida: si la búsqueda de la lógica y la razón (¿en pro de la justicia o contra ella?) merece o no la ingratitud de desafiar no pocos principios fundamentales del Derecho Penal. En especial, la teoría de la imputación objetiva y el sistema de imputación subjetivo.

Estas materias, aunque contenidas de forma estática en nuestros manuales de Derecho penal y reflejadas de forma vaga e imprecisa en los preceptos generales del Código Penal, deben –o debieran- ser respetadas por el intérprete en el ámbito del Derecho aplicado.