La prueba en el procedimiento civil

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RESUMEN

El objeto del presente trabajo es el análisis y estudio de la “Prueba” dentro del proceso civil, realizando un recorrido doctrinal y jurisprudencial. La Prueba constituye una actividad procesal de parte, dirigida a demostrar al Juez o Tribunal la certeza positiva o negativa de los hechos controvertidos (y por ende necesitados de prueba). Tiene una trascendencia notoria y necesaria en el proceso civil para la tutela de derechos e intereses, más concretamente para el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Entraremos a examinar el procedimiento probatorio, los distintos instrumentos utilizados para generar la convicción antes mencionada en el ente enjuiciador, así como también la valoración de la prueba practicada.

ABSTRACT

The purpose of this Article is the analysis and study of the "Evidence" within the civil process, conducting a journey based on doctrine and jurisprudence. Such evidence constitutes a procedural activity of the parts, aimed at demonstrating to the Court the positive or negative certainty of the controversial facts - and therefore in need have evidence. It has a notorious and necessary significance in civil proceedings for the protection of rights and interests, but specifically for the exercise of the fundamental right of an effective judicial protection.

We will enter to examine the evidentiary procedure, the different instruments used to generate the conviction mentioned above about the prosecuting authority, as well as the evaluation and practice of the presented evidence.

I. Concepto y regulación legal

La prueba puede definirse como la actividad procesal por la que "se tiende, bien a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso, bien a fijarlos conforme a una norma legal” [1]. Nace así la actividad probatoria, ya que, si no se acreditan adecuadamente los hechos, difícilmente se obtendrá la tutela jurisdiccional que se desea [2].

Esta actividad se realiza dentro del proceso, a través de las partes y siempre bajo los principios del mismo, fundamentalmente el de contradicción. De esta manera:

A) Se deben probar o acreditar hechos afirmados por las partes

B) Solo son objeto de prueba los hechos controvertidos,

C) La actividad probatoria en el proceso civil es simplemente verificadora, no investigadora. No está dirigida a descubrir hechos desconocidos [3].

La delimitación de los hechos sobre los que versa la contienda procesal, y los medios con los que se constatan las afirmaciones realizadas, no les corresponde a los tribunales, sino a las partes. Corresponde al Tribunal únicamente la actividad de comprobación mediante la comparación de afirmaciones, obteniendo de estas la certeza de los hechos y eliminando todas aquellas duras razonables que se hayan planteado durante la actividad probatoria.

El art.24 CE -EDL 1978/3879- consagra el derecho a obtener la tutela judicial y efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. El derecho a la prueba se define como “aquel que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso” [4], además del derecho a la proposición de los medios de prueba, a la admisión o a la denegación motivada de estas, el derecho a la práctica de la prueba admitida y, por último, el derecho a la valoración de la prueba practicada [5].

Asimismo, la STC 14 febrero 2000 -EDJ 2000/1149- mencionó, como concepto de prueba, el siguiente:

«el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso» [6].

Regulación legal.

La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Capítulos V y VI del Libro II. Por un lado, el Capítulo V se divide en cuatro secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba (Secc. Primera, art.281 a 283 -EDL 2000/77463-), a la proposición y admisión (Secc. Segunda, art.284 a 288), a otras disposiciones generales sobre la práctica de la prueba (Secc. Tercera, art.289 a), y a la anticipación y aseguramiento de la prueba (Secc. Cuarta, art.293 a 298).

Por otro lado, el Capítulo VI se divide en nueve secciones en las que se examinan los diferentes medios de prueba y su práctica (art.299 y 300 -EDL 2000/77463-), específicamente el interrogatorio de partes (Secc. Primera, art.301 a 316), la documental pública y privada (Secc. Segunda a Cuarta, art.317 a 334), el dictamen de peritos (Secc. Quinta, art.335 a), el reconocimiento judicial (Secc. Sexta, art.353 a 359), el interrogatorio de testigos (Secc. Séptima, art.360 a 381), los modernos medios de prueba (Secc. Octava, art.382 a 384) y las presunciones legales y judiciales (Secc. Novena, art.385 a 386) [7].

II. Objeto

Una vez definido el concepto, es preciso determinar el objeto de la prueba, sobre qué recae la prueba, es decir, lo que debe probarse en un proceso concreto. Se prevé expresamente en el art.281 LEC -EDL 2000/77463- que “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso”. Por consiguiente, el objeto del proceso estará constituido por las alegaciones de cada una de las partes, que pueden ser, tanto de conocimientos de hecho como de derecho. En la mayoría de los casos la prueba se referirá a hechos, pero en determinadas situaciones puede ser objeto de prueba una norma jurídica, la costumbre y derecho extranjero (art.281.2 LEC).

El objeto principal de la actividad probatoria recae sobre las afirmaciones de los hechos alegados por las partes atendiendo al principio de aportación de parte. Esto significa que, la prueba, solo puede recaer sobre los hechos afirmados por las partes en la litis. Ahora bien, es preciso que se haya realizado en un momento procesal adecuado porque, en caso contrario, se podría considerar extemporáneo y no se admitiría actividad probatoria alguna. Asimismo, comentar que no todos los hechos deberán de ser probados, de manera que debemos distinguir entre:

2.1.- Hechos admitidos (o no controvertidos)

La prueba se realiza sobre los hechos controvertidos, por lo que todos los hechos admitidos por las partes no requieren ser probados, tal y como se encuentra recogido en el art.281.3 LEC -EDL 2000/77463- [8]. El Tribunal está vinculado respecto de los hechos admitidos y sobre los que exista conformidad, por lo cual, los hechos que deben ser probados son los que han sido negados por la otra parte del proceso o que han sido contradichos por ella.

La ley establece que las partes deberán posicionarse en sus escritos de alegaciones acerca de los hechos alegados por la contraria; el art.405.2 LEC -EDL 2000/77463- dispone que “en la contestación a la demanda deban negarse o admitirse los hechos alegados por el actor”, y lo mismo para la contestación de la reconvención (art.407.2).

La Ley prevé que el Juez en la audiencia previa al juicio en el caso del juicio ordinario, o en el acto de la vista en el juicio verbal, pueda “requerir a los litigantes a que realicen las aclaraciones y precisiones necesarias respecto de dichos hechos”, (art.426.6 LEC -EDL 2000/77463-) y que, en todo caso, antes de que se proponga prueba, “las partes o sus defensores, con el tribunal” fijarán “los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad” entre ellos (art.428.1 LEC). Finalmente, si pese a todo, una de las partes no se hubiese pronunciado con la suficiente claridad sobre si admite o niega los hechos referidos por quienes ocupan la posición procesal contraria, el juez “podrá considerar su silencio o respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos” (art.405.2 y 426.6 LEC).

En cuanto a los hechos no controvertidos, quedan excluidos del objeto de la prueba, y se encuentran en la misma situación que los hechos admitidos. La prueba que se proponga sobre los hechos admitidos no es solo innecesaria, sino que resulta también inadmisible [9].

2.2.- Hechos notorios

Son aquellos “cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial” [10], es decir, la notoriedad de un hecho supone que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, entre los cuales tiene que estar necesariamente el juez [11]. Pues como afirma también PRIETO CASTRO los hechos notorios son aquellos que: “por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son conocidos y tenidos por ciertos por un círculo más o menos grande de personas de cultura media” [12].

En el Derecho español, queda excluida la prueba de los hechos notorios; “los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general” tal y como establece el art.281.4 LEC -EDL 2000/77463-, pero los mismos han de ser alegados debidamente por las partes, de manera que será el juez el que decidirá qué hechos entiende como notorios y sobre cuales ha de versar la prueba, y solo en el caso de que no exista tal pronunciamiento previo, o discrepancia entre las partes acerca de la notoriedad, deberán las partes acreditar estos hechos a través de los medios de prueba admitidos en derecho (AAP Málaga 2015) [13].

2.3.- Hechos favorecidos por una presunción

Los hechos favorecidos por una presunción tampoco requieren ser probados, pues admitido o probado el indicio se presume existente el hecho. Nos referimos, por tanto, a presunciones legales absolutas o iuris et de iure, ya que, si se tratase de presunciones legales relativas o iuris tamtun, es decir, aquellas que admiten prueba en contrario, cabría la posibilidad de que hubiera actividad probatoria. Lo anterior sin perjuicio de lo que entraremos a examinar en el correspondiente apartado dedicado a ello.

III. Carga de la prueba

A tenor del art.216 LEC -EDL 2000/77463-, sabemos que, por norma general y salvo determinadas excepciones (art.217.6) [14], los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, constituyendo así el principio de justicia rogada, que no es más que la petición dirigida a un órgano judicial para que éste dé a cada una de las partes lo que le corresponda o pertenezca, en ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que se consagra con el art.24.1 CE-EDL 1978/3879- (STC 233/2001 -EDJ 2001/53299-) [15].

El principio de justicia rogada se integra a su vez, en una parte, por el principio dispositivo, entendido, de manera muy simplificada puesto que somos plenamente conscientes la magnitud del mismo constituyéndose a través de distintas manifestaciones que no vamos a entrar a valorar, como el “poder de disposición sobre el ejercicio de la acción y el objeto del proceso" (GRUNSKY) permitiendo a la parte iniciar/instar el proceso, delimitar o concretar el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales (STS 249/2012 -EDJ 2012/68753-) [16] a través de la pretensión, o disponiendo sobre su terminación. Por la otra parte, el principio de justicia rogada se integra con el principio de aportación de parte, refiriéndose a las facultades de dirección en el proceso, al tener esa capacidad de decisión sobre cuáles hechos se introducen y, así mismo, su correspondiente prueba, permitiéndonos determinar que son las partes, en el proceso civil, que no el juez, las que deben introducir las pruebas pertinentes y útiles, más no nos permite dilucidar sobre “cuál de las partes ha de probar”.

Llegamos así a la carga de la prueba, el onus probandi, entendido como aquel juicio valorativo que realiza el enjuiciador al momento de dictar sentencia, para resolver la controversia objeto de litigio y, en definitiva, decantar la balanza decisoria para una u otra parte. Ahora bien, el art.217 LEC -EDL 2000/77463- que regula la carga de la prueba, plantea tal juicio valorativo en tiempo futuro, pues es al momento de dictar sentencia cuando el enjuiciador se detiene a delimitar “quién tuvo que probar” y, por otra parte “qué hubo que probar”, diferenciando así, respectivamente, entre la carga subjetiva o formal y la carga objetiva material, fijando la parte que debe de soportar, en definitiva, el fracaso de la prueba practicada, o no practicada.

Es en esto último donde podemos sintetizar la importancia de la carga probatoria, extrayéndolo del aforismo latino da mihi factum, dabo tibi ius, que significa “dame los hechos, yo te daré el derecho” complementado a su vez con el aforismo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, que es igual a “el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado”. Por lo que, en caso de existir un hecho controvertido sin entenderse finalmente probado, o por no ser notorio, y por ende necesitado de prueba, sin haberse practicado o ser insuficiente la misma, el enjuiciador no podrá hilar una consecuencia favorable a lo pretendido por la parte, en la mediad que no ha conseguido probar los hechos para obtener la consecuencia jurídica predeterminada en la norma y cuyo alcance se anhela.

Según GIMENO SENDRA, “Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión. De un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso. De otro, son la única salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal cuando «duda» acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no lo han sido, bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria. Dicha solución consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende («la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de la prueba» ROSENBERG). Así, la carga de la prueba puede ser definida por este autor, ROSENBERG, como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias” [17].

3.1.- Carga de la prueba del actor

A tenor del art.217.2 LEC -EDL 2000/77463-, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, esto es, en definitiva, la carga de la prueba de acreditar los hechos que constituyen su pretensión para la obtención de una tutela jurisdiccional favorable.

3.2.- Carga de la prueba del demandado

A tenor del art.217.3 LEC -EDL 2000/77463-, incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, esto es, la carga de acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de lo pretendido por el actor, obteniendo resolución judicial favorable a su oposición y defensa.

3.3.- Facilidad probatoria

Es evidente, y así se establece expresamente en el apartado séptimo del art.217 LEC -EDL 2000/77463- que, a la hora de valorar qué parte soporta el fracaso de la prueba practicada debe siempre tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria, lo que supone una aplicación menos restrictiva de las anteriores normas mencionadas

IV. Valoración de la prueba

La valoración de la prueba puede definirse como la operación final del procedimiento probatorio (junto con el discernimiento sobre la carga de la prueba), donde el Juzgador realiza un análisis crítico sobre la verosimilitud de la prueba practicada. También puede entenderse como la “creencia jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Implica, por tanto, una aspiración de encontrar una meta, que coincidiría con la «verdad material», o «única verdad», en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante, las limitaciones propias de la vigencia de los principios dispositivos y de aportación de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarán sentencia de manera congruente con las «demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito» (art.218.1 LEC -EDL 2000/77463-) [19].

Valorar la prueba, por tanto, estriba en “determinar de manera motivada qué resultados probatorios han conseguido acreditar la veracidad de los hechos alegados por cada parte procesal” [20], por lo que se diferencia de la carga de la prueba en tanto en cuanto no se trata de realizar un juicio valorativo sobre qué parte debe soportar el fracaso de la prueba realizada (quién debe probar y qué debe probar), sino que, por el contrario, se trata sobre el resultado de la fuente probatoria (que no medio probatorio [21]), y si este alcanzó su finalidad última, como es la de producir en el Juez el convencimiento de la verdad, o no verdad, de una alegación de hecho (GÓMEZ ORBANEJA).

Existen dos sistemas legales de valoración de la prueba.

A) Libre valoración. La ley permite al Juez aplicar las máximas que ha adquirido por su experiencia jurídica y profesional, con arreglo a criterios de la razón, la lógica o la experiencia, lo cual no significa que estemos ante una valoración arbitraria [22], ya que deberá motivar la sentencia, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho (art.218.2 LEC -EDL 2000/77463-).

Realizando un pequeño énfasis en lo que se puede significar las máximas de la experiencia, para STEIN son “definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación han inducido y que, por encima de esos casos, pretender tener validez para otros nuevos” [23].

Estas máximas ayudan a apreciar la existencia de un hecho, a valorarlo, a determinar el vínculo entre el indicio y el hecho presumido permite orientar al juez en sus decisiones en base a las pruebas disponibles.

Existen dos tipos de máximas; las de carácter general que hace referencia a la experiencia común y que no necesitan ser probadas, y las especializadas pertenecientes a una rama determinada del saber, arte o especialidad, que sí es necesaria su prueba a través de peritos competentes en la materia.

B) Prueba legal. En este sistema, lo que hace la ley es establecer la máxima de la experiencia en la propia norma (implícita o explícitamente), y la impone al Juez en el momento de la valoración de la prueba.

C) Valoración conjunta de la prueba. A pesar de los anteriores sistemas mencionados, existe un tercero de auspiciado por reiterada jurisprudencia del TS, conforme al cual los resultados probatorios pueden ser valorados en su globalidad, sin atender al valor libre o tasado de cada uno de ellos por separado. Ahora bien, “la apreciación conjunta es inadmisible cuando la contradicción se produce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas, pues entonces lo que podría hacerse es desconocer las reglas legales, las cuales deben prevalecer sobre la prueba de libre apreciación. Si el resultado de una prueba legal quedara involucrado en una apreciación conjunta con pruebas libres, podría significar simplemente desconocer la prueba legal”, por lo que solo cabe “1.º Cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros; 2.º Cuando existen pruebas cuyos resultados son contradictorios, pero teniendo siempre en cuenta que la contradicción ha de producirse entre pruebas que deban apreciarse por el mismo sistema” [24].

«La doctrina que construye y aplica esta Sala de instancia choca frontalmente con el principio o regla de valoración conjunta de la prueba, principio que impone al Juez el deber de valorar la existente en las actuaciones, lo que es tanto como decir que no se puede marginar, sin más, ninguna de ellas» [25].

V. Procedimiento probatorio

En lo que respecta al procedimiento probatorio, nos encontramos ante la tesitura de una conjunción de cuestiones, pues el procedimiento probatorio no solo cuenta con varias pequeñas fases, sino que, además, como veremos, puede ser necesario o no serlo y, también, dependiendo la clase de procedimientos declarativos (art.248.2 LEC -EDL 2000/77463-), tendrá lugar en un momento u otro.

En un primer momento, conviene recordar que, para GIMENO SENDRA, “el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter para alcanzarlo, en el marco de un proceso «con todas las garantías» (art.24.2 CE -EDL 1978/3879-), es un aspecto de la teoría de la prueba de especial significación” [26].

De lo anterior nos surge la siguiente pregunta ¿Cuáles son los hechos necesarios de prueba? ¿Todos? Para responder al anterior planteamiento, debemos dirigirnos al ámbito de la Audiencia previa (en el Juicio ordinario) pues esta se lleva a cabo, o con la finalidad de: “1.º) Intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso; 2.º) Examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto; 3.º) Fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso; 4.º) Proponer y admitir la prueba” (art.414.1.III LEC -EDL 2000/77463-).

¿Para qué nos remitimos a las funciones de la Audiencia previa? Por el hecho de que, en primer lugar, si la audiencia previa cumple con la primera de sus funciones, la función de evitación del proceso, el proceso no continúa por acuerdo entre las partes (acuerdo previo, conciliación, transacción) que lo deja sin objeto y, por ende, sin estar necesitado de medios probatorios. En segundo lugar, la función delimitadora de los términos del debate (tercera función de la audiencia previa, tras la función saneadora), que existe para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad entre los litigantes. Si existe conformidad entre los hechos, la discrepancia, como es evidente, queda reducida a cuestiones estrictamente jurídicas (aplicabilidad y efectos de las normas jurídicas) y, por ende, no es necesaria la actividad probatoria, dictando el tribunal sentencia dentro de los veinte días siguientes (art.428.3 LEC -EDL 2000/77463-). Por el contrario, si existe discrepancia entre los hechos concurrentes en la controversia jurisdiccional (siendo hechos controvertidos), estos sí serán necesitados de prueba (art.428.1 LEC). Así, finalmente, en la función delimitadora de la prueba, si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba (art.429.1 LEC). Las tres funciones previamente explicadas concurren, asimismo, en la vista del juicio verbal (art.443.1 y .3 LEC).

Además, debemos tener en cuenta lo ya explicado en el presente artículo epígrafes anteriores, y que también es indicado por MONTERO AROCA [27]:

“La delimitación de los hechos que necesitan ser probados parte de la consideración de que los hechos admitidos por las dos partes (los no controvertidos) y los hechos notorios, no sólo no precisan ser probados, sino que los mismos están excluidos de la prueba. La evitación de actos procesales inútiles exige que en la audiencia queden delimitados los hechos necesitados de prueba, de modo que la actividad probatoria se limite a ellos, lo que ha tener especial incidencia en los hechos notorios”.

Tras haber delimitado las finalidades de la audiencia previa al juicio ordinario (vista en el juicio verbal), necesarias para el ámbito de la prueba, procederemos con las distintas fases del procedimiento probatorio.

5.1.- Recibimiento

Sobre el Recibimiento existen diversas posturas en la doctrina, así, por ejemplo, según MONTERO AROCA, una vez fijados los hechos, la audiencia prosigue y es cuando “las partes implícitamente piden que el proceso se reciba a prueba y en que el tribunal también implícitamente lo recibe a prueba, para que, a continuación, expresamente cada parte proponga los medios concretos de prueba de que intenta valerse y el tribunal expresamente se pronuncie…” [28]. En contraposición, nos encontramos con GIMENO SENDRA, para quien la LEC ha simplificado el procedimiento para la práctica del medio de prueba y, por consiguiente, “ya no es preciso, que las partes soliciten el recibimiento del pleito a prueba mediante la clásica fórmula del «otrosí digo» en sus escritos de alegaciones; la nueva ley no impide la subsistencia de esta fórmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto…” [29]. También observamos como GARBERÍ LLOBREGAT, guarda absoluto silencio respecto a esta “fase” del procedimiento probatorio [30].

Consideramos que la LEC vigente en la actualidad, no contiene la antigua “Sección cuarta. Del recibimiento a prueba…” que se incluía en la LEC de 1881 [31] y, además, tal como vimos en el apartado introductorio al presente epígrafe, antes de determinar qué medios probatorios necesitaremos para la defensa de nuestros respectivos intereses, hemos de distinguir cuáles son los hechos controvertidos frente a los no controvertidos (en la demanda o contestación a la misma). Una vez determinados los hechos controvertidos, en ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24.2 CE -EDL 1978/3879-), la parte podrá utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, proponiendo su práctica en la audiencia previa (en el juicio ordinario), o en la vista (en el juicio verbal) (art.429.1 y 443.3 LEC -EDL 2000/77463-).

Todo ello sin perjuicio de consignar tanto en la demanda como en la contestación a la misma (y, en su caso, en la reconvención), los “documentos, medios e instrumentos (medios de prueba de carácter real) que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones (art.339.3 y 405 LEC -EDL 2000/77463-). Así como, también, la negativa a practicar pruebas impertinentes al no guarden relación con el objeto del proceso; pruebas inútiles; pruebas contrarias a la ley (art.283 LEC) u obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (art.287.1 LEC).

5.2.- Proposición

La proposición de los medios de prueba se realiza de forma verbal, así lo establece el art.429.1.II LEC -EDL 2000/77463-, creando la expectativa de la oralidad en la fase de proposición del medio probatorio. No obstante, existe una obligación de las partes de aportar, en el acto de la audiencia previa, instructa o escrito detallado de la misma, pudiendo completarlo durante la propia audiencia. La omisión de la presentación de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la prueba, quedando condicionada ésta a que se presente en el plazo de los dos días siguientes, por lo que en este caso queda supeditada la misma a la presentación de tal escrito.

En el juicio ordinario, el momento de proponer prueba es en la fase final de la audiencia previa, ya que tras su admisión se procede a señalar la fecha del juicio (art.429.1. II LEC -EDL 2000/77463-). Por otra parte, en el juicio verbal su proposición se realiza al comienzo de la misma (art.443.3).

El juez o tribunal, aun existiendo el principio de aportación y de justicia rogada, tiene facultad para poner de manifiesto a las partes que las pruebas propuestas pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertido. En ese caso indicará el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria y, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente (art.429.1.III LEC -EDL 2000/77463-) pudiendo modificar o completar sus proposiciones de prueba las partes (art.429.1.IV LEC).

5.3.- Admisión

El tribunal resolverá expresamente sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas (art.285.1 LEC -EDL 2000/77463-).

5.4.- Práctica

A) Lugar. Las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, por lo que se efectuarán en la sede del tribunal (art.289.1 LEC -EDL 2000/77463-), con las evidentes excepciones del reconocimiento judicial, auxilio judicial, videoconferencia, entre otros. Por otro lado, con publicidad y documentación se practicarán si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal (art.289.1 in fine LEC).

No obstante lo anterior, los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquéllas, cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia (art.268.2 LOPJ -EDL 1985/8754- [32]).

B) Momento. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles se procederá a señalar la fecha del juicio, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia y es allí, en la vista del juicio ordinario, donde tendrá lugar la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos (art.431 LEC -EDL 2000/77463-), más concretamente en la segunda fase del juicio ordinario, en la medida que si se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre ello, para después practicarse, conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes, las pruebas admitidas (art.433.1 LEC). En contraposición, en el juicio verbal se practicarán en la vista seguidamente tras su proposición y admisión (art.443.3 in fine LEC).

Además, todas las pruebas se practicarán en unidad de acto, aunque excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, mediante providencia, que determinadas pruebas se celebren fuera del acto de juicio o vista, señalando por el LAJ con al menos cinco días de antelación, el día y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o vista, debiendo practicarse en todo caso antes de esta (art.290 y 429.4 LEC -EDL 2000/77463-), siendo citadas las partes con antelación suficiente (al menos 48h), para la práctica de todas las pruebas que hayan de practicarse fuera del juicio o vista, teniendo las intervenciones que autorice la Ley según el medio de prueba (art.291 LEC).

C) Forma. Se practicará la prueba conforme a los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación (art.289.1 LEC -EDL 2000/77463-), por lo que será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales.

D) Conclusiones. Una vez practicadas las pruebas, en el juicio (o vista) se formularán oralmente las conclusiones sobre éstas (art.431, 443.2 y 447 LEC -EDL 2000/77463-).

5.5.- Recursos

Frente a la resolución que admita, o inadmita, cabrá recurso de reposición, que se interpondrá de manera oral y que el tribunal resolverá en el acto, y si el auto fuese desestimatorio, la parte deberá alegar “protesta” para poder hacer valer sus derechos ante las siguientes instancias (art.285.2 y 449 LEC -EDL 2000/77463-).

5.6.- Valoración

Ya hemos definido en epígrafes anteriores la valoración de la prueba, como la operación final del procedimiento probatorio, donde el Juzgador realiza un análisis crítico sobre la verosimilitud de la prueba practicada, por ello nos remitimos a lo ya expresado, sin perjuicio de lo que cabe anotar en cada medio de prueba.

VI. Prueba anticipada

La prueba anticipada se encuentra regulada en el art.293 y ss. LEC -EDL 2000/77463-, y supone la posibilidad de practicar cualquier medio de prueba (de entre los predeterminados en la Ley, art.299 LEC), para conseguir el resultado probatorio previamente al inicio del proceso (o una vez iniciado, previamente al acto del juicio o de la vista), ante el temor fundado de que tal medio de prueba, «por causa de las personas (enfermedad grave, posible audiencia) o por el estado de las cosas (riesgo de pérdida, desaparición o deterioro)» [33], se pierda o altere, y haga imposible su práctica en el momento procesalmente oportuno.

La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto en la LEC para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición (art.294.1 LEC -EDL 2000/77463-), y justificando la concurrencia de los requisitos necesarios, siempre concurriendo el principio contradictorio ya que, cuando la prueba anticipada se solicite y se acuerde practicar antes del inicio del proceso, el que la haya solicitado designará la persona o personas a las que se proponga demandar en su día y serán citadas, con al menos cinco días de antelación, para que puedan tener en la práctica de la actuación probatoria la intervención que la Ley autorice (art.295.1 LEC), así como también, si el proceso se encuentra ya iniciado al tiempo de practicar la prueba anticipada, las partes podrán intervenir en ellas según la ley autorice para cada medio de prueba (art.295.2 LEC).

Es evidente que, si la prueba se ha practicado con anterioridad al inicio del proceso, su virtualidad y valor probatorio queda condicionada a que la parte demandante (puesto que es la única parte que iniciará el proceso) interponga, en el plazo de dos meses desde que la prueba anticipada se practicó, la demanda correspondiente (art.295.3 LEC -EDL 2000/77463-), salvo la acreditación de imposibilidad de iniciación del proceso por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad. No obstante, tal y como indica la STS 9 de marzo de 1992, «…configura las pruebas anticipadas, como actos de prueba que, necesariamente, no tienen que ir seguidos de la demanda, pues el resultado de los mismos cabe que determine su no presentación...» [34], es posible que, sin tener valor probatorio a efectos procesales, tenga enorme eficacia para el solicitante de la misma.

La petición de actuaciones anticipadas de prueba, se dirigirá al tribunal que se considere competente para el asunto principal, vigilando de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial, sin que sea admisible la declinatoria. Iniciado el proceso, pero en un momento previo al predeterminado para la práctica de la prueba, la petición se dirigirá al tribunal que esté conociendo del asunto objeto de controversia (art.293.2 I y II LEC -EDL 2000/77463-). Todo lo anterior, sin ser necesario por imperativo legal de contar con la intervención de letrado (art.31.2. 2º LEC) [35], o con la intervención de procurador (23.2.3º LEC) [36].

Para enumerar los requisitos de la presente modalidad probatoria, citamos a GIMENO SENDRA, para quién esta modalidad “…ha de ser «urgente», es decir, el solicitante de las mismas ha de alegar y probar no sólo su necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior. Consiguientemente, ambas figuras (refiriéndose al aseguramiento de la prueba, que expondremos a continuación) han de ser más que necesarias, imprescindibles” [37].

Aseguramiento de la prueba

Con el aseguramiento de la prueba, nos encontramos ante una medida preventiva que, a nuestro entender, se asemeja más a una medida cautelar, por su fin, que a una prueba anticipada, en tanto en cuanto, lo que se pretende es preservar, asegurar o mantener una fuente de prueba (sin practicar el medio de prueba), por los posibles impedimentos, circunstancias o contingencias, ya sea por conductas humanas o acontecimientos naturales, que puedan acaecer en el momento predeterminado para la práctica de la misma, o durante el transcurso del procedimiento, y que, en definitiva, imposibiliten o produzcan una carencia de sentido su práctica.

Mientras que las medidas cautelares pretenden hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente (art.726.1. 1ª LEC -EDL 2000/77463-), ello es, la efectividad de la sentencia. Las medidas de aseguramiento de la prueba lo que pretenden es “asegurar” la efectividad del medio probatorio de la que se va a valer la parte para la defensa de sus intereses. Y es claramente diferenciable con la prueba anticipada, así lo podemos extraer de numerosas sentencias (SAP 177/2010, entre otras) [38]:

«Como es obvio, no cabe confundir las medidas de aseguramiento de la prueba con la prueba anticipada regulada en los artículos 294 a (LA LEY 58/2000) 296 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), mientras que con las primeras se trata de adoptar las medidas necesarias para poder practicar la prueba en el futuro, con la anticipación de la prueba el medio de prueba no se preserva sino que se practica anticipadamente ante el fundado temor de que, por determinadas circunstancias, no sea posible llevarla a cabo cuando se inicie el proceso o, si éste está iniciado, en el momento procesal oportuno dentro del mismo. En definitiva, si con la prueba anticipada se trata de practicar un medio de prueba ante el temor fundado de que se pierda la fuente de prueba con las medidas de aseguramiento se trata de asegurar la fuente, pero sin practicar el medio que se reserva así para el momento procesal oportuno dentro del proceso».

Una vez delimitadas las diferencias anteriores, hemos de hacer mención a las medidas concretas para el aseguramiento de la prueba, aunque podemos observar que la legislación (art.297.2.I LEC -EDL 2000/77463-) no especifica cuáles son las medidas que pueden adoptarse, simplemente que se “podrán adoptar aquellas medidas que resulten de utilidad para”:

Generales. A. Conservar las cosas o situaciones; B. Dejar constancia fehaciente de la realidad de la cosa o de la situación y de sus características; C. Hacer o no hacer algo sobre la cosa o situación de que se trate, dirigiendo tal mandato frente a quién deba cumplirlo, con apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad [39] (art.279.2.I LEC -EDL 2000/77463-).

Y las medidas Específicas en casos de infracción de los derechos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, tales medidas podrán consistir, en especial, en: A. Descripción detallada, con o sin toma de muestras; B. Incautación efectiva de las mercancías y objetos litigios, así como de los materiales e instrumentos utilizados en la producción o distribución de tales mercancías y de los documentos relacionados con ellas (art.279.2.II LEC -EDL 2000/77463-).

Asimismo, hay que tener en consideración que el tribunal adoptará, mediante providencia, las respectivas medidas de aseguramiento, siempre que concurran todos sus requisitos (art.298.1 LEC -EDL 2000/77463-):

1.º Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento;

2.º Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba;

3.º Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a terceros.

En cuanto a la jurisdicción y competencia nos remitimos a la prueba anticipada, debiendo practicarse mediante la concurrencia del principio contradictorio, puesto que las medidas se han de adoptar previa audiencia de la parte que ha de soportar su práctica (art.298.4 LEC -EDL 2000/77463-, por lo que podrá oponerse (art.298.6, .7 y .8). Ahora bien, en lo referente al plazo máximo que puede tardar el solicitante para la interposición del correspondiente procedimiento, carecerá de eficacia el aseguramiento de la prueba practicada si el solicitante no presenta su demanda en el plazo de veinte días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las medidas de aseguramiento acordadas.

VII. Medios de prueba

Los medios de prueba, recogidos en nuestra legislación (art.299 LEC -EDL 2000/77463-), son tipos de actos procesales que introducen las partes al proceso, para demostrar al órgano judicial los argumentos que apoyan sus respectivos intereses.

Debemos ser conscientes de la antigua discusión doctrinal sobre el medio de prueba, y la fuente de prueba. Cuando hablamos de “fuente de prueba” nos referimos a los elementos que existen en la realidad fuera del plano jurisdiccional y cuando hablamos de “medio de prueba” lo entendemos como la actividad que se realiza para obtener de una fuente una determinada información. Como podemos extraer de estos dos conceptos, se puede entender que, la fuente de prueba existe con independencia del proceso, mientras que el medio de prueba se crea para incorporar lo que se extrae de la fuente de prueba en el proceso.

De acuerdo con VICENTE GIMENO SENDRA, el medio de prueba se puede definir como “una persona o cosa que proporciona la convicción mediante su apreciación sensible por el Juez”. Por tanto, se entendería por personas a los sujetos parte del proceso, o terceros (testigos, peritos, partes); y a la cosa (documentos, objetos, etc.), que a través de la relación entre ellas y con el órgano judicial que ha de dictar sentencia, ayudan a constituir la verdad. MONTERO AROCA entiende que “para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre "lo que ya existe en la realidad (fuente)" y "el cómo se aporta al proceso (medio)” con el fin de obtener la certeza del juzgador" [40]. En este sentido, expresa que “la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la "actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso” [41].

El art.299 realiza una numeración de los medios de prueba admitidos en nuestro proceso civil, si bien hemos de conocer que se trata de un numerus apertus -lista abierta- en tanto en cuanto el apartado tercero permite que “cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba”, reconociéndolos así en la exposición de motivos (el legislador) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EM XI) [42], así como en la jurisprudencia menor [43].

Finalmente, debemos comentar que las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:

1.º Interrogatorio de las partes;

2.º Interrogatorio de testigos;

3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento;

4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal;

5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde orden distinto (art.300 LEC -EDL 2000/77463-).

1. Prueba de la norma jurídica

Aunque no estamos ante un medio de prueba, en sentido estricto (art.299 LEC -EDL 2000/77463-), debemos poner en evidencia que determinadas normas jurídicas requieren de una necesaria actividad probatoria en el proceso civil.

Sabemos que una de las obligaciones del juzgador es el conocimiento de la norma jurídica, lo que se conoce con el aforismo latino iura novit curia según el cual, el juez conoce el derecho aplicable, es decir, el derecho que forme parte del ordenamiento interno que se encuentre vigente independientemente de que haya sido alegado o no (art.218.1. II LEC -EDL 2000/77463-). No será necesario, por tanto, en las normas jurídicas que formen parte del derecho “escrito, interno y general”, pero existen una serie de excepciones:

1.1.- La costumbre

La costumbre es una fuente del derecho de carácter subsidiario respecto de la ley (art.1.3 CC -EDL 1889/1-). Es aquella norma resultante de un comportamiento social, general, constante, uniforme y duradero en el tiempo, que se realiza con la convicción de ser jurídicamente obligatorio.

La costumbre ha de ser probada, debe acreditarse existe un comportamiento reiterado y que éste obedece al convencimiento social de que con ello se observa una norma, salvo que las partes estuviesen conforme en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público (art.281. 2 LEC -EDL 2000/77463-). Así lo ha reiterado la jurisprudencia.

Esto no implica que la aplicación de la costumbre quede a disposición de las partes, la costumbre en todo caso, debe ser probada. Existe una excepción, en el caso de que el juez conozca la norma consuetudinaria, podrá aplicarla sin necesidad de que se realiza la actividad probatoria.

1.2.- El derecho extranjero

En los casos en que debe aplicarse una norma material extranjera (recordemos que los tribunales españoles solo aplicarían normas procesales españolas), las partes han de probar su contenido y vigencia, tal y como se regula en el art.281.2 LEC -EDL 2000/77463-. Puesto que, en caso contrario, significaría que los jueces españoles tendrían que conocer el Derecho de todo el mundo (STS 178/2002) [44].

A diferencia de la costumbre, cuando una norma sea alegada o admitida por una o por ambas partes, no significa que dicha norma deba conocerla el juzgador, en todo caso, será necesario que se demuestre su contenido y su vigencia a través de los medios de prueba admitidos por las leyes españolas. El Juez no tiene el deber de investigar el Derecho extranjero, se trata de una potestad que se le otorga para poder realizar cualquier actividad dirigida a la obtención del conocimiento del derecho extranjero. Por tanto, ni la notoriedad, ni la conformidad de las partes excluyen su prueba.

De todas formas, la L 29/2015, de 30 julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil -EDL 2015/131026-, en sus arts. 33 a 36 se encuentra recogida “la prueba del Derecho extranjero” y establece además que, excepcionalmente, en los casos en los que no se haya podido acreditar por las partes el contenido y vigencia, podrá aplicarse subsidiariamente el Derecho español.

1.3.- El derecho estatutario

El derecho estatutario es el “derecho propio y singular de una determinada organización administrativa que establece su estructura de gobierno y el régimen jurídico de su actividad” [45]. En cuanto a la prueba de estas normas, es necesario atender a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín Oficial de cada Comunidad Autónoma o en el Boletín Oficial de la Provincia, estas normas no tienen que ser alegadas y probadas, puesto que, deben ser conocidas por todos los jueces al encontrarse publicadas en el Boletín Oficial del Estado, así como las publicadas en el Boletín oficial del lugar donde desempeñe su función.

Las normas que tendrían que ser alegadas y probadas son aquellas que no estén publicadas en el Boletín Oficial del Estado o aquellas de una Comunidad Autónoma distinta.

1.4.- Los Tratados Internacionales

Los Tratados Internacionales de los que España sea parte, a través de su publicación en el Boletín Oficial del Estado pasarán a formar parte del Derecho interno (art.1.5 CC -EDL 1889/1- [47]).

Una vez hayan sido publicados oficialmente, el juzgador tiene el deber de conocerlos, de manera que, las partes no tendrán la carga de probarlo.

1.5.- El derecho comunitario

Conocido también como Derecho de la Unión Europea, es el conjunto de normas y principios jurídicos que delimitan la competencia, el funcionamiento y la corporación de la Unión Europea. Tratados constitutivos (derecho originario), Reglamentos, directivas y decisiones (derecho derivado). El Derecho comunitario tiene primacía sobre el Derecho Interno y no necesita ser probado.

2. Documental pública y privada

La documental pública y privada, son medios de prueba de carácter real, pues se utiliza una “cosa” como elemento productor de la convicción judicial. No aparece recogida en el art.300 LEC -EDL 2000/77463-, dentro de los medios de prueba a practicar en el acto del juicio o de la vista, dado que se trata de un medio de prueba que, accede al proceso por regla general mediante la aportación de las partes en sus escritos de demanda y contestación o a requerimiento de las partes antes del juicio o de la vista.

2.1.- Clases de documentos

La LEC mantiene la clásica distinción entre documentos públicos y documentos privados.

2.1.1.- Documentos públicos

Según GIMENO SENDRA “Los documentos públicos son aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios públicos legalmente habilitados, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con arreglo a los requisitos legalmente establecidos, consecuencia de lo cual otorgaran una fuerza probatoria privilegiada (prueba “plena”, art.319 LEC -EDL 2000/77463-) a determinados datos en ellos incluidos [48]”.

El art.317 LEC -EDL 2000/77463- se denomina “clases de documentos público” pudiendo distinguir fundamentalmente tres clases de documentos:

A) Documentos públicos judiciales (art.317.1 LEC -EDL 2000/77463-).

Están constituidos por los documentos expedidos por los Letrados de la Administración de Justicia a quienes les corresponde dar fe, respecto de las resoluciones judiciales dictadas y las diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y testimonio expedidos sobre las mismas (art.145 LEC -EDL 2000/77463-, 206 LEC y 245 LOPJ -EDL 1985/8754-).

B) Documentos públicos notariales y registrales (art.317.2 a 4 LEC -EDL 2000/77463-)

Son los autorizados, intervenidos o expedidos por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Si bien la Ley hace referencia a los Corredores de Comercio colegiados, actualmente forman un cuerpo único de Notarios. Los documentos notariales están sometidos a la legislación notarial aplicable a la documental que autorizan (Código Civil -EDL 1889/1-, Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 -EDL 1862/1- y el Reglamento Notarial Decreto de 2 de junio de 1944 -EDL 1944/33-). Los documentos expedidos por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles hacen referencia a las certificaciones de asientos registrales.

C) Documentos públicos administrativos (art.317.5 y 6 -EDL 2000/77463-)

Son aquellos documentos expedidos por “funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones” y “los que con referencia a archivos y registros de órganos del Estado de las Administraciones o de otras entidades de derecho público sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe”. Por regla general, esta función le corresponde a los Secretarios de las Administraciones públicas.

D) Otros documentos públicos.

La LEC regula en otros artículos documentos que también tienen la consideración de documento público y fuerza probatoria plena. Se regulan entre otros artículos en el 319.2 LEC -EDL 2000/77463-, que prevé esta excepción respecto de los documentos administrativos distintos de los ya mencionados cuando las leyes les reconozcan tal carácter, y también el art.323 LEC que reconoce la eficacia probatoria del documento público extranjero, siempre que reúnan tal carácter en virtud de Tratados o Convenios Internacionales y en defecto de Convenio o Ley especial aplicable, el art.323.2 LEC exige prueba de que dicho documento tenga la consideración de público en el país donde se otorgó y la correspondiente legalización o apostilla necesaria para su autenticidad en España.

2.1.2.- Documentos privados

La Ley de Enjuiciamiento Civil define como documentos privados a efecto procesal como todo aquel que no se halle en ninguno de los casos del art.317 LEC -EDL 2000/77463- (art.324). Por tanto, se trata de una definición negativa “serán documentos privados los que no sean públicos” y así lo recoge la Exposición de Motivos de la LEC (epígrafe XI), donde al hablar del documento privado en relación con el documento público reconoce que: “no gozan de esa fuerza fundamentadora de la certeza procesal, y por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes pueda perjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica” [49].

Siguiendo a GIMENO SENDRA “Ciertamente, el legislador acierta al definir de esta manera tan amplia el concepto de documento privado. Especialmente en nuestros días en los que el papel está siendo paulatinamente sustituido por la informática, con la posibilidad de prestar nuevo consentimiento de las formas variadas (firma electrónica, o a través de claves y contraseñas) y sobre actividades comerciales a distancia (por todas, el Internet)” [50].

2.2.- Aportación documental

La Ley distingue entre aquellos documentos que obran en poder de la parte o están a su disposición, de aquellos otros sobre los que no tiene la disponibilidad. En relación a los documentos de los que dispongan las partes, deben acompañarse con los escritos iniciales, esto es, demanda y contestación (art.264 y ss. LEC -EDL 2000/77463-).

El por qué la LEC se inclina por esta aportación en esos momentos procesales, podemos seguir a MONTERO AROCA que considera que “se posibilita así desde el principio del litigio el juego limpio entre las partes dentro del proceso, es decir, el principio de igualdad de armas, en el sentido de que no pueda producirse indefensión para la parte sorprendida por la aportación tardía de documentos trascendentales” [51].

La regla general en cuanto a la aportación de documentos es que, los documentos fundamentales que se refieren al fondo del asunto, han de ser aportados con la demanda o contestación permitiéndose como excepciones la aportación posterior de documentos complementarios, auxiliares o accesorios encaminadas, o bien, a integrar el objeto del proceso o a combatir las alegaciones efectuadas de contrario, las cuales pueden ser aportadas en periodo de prueba.

Los documentos por regla general han de aportarse, mediante originales y si este estuviera en poder de un fedatario público, su aportación será mediante una copia o un testimonio de dicho documento, y en su defecto, una copia simple. Este medio de aportación solo le restaría valor probatorio si es impugnado por su autenticidad por la parte contraria.

2.2.1. Obligación de exhibición

A) De las partes

Otro modo que las partes tienen para introducir documentos en el procedimiento es mediante la obligación de exhibición por la parte, de los documentos que obren en su poder a petición de la contraria. Se regula en los art.328 y 329 LEC -EDL 2000/77463-; esta obligación deriva del principio de la buena fe que obliga a la parte a exhibir cualquier documento que esté a su disposición y ante la negativa injustificada la LEC prevé, o bien, que el Tribunal otorgue valor probatorio pleno a la copia simple o a la fotocopia que aportó la parte solicitante, o que, en caso de no existir dicha fotocopia la versión del documento que hubiera dado.

B) De terceros (art.330 a 333 LEC -EDL 2000/77463-)

La ley permite que se pueda requerir para la aportación de documentos a terceras personas que no formen parte del procedimiento, las cuales pueden alegar los motivos que estimen convenientes en su caso para su no exhibición como puede ser: el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el secreto profesional, etc. Por ello, la resolución que se adopte por el Tribunal es irrecurrible.

2.3.- La impugnación de la prueba documental.

2.3.1.- Documentos públicos

Dada la fuerza probatoria plena de los documentos públicos (art.319 LEC -EDL 2000/77463-), hay pocas posibilidades de impugnarlos, pero en caso de que ocurra ha de procederse al cotejo o comprobación del mismo, lo cual se llevará a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia que comparará el documento público aportado con su original o matriz (art.320.2 LEC -EDL 2000/77463-). Las consecuencias de una impugnación temeraria en caso de coincidencia plena entre el documento impugnado y el original suponen para la parte impugnante el abono de todos los gastos, costas y derechos que ocasione el cotejo, además, de la posibilidad de imponerle una multa de 120 a 600€ (art.320.3 LEC).

Como excepciones a lo expuesto, si el documento público impugnado fuese el original, esta impugnación habrá de ventilarse en el correspondiente procedimiento penal y si, el documento público con el que se ha de hacer el cotejo no existe porque es muy antiguo o ha desaparecido, la LEC prevé que su valor probatorio no será pleno porque cabrá prueba en contrario (art.322.1 LEC -EDL 2000/77463-).

2.3.2.- Documentos privados

Dado que el documento privado tendrá prueba plena siempre que su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique, la impugnación de un documento privado supone una carga procesal para el aportante, el cual puede solicitar el cotejo de la copia con el original, el cotejo pericial, el interrogatorio de testigos, de partes o incluso el reconocimiento judicial con el fin de probar la autenticidad de dicho documento, dado que en caso contrario, dicho documento carecerá de valor probatorio.

3. Interrogatorio de las partes

El interrogatorio de parte es un medio de prueba de carácter personal, pues se utiliza una persona como elemento productor de la convicción judicial. Suprimida la regulación que de la confesión se hacía en el Código Civil y que era más cercana a un acto de disposición basado en la figura del «juramento» [52] (PRIETO-CASTRO), así como también suprimido el carácter privilegiado de la misma, se puede definir como la declaración que efectúan las partes ante el tribunal, o un tercero si fuera admisible, obtenidas a través del interrogatorio por la parte opuesta (por lo que no cabe la proposición de interrogatorio propio) , sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del proceso con el fin de fijar, a efectos probatorios, su certeza o falsedad.

De esta definición y del articulado de la LEC podemos extraer distintas clases de interrogatorios atendiendo a las características de la parte interrogada:

A) Interrogatorio de personas físicas. Podemos hablar, en primer lugar, del interrogatorio de la parte opuesta y del colitigante (art.301.1 LEC -EDL 2000/77463-), en la medida que un colitigante puede solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos. Luego, observamos el interrogatorio de un tercero no parte (art.301.2 LEC), ya que cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular (estaríamos ante un supuesto de legitimación por sustitución [54]).

En último lugar debemos de hacer referencia al supuesto regulado en el art.308 LEC -EDL 2000/77463-, que forma parte del “interrogatorio de parte” [55] en la medida que la parte interrogada intenta responder según sus conocimientos, dando razón del origen de éstos, pero no siendo plenamente capaz ya que se trata de hechos no personales de este, pudiendo proponer la parte declarante (interrogado), que conteste también a la pregunta un tercero que tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el asunto.

B) Interrogatorio de personas jurídicas. Encontramos dos posibilidades. En primer lugar, encontramos el interrogatorio de persona jurídica o de entidad sin personalidad jurídica (art.309.1 LEC -EDL 2000/77463-). Y, en segundo lugar, observamos el interrogatorio de una entidad pública (art.315 LEC), para los casos donde sean parte en un proceso el Estado, una Comunidad Autónoma, una Entidad local y otro organismo público, remitiéndosele una lista con las preguntas que, presentadas por la parte proponente en el momento en que se admita la prueba (sin esperar al juicio o a la vista), el tribunal declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al tribunal antes de la fecha señalada para aquellos actos (art.315.1 LEC).

El objeto de la prueba son los hechos, y para que esta sea admisible ha de recaer sobre hechos que:

1.º Guarden relación con el objeto del proceso (art.281.1 LEC -EDL 2000/77463-), ya que en caso contrario podría ser declarado como “impertinente”;

2.º Hechos que sean personales del interrogado, por haber sido percibidos por este de manera directa (por sus propios sentidos) y no indirecta (por medio de un tercero), salvo las excepciones reguladas en los art.308.1 y 309.2 LEC -EDL 2000/77463-);

3.º Que sean conducentes a obtener la tutela que se pretende.

La prueba de interrogatorio de parte se practicará contradictoriamente en vista pública, por lo que se efectuarán en la sede del tribunal (art.289.1 LEC). Inicialmente interrogará la parte que haya solicitado la prueba, acto seguido las demás partes podrán interrogar, primero aquéllos que ocupen la misma posición procesal, y después los contrarios. Por último, también podrá interrogar el juez o el presidente del tribunal a la parte llamada a declarar con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones sobre los hechos declarados (art.306.1.I y II LEC -EDL 2000/77463-. Con la salvedad de que por enfermedad que lo impida o por otras circunstancias especiales de la persona que haya de contestar a las preguntas no pudiera ésta comparecer en la sede del tribunal, a instancia de parte o de oficio, la declaración se podrá prestar en el domicilio o residencia del declarante ante el Juez o el miembro del tribunal que corresponda, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, pudiendo concurrir, a juicio del tribunal, las demás partes y sus abogados (art.311 LEC). En caso de residir fuera de la demarcación judicial del tribunal se podrá practicar mediante auxilio judicial (art.313 y 169 LEC).

En lo que respecta a la forma, las preguntas se formularán oralmente en sentido afirmativo, y con la debida claridad y precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones. El tribunal comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido (pertinentes), y decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interrogatorio (pudiendo ser impugnadas tanto por la parte interrogada, como por su abogado).

Por otro lado, en cuanto a las respuestas, se realizarán por la parte sin valerse de ningún borrador de respuestas (permitiéndosele consultar en el acto documentos y notas o apuntes, cuando a juicio del tribunal sean convenientes para auxiliar a la memoria); respuestas afirmativas o negativas y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas, precisas y concretas, pudiendo agregar las explicaciones que estime convenientes y que guarden relación con las cuestiones planteadas.

La valoración de la prueba practicada es en un primer momento mediante prueba legal, al indicar que “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial” (art.316.1 LEC -EDL 2000/77463-). No obstante, “en todo lo demás” se realizará según las reglas de la sana crítica (libre valoración), que no de forma arbitraria, pues la sentencia será siempre motivada (art.218.2), sin perjuicio de la ficta confessio.

La ficta confessio prevista en los art.304 y 307 LEC -EDL 2000/77463-, se configura como la confesión presunta, e implica la solución jurídica aplicable a los casos de imposibilidad de tomar declaración, porque habiendo asistido al interrogatorio, bien se ha negado a responder o ha respondido con evasivas o respuestas inconcluyentes, o bien no ha comparecido con justa causa. En tales casos el tribunal podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte, además de imponerle una multa [56]. Ahora bien, debemos tener en cuenta que “es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria”, y su finalidad es “tratar de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba” (STS 588/2014 -EDJ 2014/122354-) [57].

4. Interrogatorio de testigos

El interrogatorio de testigo es un medio de prueba de carácter personal, pues se utiliza la intervención de una persona como elemento productor de la convicción judicial. La prueba testifical es aquel medio probatorio, por el que se produce la declaración de un tercero ajeno al proceso y a su objeto (por lo que no pueden ser testigos las partes [58], ya que declararían en contra de su propio interés, o a su favor) sobre hechos controvertidos en el mismo y que son relevantes para la causa, al tener, o haber tenido noticia de estos, bien directamente (vista, oído, olfato, gusto, tacto) por haberlos presenciado o haber tomado parte en ellos, o bien indirectamente al haberlos percibido por referencia (art.360 LEC -EDL 2000/77463-), sin que, necesariamente, los conocimientos trasmitidos sean técnicos, científicos o artísticos.

Los testigos son, o pueden ser, todas las personas físicas (art.361.1 LEC -EDL 2000/77463-) salvo que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos (respecto los cuales se ha de percibir tales hechos con relevancia para la causa), así como también personas jurídicas, entidades públicas (art.381 LEC), e incluso menores de catorce años, siempre que posean el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente (art.361.2 LEC).

Las partes propondrán la prueba de testigos, expresando la identidad de tales sujetos, nombres y apellidos de cada uno, profesión y su domicilio o residencia, así como en el lugar donde puedan ser citados (aunque también se podrá realizar expresando del cargo que ostenten). Existe libertad en cuanto al número de posibles testigos, siempre teniendo en cuenta que los gastos de los que excedan de tres (por cada hecho discutido) será a cuenta de la parte proponedora, y que el tribunal tras haber escuchado el testimonio de, al menos, tres testigos (por cada hecho discutido) podrá obviar el resto de declaraciones testificales al respecto (art.362 y 363 LEC -EDL 2000/77463-).

En lo que respecta a la práctica del medio de prueba, cada declaración comenzará prestando juramento o promesa de decir verdad conminados (los interrogados) de las penas establecidas para el delito de falso testimonio [59], mientras que, cuando se trate de testigos menores de edad penal [60], que vayan a ser interrogados al poseer el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente, no se les exigirá juramento ni promesa de decir verdad y, lógicamente, no estarán conminados por el delito de falso testimonio.

Asimismo, los testigos tendrán los deberes de comparecer (art.292 LEC -EDL 2000/77463-), de declarar con la excepción de la declaración domiciliaria (art.371, en relación con 364.1 LEC), de contestar a las preguntas que se le formulen (art.370.2 y 371 LEC), y de decir verdad (art.365 LEC).

Una vez prestado el juramento, el tribunal realizará las preguntas generales de la ley, inicialmente y en todo caso,

1.º Nombre, apellidos, edad, estado, profesión y domicilio;

2.º Si ha sido o es cónyuge, pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus abogados o procuradores o se halla ligado a éstos por vínculos de adopción, tutela o análogos;

3.º Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su procurador o abogado o ha tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos;

4.º Si tiene interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante;

5.º Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los litigantes o de sus procuradores o abogados;

6.º Si ha sido condenado alguna vez por falso testimonio.

En vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad (art.367 LEC -EDL 2000/77463-).

Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será examinado por la parte que le hubiera propuesto, y si hubiera sido propuesto por ambas partes, se comenzará por las preguntas que formule el demandante, las cuales serán realizadas oralmente y con la debida claridad y precisión, sin incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas (art.368.1 LEC -EDL 2000/77463-), decidiendo el tribunal sobre su admisión, o no, según proceda (art.368.2 LEC), y pudiendo ser impugnadas en el mismo acto de interrogatorio por la parte distinta a la que formuló la pregunta (art.369 LEC). Cabe mencionar que los testigos declararán separada y sucesivamente, según el orden consignado en las propuestas, y no podrán comunicarse entre sí o asistir a las declaraciones de los otros (art.366 LEC).

El testigo responderá por sí mismo, de palabra, expresando la razón de ciencia y sin valerse de ningún borrador de respuestas (salvo que la pregunta se refiera a cuentas, libros o documentos, en cuyo caso se podrá permitir que los consulte antes de responder), por lo que se realizará mediante la inmediación y, obviamente, la contradicción [61]. Asimismo, con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, podrá el tribunal interrogar al testigo (art.372.2 LEC -EDL 2000/77463-).

Especial mención debemos realizar a la figura del testigo-perito, que procedemos a desarrollar tomando por nuestras las la explicación que realiza la SAP Madrid 383/2008 -EDJ 2008/152501- [62], según la cual:

«El testigo-perito es el sujeto, que, no siendo parte, conoce los hechos procesales antes de que el proceso se incoe, y los conoce de ciencia propia, y no por referencia y cuyo saber es particular; el del hecho que presencia, aunque matizado por su saber universal propio de su profesión. Estaba en el momento preciso y en el lugar preciso, y cuando se le pregunta por ellos su versión no es la común de cualquier mortal; es la del profesional que da la versión de los hechos anteriores al proceso y los valora según sus conocimientos lo que lo hace infungible, pero no por razón de ser perito, si no por ser testigo. (…) El ejemplo acabado es el del médico que presencia un accidente de circulación, y presta los primeros auxilios: cuando se le pregunte por las lesiones es obvio que contestará como médico y no como ciudadano. De ahí que la Ley, Art.370.4 LEC -EDL 2000/77463-, le considere como testigo, y acto seguido ordene que se consignen como razón de ciencia de sus declaraciones las explicaciones técnicas que agregue. Lo esencial de la figura es el conocimiento de los hechos de ciencia propia, y lo accidental los conocimientos especializados.»

Ahora bien, respecto al careo, podemos definirlo como la diligencia que se practica como prueba en el acto del juicio oral, de carácter extraordinario que, sin constituirse como prueba autónoma [63], distinta de la prueba testifical o del interrogatorio de las partes, tiene por objeto la confrontación de los testimonios o declaraciones vertidos en el proceso por los testigos o los imputados, cuando se hayan producido graves divergencias o contradicciones entre sus manifestaciones a fin de aclarar tales discordancias. El careo no está reservado exclusivamente a las declaraciones contradictorias de testigos, puesto que también se extiende a las declaraciones de las partes cuando exista contradicción con la declaración de los primeros (art.373.2 LEC -EDL 2000/77463-).

En cuanto a la valoración, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica (Libre valoración), que no de forma arbitraria, pues la sentencia será siempre motivada (art.218.2 LEC -EDL 2000/77463-). El tribunal tomará en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Para finalizar, debemos hacer referencia a la tacha de testigos (art.377 a 379 -EDL 2000/77463-) que consiste en la posibilidad que tiene cada parte de poner de manifiesto al juez ciertas circunstancias concurrentes en los testigos de la parte contraria, que pueden devaluar el testimonio correspondiente, al no ser imparciales sus “futuras declaraciones”, y decimos “futuras” porque las tachas en sentido estricto, se formulan desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista (art.378 LEC), sin perjuicio de que al momento de practicar la prueba testifical, al realizar las preguntas generales de la ley (art.367 LEC), las partes manifiesten al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su imparcialidad, asemejándose en gran medida las circunstancias para la tacha de testigos a las contenidas en el art.367.

Las causas para la tacha de testigos son:

1º Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o procurador o hallarse relacionado con ellos por vínculo de adopción, tutela o análogo;

2º Ser el testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse ligado con alguno de ellos por cualquier relación de sociedad o intereses;

3º Tener interés directo o indirecto en el asunto de que se trate;

4º Ser amigo íntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o procurador;

5º Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.

Sin embargo, a pesar a las semejanzas (con las causas contenidas en el art.367 LEC -EDL 2000/77463-) existen pequeñas diferencias, como por ejemplo, en primer lugar, en relación al motivo primero, del parentesco, en la tacha se establece el límite del cuarto grado (mientras que en las preguntas generales no se limita); en segundo lugar, en cuanto a la relación de dependencia, vemos como el motivo de tacha es que, al momento de prestar declaración, sea dependiente (mientras que en las preguntas generales se planeta en presente y en pasado, “si es o ha sido dependiente”; en tercer y último lugar, la existencia de interés directo o indirecto, en las tachas, lo es en base al objeto del proceso (mientras que en las preguntas generales de la ley, amplía su campo afectando también a “otro asunto semejante”).

Si formulada tacha de un testigo, las demás partes no se opusieren a ella dentro del tercer día siguiente a su formulación, se entenderá que reconocen el fundamento de la tacha. Por el contrario, si se opusieren, podrán alegar lo que les parezca conveniente, aportando incluso documentos. La apreciación sobre la tacha realizada se efectuará conforme a las reglas de la sana critica (art.379 LEC -EDL 2000/77463-).

No obstante, y atendiendo a lo indicado por GIMENO SENDRA, “…las tachas no impiden que el testigo preste su declaración, sino que suponen una advertencia al Juzgador para que «sean tenidas en cuenta… en el momento de la valoración del testimonio en la sentencia o resolución definitiva que dicte». Del mismo modo, tampoco «impide al juzgador estimar, en todo o en parte, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados» . Mismo criterio seguido por el TS en STS 929/2000 -EDJ 2000/37067- [65]:

«La tacha, por tanto, no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración (sentencia de 6 May. 1983), teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas (sentencia de 3 Dic. 1984). Por último, es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala la de que los resultados de la prueba testifical son de libre apreciación por la instancia, no impugnable en casación… La de que los testigos están incursos en tacha ya fue valorado al máximo tanto en la primera instancia como por la Audiencia, llegando al resultado de su credibilidad, cuyo testimonio coincide con la valoración de otras pruebas (valoración no impugnada por la recurrente)».

O seguido también por la jurisprudencia menor, SAP Soria [66]:

«Las tachas no impiden (cuando existen) que el testimonio sea tenido en cuenta y creído por el sentenciador, si adquiere el racional convencimiento, de que el testigo tachado se ha producido verazmente” (STS 26/11/1943)».

5. Prueba pericial

La prueba pericial es un medio de prueba de carácter personal, pues se utiliza la intervención de una persona como elemento productor de la convicción judicial. Siguiendo a GIMENO SENDRA podemos afirmar que la LEC: “define el dictamen de peritos en su art.335.1 -EDL 2000/77463- como una actividad procesal mediante la que una persona o institución (art.340.2) especialmente cualificada suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes comunes judiciales” [67].

La prueba pericial es una prueba de naturaleza personal, siendo la opinión emitida por un perito en un juicio, documentada en un informe relativo a un hecho del proceso para el que se requieren conocimientos especiales sobre la materia y que es relevante para la decisión judicial, pudiendo ser nombrados tanto por el Tribunal como por las partes.

Por tanto, el perito no introduce ningún hecho nuevo en el debate personal, sino que interpreta los hechos desde su conocimiento o ciencia especializada. Ahora bien, el perito siempre tiene que ser un tercero ajeno al juicio y no puede haber tenido ninguna clase de participación previa en los hechos ni relación directa con ninguna de las partes. Por este motivo, los peritos designados por las partes podrán ser objeto de tacha (art.343 y 344 LEC -EDL 2000/77463-), siendo similares a los motivos de tacha de los testigos; por el contrario, los peritos designados judicialmente son susceptibles de ser recusados (art.124.1 y 3 LEC en relación con los art.219 y 220 LOPJ -EDL 1985/8754-). En ambos casos, la recusación o la tacha ha de proponerse tan pronto como sea conocida pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art.343.2 LEC). Por tanto, no cabe su formulación en la segunda instancia. Las partes han de exponer también los medios de prueba para acreditar la tacha o la recusación, difiriendo el resultado dado que, en el caso de la tacha, tras la práctica de la prueba el Tribunal la tendrá en cuenta en la sentencia a la hora de valorar la prueba pericial (art.344.2 LEC), mientras que si el Tribunal estima la recusación el perito deberá ser sustituido de conformidad con lo establecido en el art.341 LEC.

Como establece Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: “…el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 Mar. 1967” .

Este medio de prueba se regula en los art.335 a 352 LEC-EDL 2000/77463-, aunque le son de aplicación también otras normas dispersas a lo largo de la LEC, por ejemplo, art.265, 159, 356, 370 LEC, entre otros.

5.1.- Procedimiento probatorio.

La LEC establece un doble sistema para el nombramiento de perito y para la aportación del dictamen pericial en el proceso civil. En primer lugar, son las partes las que con carácter fundamental deben traerlos a los autos porque sobre las partes recae la carga de la prueba; subsidiariamente el perito puede ser nombrado por el juez si así lo piden las partes o si resulta estrictamente necesario.

5.2.- Dictamen de perito designado por la parte.

Los art.265.1.4º y 336 LEC -EDL 2000/77463- establecen como regla general que el momento preclusivo para la presentación de estos dictámenes coincide con los escritos de demanda y de contestación a la demanda (en su caso, reconvención y contestación a la reconvención). Si estos dictámenes fueran aportados con posterioridad a este momento procesal, deben ser inadmitidos por extemporáneos.

Sin embargo, esta regla general admite dos excepciones como es, el anuncio del dictamen efectuado en los escritos de demanda y contestación que permite la aportación posterior a la fase de alegaciones cuando exista peligro de retraso en la elaboración del informe con respecto a posibles plazos de caducidad para la demanda o plazo de contestación para el demandado (art.404 LEC -EDL 2000/77463-). Cuando las partes hagan uso de esta excepción deberán justificar la imposibilidad de aportarlo con su escrito de alegación expresando los informes de los que intentan valerse y en todo caso, aportándolos en cuanto dispongan de ellos y siempre, cinco días antes del comienzo de la audiencia previa o de la vista en el juicio ordinario y verbal. El motivo de este plazo preclusivo es permitir que las vistas se celebren en igualdad de condiciones de modo que, la parte contraria tenga tiempo suficiente para conocer el dictamen pericial aportado y en su caso, poder contradecirlo. La segunda excepción al régimen general, le faculta al actor a presentar un “contrainforme” a la vista de lo expresado por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (art.338.1 LEC), también las partes podrán aportar informes periciales como consecuencia de las alegaciones complementarias a la audiencia previa o por ser hechos nuevos o de nueva noticia (art.426.5 y 286 LEC).

5.3.- Dictamen de perito designado por el tribunal.

El art.339 LEC -EDL 2000/77463- regula dos supuestos en relación con este tipo de peritajes al que podemos añadir finalmente, un tercero.

El primero hace referencia a los supuestos en los que, cualquiera de las partes tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita. La parte beneficiada por este derecho solicitará que se proceda a la designación judicial de perito de conformidad con el art.6.6 L 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita -EDL 1996/13683-, estando obligado el juez a admitir este medio de prueba en este modo así solicitado.

En segundo lugar, se puede solicitar por las partes al inicio del proceso, como prueba complementaria ante la previsión de que los dictámenes privados aportados sean contradictorios y también como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del juicio ordinario (art.339.3 y 427.4 LEC -EDL 2000/77463-) o en la vista del juicio verbal. En estos casos, el juez no está obligado a acordarlo si no lo considera útil y pertinente.

En tercer lugar, la prueba pericial puede acordarse de oficio por el tribunal sólo en los procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, capacidad de las personas y matrimoniales (art.339.5 -EDL 2000/77463-) [69].

5.3.1. Designación y nombramiento del perito judicial.

La LEC en sus art.341 y 342 -EDL 2000/77463- prevé dos sistemas para designar judicialmente a los peritos, por un lado, las partes pueden designar al perito de mutuo acuerdo, de no conseguirse ese acuerdo se procederá de conformidad con el art.341 que establece la elección por sorteo entre los profesionales que obren en las listas elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas, que se remite a los Juzgados en el mes de enero de cada año.

Designado el perito judicial dispone de un plazo de dos días para aceptar el encargo, si no lo acepta y alega justa causa será sustituido por el siguiente de la lista, si lo acepta formulará el juramento o promesa del art.335.2 LEC -EDL 2000/77463- teniendo derecho a percibir una provisión de fondos a cuenta del precio final (art.342.3), que deberá ser abonada por la parte o partes que lo propusieron, quedando excusado de elaborar el informe si no se abonase dicha provisión.

6. Reconocimiento judicial

Regulado en el art.353.1 LEC -EDL 2000/77463-, es un medio de prueba por el que el juzgador examina directamente el objeto de la prueba sin ningún tipo de intermediario, por lo que se constituye en el supuesto de prueba directa más claro de la LEC. En este medio de prueba, el Tribunal puede emplear el uso de todos los sentidos para apreciar lo que sea objeto de ella, es decir, la vista, el olfato o el oído, por ejemplo (STS 25 oct. 1986) [70].

En la Exposición de Motivos de la LEC ya se prevé la posibilidad de que el reconocimiento judicial puede comprender el examen de lugares, objetos litigiosos y también de las personas, y no impide que, además, el Juez pueda valerse conjuntamente de otros medios de prueba tales como, la testifical (art.357 LEC -EDL 2000/77463-) o la pericial (art.356 LEC) o el interrogatorio de parte.

La documentación de este medio de prueba está regulada en la LEC ordenando al Letrado de la Administración de Justicia el levantamiento de un acta en la que se han de hacer constar con máximo detalle todo lo acontecido durante dicha prueba (art.358 LEC -EDL 2000/77463-), permitiendo igualmente que, se puedan utilizar todos aquellos medios que permitan dejar constancia en las actuaciones de lo sucedido durante el trascurso de la prueba, pudiendo ser, a través de la grabación de la imagen, del sonido u otros instrumentos semejantes (art.359 LEC).

La proposición de esta prueba le corresponde exclusivamente a las partes (art.353.2 LEC -EDL 2000/77463-), sin perjuicio, de que el Juez pueda ampliar el objeto de dicho reconocimiento una vez que el mismo ha comenzado sin tenerse que ceñir exclusivamente a lo pedido por las partes.

6.1.- Exploración de menores.

En palabras del TC, la exploración judicial del menor constituye un “derecho del menor a ser “oído y escuchado”, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social” [71].

Este derecho goza de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad como el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños ratificado por España mediante Instrumento de 11 de noviembre de 2014; en la Carta Europea de Derechos del Niño aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre del 1992 y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, entre otros.

La regulación legal de la prueba de exploración judicial de menores, se encuentra principalmente en tres normas: Código Civil (art.92.2 y 6 -EDL 1889/1-), la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.770 Regla 4º -EDL 2000/77463-), y la LO 1/1996, de 15 enero, De Protección Jurídica del Menor -EDL 1996/13744- y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por LO 8/2015, de 22 julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia -EDL 2015/125943-.

Como consecuencia de la redacción inicial de la LO 1/96 -EDL 1996/13744-, la jurisprudencia de las AAPP entendió que era necesario practicar la exploración del mayor de 12 años, o menor de esa edad si tuviera suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectara; y a su vez el TC estableció la nulidad de todas aquellas resoluciones dictadas en procesos de familia en los que no se hubiera practicado la previa exploración de los menores en los términos antes expuestos. Posteriormente y como consecuencia de la experiencia práctica, la jurisprudencia mayoritaria llegó a la conclusión de que esa obligada audiencia no se estimaba conveniente en los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo considerándose contraproducente y perjudicial para el menor, el tener que pronunciarse sobre cuestiones que ya habían sido decididas de mutuo acuerdo por sus padres, y solamente, se lleva a la práctica en aquellos procesos en los que a pesar de actuar los progenitores de común acuerdo, o bien, el Juez de oficio o el Ministerio Fiscal o incluso las partes, lo considerasen convenientes por ofrecer dudas lo pactado para el beneficio del menor.

De esta manera, el actual art.777.5 de la LEC -EDL 2000/77463- y 92.6 CC -EDL 1889/1-, redactados conforme a la L 15/2005 -EDL 2005/83414- recogen lo anteriormente expuesto, quedando, por tanto, fijada la audiencia a los menores exclusivamente en los procesos contenciosos de familia y, aun así, también podrá prescindirse de esa audiencia cuando la opinión del menor sea conocida a través del informe psicosocial o manifestaciones hechas a los peritos.

La proposición de esta prueba, por tanto, solo se debe realizar en los siguientes supuestos:

A. Cuando lo solicite el propio menor

B. Cuando haya discrepancia entre los progenitores respecto de alguna de las medidas a adoptar que afecten al menor

C. Cuando el Juez de oficio considere que el acuerdo o convenio de los progenitores no salvaguarda debidamente los derechos e intereses del menor

D. Cuando lo solicite el Ministerio Fiscal y justifique la necesidad o beneficio para el menor [72].

En cuanto a su práctica, es conveniente que se realice sin la presencia de padres, tutores o guardadores de conformidad con lo regulado en el art.770.4 LEC -EDL 2000/77463- y podría estar presente el Ministerio Fiscal por cuanto, actúa en defensa de los intereses de menores e incapacitados (art.3.6 y 7 L 50/1981 de 30 de diciembre -EDL 1981/3896-, STS 16 noviembre 2005 y STC 30 enero 2006).

7. Medios de prueba audiovisuales y telemáticos

Los medios de prueba audiovisuales y telemáticos constituyen una prueba de carácter real, pues se utilizan unos “aparatos” como elementos (re) productores de imágenes, sonidos, ruidos, etc. para lograr la convicción judicial. Por medios de prueba audiovisuales y telemáticos la ley establece dos clases de prueba.

Por un lado, encontramos los instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art.382 LEC -EDL 2000/77463-), y, por otro lado, instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso.

En el primero de ellos, se trata de proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes, debiendo aportar la parte al proponer esta prueba, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso (pudiendo acompañar dictámenes y medios de prueba instrumentales que se considere convenientes).

El segundo de ellos, se trata de aquellos instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba. Por ende, son dos sus requisitos, 1.º Que sean relevantes para el proceso y, 2.º Que hayan sido llevados a cabo con fines contables o de otra clase. Serán examinados por el tribunal a través de los instrumentos que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga, por lo que se practica con inmediación y contradicción.

El tribunal valorará los instrumentos anteriormente mencionados, el contenido y el conjunto de la prueba, incluida su autenticidad o veracidad, conforme a las reglas de sana crítica (Libre valoración), que no de forma arbitraria, pues la sentencia será siempre motivada (art.218.2 LEC -EDL 2000/77463-).

Ambas clases de prueba habrán de ser aportados, para su reproducción o examen en el juicio oral o vista, junto a los escritos de demanda y contestación (art.265.1. 2º en relación con 299.2 LEC -EDL 2000/77463-). Asimismo, comentar también que la licitud del presente medio de prueba queda condicionada, como no puede ser de otra manera, a su obtención licita, y esto ocurrirá siempre que esa abstención no se haya realizado en forma contraria a derecho o con vulneración de los derechos fundamentales de las personas a que tales grabaciones o filmaciones se refieran (STS 622/2004) [73].

7.1.- La prueba digital

Debido al creciente, y evidente, avance tecnológico producido en nuestra sociedad cuyo auge parece ininterrumpidamente ascendente, llegando hasta el punto de poder considerarlo como una necesidad en nuestra vida cotidiana, produce un impacto en el ámbito jurisdiccional, en la medida que su existencia supondrá la futura incorporación a nuestra legislación de la prueba digital (que no en la práctica, puesto que ya está siendo utilizada).

La prueba digital o electrónica, puede definirse como “aquella información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere el conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, bien al fijar este hecho como cierto atendiendo a una norma legal” [74], de manera que, el hecho controvertido (y por lo tanto necesitado de prueba), se encuentra en un elemento registrado en un soporte electrónico o digital, o transmitido por dicho medio.

Debido al avance tecnológico del que hemos hablado en párrafos anteriores nos encontramos con nuevos instrumentos informáticos, multimedia y/o de comunicaciones, así como novedosos formatos y soportes: teléfonos móviles, smartphones (Iphones, Androids y otros teléfonos inteligentes), tabletas, ordenadores, dispositivos USB, ZIP, CD-Rom, DVD, reproductores de MP3 o MP4, servidores de información, PDAs, navegadores, pantallas táctiles en automóviles,…; sin olvidar el relevante ámbito del “cloud computing”.

Podemos considerar como medios de prueba digital [75] “el correo electrónico, el SMS, la mensajería instantánea (WhatsApp y otros) [76], las redes sociales y otros elementos web. Sin embargo, esta gran variedad de medios probatorios ha de tener acceso al proceso a través de alguno de los medios de prueba legalmente previstos: como prueba de instrumentos tecnológicos del art.299.2 LEC -EDL 2000/77463- (LA LEY 58/2000), como prueba documental (pública o privada), como prueba pericial, o a través del reconocimiento judicial; pero también incluso como prueba testifical o de interrogatorio de partes (o del acusado en el proceso penal) mediante el testimonio de la persona que ha tenido contacto con el dispositivo electrónico [77].

En lo que respecta a la valoración, como indica DELGADO MARTÍN “si se cumplen los requisitos de obtención e incorporación de la prueba digital al proceso (pertinencia, necesidad, licitud, requisitos exigidos por leyes procesales -acceso al proceso-), ésta puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba). Se pueden señalar los siguientes elementos para la valoración de la prueba electrónica o digital: 1. Libre valoración de la prueba. 2. Autenticidad e integridad de los datos. 3. Postura procesal de las partes. 4. Valoración conjunta de la prueba. 5. Efectos de la prueba electrónica y 6. Terceros de confianza: Prestadores de Servicio de Confianza” [78].

7.1.1. El Servicio de mensajería móvil con texto certificado

En la búsqueda de medios que permitan que la notificación de un documento haga prueba indubitada en juicio frente a terceros, ya contábamos con telegrama con acuse de recibo y más tarde con el burofax certificado con acuse de recibo enviado desde las Oficinas de Correos.

Hoy en día además, han aparecido las notificaciones fehacientes que se practican a través de “los Servicios de mensajería móvil con texto certificado” que se envían al teléfono móvil del destinatario desde la terminal del móvil o desde el mismo ordenador. Tras ese envío el remitente recibe un acuse de recibo que acredita que la comunicación se ha enviado al número de móvil y que ha sido recibida por el destinatario, además de consignarse la fecha exacta de envío y de recepción, así como su contenido, y este acuse está certificado por un tercero que será una entidad de certificación acreditada.

En España es la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre la generadora de estos certificados y añaden el Sello del Tiempo que garantiza tanto que la entrega se produjo en una fecha/hora dada, así como la integridad del resultado certificado en el tiempo. La Casa de la Moneda, guarda las trazas de este proceso durante diez años [79].

El sistema permite adjuntar documentos PDF y el documento llegará como un link dentro de la notificación fehaciente y su contenido queda incorporado al certificado de entrega.

Con la misma operativa existen los correos electrónicos Certificados.

8. Presunciones judiciales

Nuestro ordenamiento positivo no define las presunciones, a diferencia de otros ordenamientos, como el italiano en el art.2727 CC -EDL 1889/1- [80]; o el portugués en el art.349 CC [81], limitándose a una regulación mínima en los art.385 y 386 LEC -EDL 2000/77463-.

La presunción puede definirse como aquella operación lógica por la que se tiene por acreditado un hecho desconocido a partir de otro sobre cuya existencia no existe duda. Las presunciones se configuran como un mecanismo necesario para el cumplimiento del deber inexcusable impuesto a los Jueces y Tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (art.1.7 CC -EDL 1889/1-) acudiendo al sistema de fuentes de Derecho y sin que en modo alguno puedan alegar oscuridad, silencio o insuficiencia en la Ley, hablamos del "non liquen". También, como entiende MONTERO, “consiste en un razonamiento en virtud del cual, partiendo de un hecho que está probado o admitido por las dos partes, se llega a la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto fáctico de una norma, atendiendo el nexo lógico existente entre los dos hechos” [82].

Existe cierta unanimidad doctrinal, al entender que la presunción no es un medio de prueba, en sentido estricto, ni “tampoco son una actividad probatoria, sino un método de prueba; son un método para probar” [83]. Más concretamente y como afirma la jurisprudencia [84], no es un medio de prueba es “un método de fijar la certeza de ciertos hechos”, aunque contenga elementos propios de un medio probatorio.

Para entender lo anterior, hemos de proceder al estudio de los elementos de las presunciones. La presunción está compuesta de

1º Una afirmación base, hecho base, o indicio, ello es, el presupuesto necesario, que debe existir y debe resultar admitido o probado;

2º La afirmación presumida, o hecho presumido, que es la consecuencia que se pretende obtener de la prueba o admisión del hecho base o presunto;

3º El nexo lógico o enlace entre ambos hechos, que comporta el núcleo de la presunción, como método de fijar la certeza de ciertos hechos (el hecho presunto), mediante la prueba del hecho base.

Al ser la presunción ese nexo lógico no puede entenderse esta, la presunción, como un medio de prueba.

Existen dos clases de presunciones.

Por un lado, encontramos las Presunciones legales, reguladas en el art.385, entendidas por tales aquellas que, el enlace o nexo lógico, entre el hecho indicio o base y el presunto lo establezca la ley, existiendo una gran cantidad de posibles ejemplos como lo es la presunción de posesión en mismo concepto (art.436 CC -EDL 1889/1-); la presunción legal de que poseedor en concepto de dueño lo es con justo título (art.448 CC), los preceptos referentes a la declaración de fallecimiento por hechos presuntos (arts. 193 y 194 CC), el nasciturus (art.29 CC), entre otras. Mencionar también que las presunciones pueden ser iuris tantum (regla general), o iuris et de iure, según admitan prueba en contrario, o no, respectivamente. Asimismo, y tal como afirma GARBERÍ LLOBREGAT “A diferencia de las judiciales, las presunciones legales son de obligada aplicación por los órganos jurisdiccionales siempre que concurran los presupuestos determinantes previstos por el legislador. En suma, la norma que consagra una presunción legal es una norma legal más, a cuyo imperio se encuentran imperativamente sometidos los Jueces y Tribunales en virtud de lo dispuesto en el art.117.1 CE -EDL 1978/3879-” [85], cuestión que se deduce atendiendo a cuál es el nexo lógico de la presunción, ya que, al ser tal nexo la ley, existe una obligatoriedad de cumplimiento y aplicación.

Por el otro lado nos encontramos con las Presunciones judiciales, reguladas en el art.386 LEC -EDL 2000/77463-, y se trata de aquellas que el enlace o nexo lógico, entre el hecho indicio o base y el presunto, sea preciso y directo según las reglas del criterio humano. Asimismo, y en contraposición con las presunciones legales, como afirma GARBERÍ LLOBREGAT [86], “A diferencia también de las presunciones legales, a cuya aplicación están obligados los órganos judiciales cual si de cualquier otra norma jurídica de diferente contenido se tratase (art.117.1 CE -EDL 1978/3879-), no existe en ningún caso el deber u obligación que incumba a Jueces y Tribunales de promover la aplicación de las presunciones judiciales”, cuestión afirmada también por la jurisprudencia menor [87].

De esta manera, cuando el Juez no aplique las presunciones judiciales, al no estar obligado a ello, no se podrá plantear recurso extraordinario por infracción procesal (art.469.1.4º LEC -EDL 2000/77463-), salvo que “el juzgador de instancia haya hecho uso de ellas y que la inferencia seguida para sentar la afirmación deducida no se ajuste a las reglas de la lógica, sin que sea suficiente que la apreciación del Tribunal de instancia no sea unívoca o sea dudosa” [88].

VIII. Proposición extemporánea

Frente a la regla general de que la documental ha de presentarse por las partes al inicio del proceso junto con los escritos de demanda y contestación (art.264 y ss. LEC -EDL 2000/77463-), existen excepciones previstas en los art.265.3, 270 y 271 LEC.

El art.265.3 LEC -EDL 2000/77463- hace referencia a la primera excepción a la regla general, al permitir que el actor aporte en la audiencia previa del juicio ordinario, o en su caso en la vista del juicio verbal nuevos documentos que sirvan para rebatir los hechos alegados por el demandado en la contestación a la demanda. En este mismo sentido, el art.426 LEC lo permite al hilo de las alegaciones complementarias o de nueva noticia en el juicio ordinario.

El art.270 LEC -EDL 2000/77463- admite una triple excepción respecto de documentos materiales, esto es, relativo al fondo del asunto:

A. Que sean de fecha posterior a la fase de alegaciones o a la audiencia previa (art.270.1. 1º LEC -EDL 2000/77463-), siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

B. Documentos de fecha anterior a esas fases, siempre que la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia (art.270.1.2º LEC -EDL 2000/77463-).

C. No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos por causas no imputables a la parte, siempre que se haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art.265 LEC -EDL 2000/77463-, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado 1 del art.265 LEC (art.270.1. 3º LEC).

El art.271 LEC -EDL 2000/77463- establece un plazo preclusivo final sometido a excepción para la aportación tardía de esos documentos: este precepto establece que la documental aportada después de finalizada la fase probatoria y conclusiones debe ser inadmitida (STS 937/2008) [89], de modo que, la única posibilidad para su aportación será por medio de las diligencias finales o en caso en la segunda instancia. Como excepción, se permite la aportación de documental pública respecto de documentos dictados o comunicados con posterioridad a la fase de conclusiones, en relación con sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, que puedan ser condicionantes o decisivas para resolver el pleito; estos documentos pueden acordarse antes de que se dicte sentencia, pero sometidos a la necesaria contradicción entre las partes [90].

IX. Diligencia final

Finalizado el juicio, el proceso ordinario continúa para el dictado de sentencia en el plazo de 20 días, salvo que se acuerde la práctica de diligencias finales, en cuyo caso este plazo queda en suspenso (art.434.2 LEC -EDL 2000/77463-), hasta que se practiquen y se dé audiencia a las partes sobre su resultado a fin de que elaboren conclusiones, momento en el que se vuelve a computar el plazo para dictar sentencia (art.436.2 LEC).

Podemos considerar que las diligencias finales se configuran como una potestad jurisdiccional para acordar diligencias de prueba con carácter complementario que sirven a la mejor utilización del proceso y están sujetas a petición de parte salvo en el caso excepcional del art.435.2 LEC -EDL 2000/77463- (MARTÍN OSTOS) [91].

9.1.- Requisitos

De conformidad con el art.435.1 LEC -EDL 2000/77463- para que puedan practicarse diligencias finales son necesarios son siguientes requisitos:

Solicitud de parte.

A. Que se haya propuesto la prueba en tiempo y forma por las partes, salvo que se trate de hechos nuevos o de nueva noticia (art.286 LEC -EDL 2000/77463-), en cuyo caso se podrá practicar como diligencia final la prueba pertinente y útil que sea convenientes para acreditarlos.

B. Que se trate de hechos probados de forma incompleta, ya sea por no haberse practicado la prueba admitida por causas ajenas a la voluntad de la parte, ya sea porque el resultado de la prueba ha sido insuficiente para esclarecer el hecho que trataba de acreditar [92].

Por tanto, están excluidas las pruebas nuevas y es necesario que se trate de una prueba que haya sido admitida.

Como excepciones a lo anterior, ya hemos destacado en el caso de prueba relativa a hechos nuevos o de nueva noticia, y el supuesto excepcional del art.435.2 LEC -EDL 2000/77463-, conforme al cual se pueden practicar diligencias finales a fin de acreditar hechos relevantes, oportunamente alegados, cuando los actos de prueba practicados no hubiesen resultado suficiente a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. Estas diligencias se pueden, practicar de oficio o a instancia de parte. Hay que resaltar que este precepto no autoriza al Juez a acordar pruebas diferentes de las ya practicadas, sino que se trata de pruebas ya practicadas, pero de manera defectuosa por causas ya desaparecidas; esto incluye los supuestos en los que la prueba no ha resultado suficiente por causas imputables a terceros, fuerza mayor, fortuna o incluso, causas imputables a la contraparte que no propuso la prueba.

9.2.- La solicitud

Con carácter general las diligencias finales se practican a instancia de parte y puede realizarse en dos momentos procesales:

A. En el momento de formular conclusiones en el acto del juicio.

B. Por escrito una vez concluido el juicio y antes de dictarse sentencia.

9.3.- La resolución

La resolución acordando la práctica de diligencias finales tanto a instancia de parte como de oficio, adopta la forma de auto, sin perjuicio de que si la solicitud de formuló oralmente en el acto del juicio y hay acuerdo entre las partes el Juez también puede adoptar la resolución oral en el mismo acto (art.210.1 LEC -EDL 2000/77463-).

La LEC exige una mayor motivación en los casos en que, se dicte el auto al amparo del supuesto excepcional previsto en el art.435.2 LEC -EDL 2000/77463-, dado que en este caso se exige que en dicho auto “habrá de expresar detalladamente las circunstancias y motivos” que las justifican (STS 7 Jul, 2014 (Rec. 5196/2011 -EDJ 2014/112332-) [93].

9.4.- Práctica

En la resolución que acuerda la práctica de las diligencias finales se ha de ordenar lo necesario para su práctica, ajustándose a las previsiones de la LEC para la prueba de que se trate y debiendo cumplir el plazo de 20 días que establece el art.436.1 LEC -EDL 2000/77463-; contra este auto solo cabe recurso de reposición.

Practicados los medios de prueba, admitidos por el Juez o precluido el plazo de 20 días, las partes disponen de un plazo de 5 días para presentar un escrito en el que resuman y valoren su resultado (art.436.1 LEC -EDL 2000/77463-). Trascurrido este plazo, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 20 días.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en enero de 2022.

Bibliografía

1. ABEL LLUCH, X. Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ JUNOY.J (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil.

2. ABEL LLUCH, X. “Valoración de los medios de prueba en el proceso civil”, en AA.VV. (SERRA DOMÍNGUEZ, S.) Realismo jurídico y experiencia procesal. Atelier Librería Jurídica. Barcelona, 2009.

3. BONET NAVARRO, J. Algunos problemas concretos sobre aspectos generales de la prueba en el proceso civil. 2009.

4. CALAMANDREI, P. (1945) Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, pág. 204; citado por MONTERO AROCA, J. (2005) La prueba en el proceso civil, pág. 83 y por ARRIBAS ALTARRIBA, J. La prueba del hecho notorio, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY. J. (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil.

5. DELGADO MARTÍN, J. La prueba del whatsapp. LA LEY 5350/2015.

6. DELGADO MARTÍN, J. La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. LA LEY 3841/2017.

7. GARBERÍ LLOBREGAT, J. Derecho procesal civil: procesos declarativos y procesos de ejecución (4ª Edición). Madrid: Bosch, Wolters Kluwer, 2019.

8. GIMENO SENDRA, V. Derecho procesal civil: I. El proceso de declaración. Parte general (2ª Edición). Madrid: Ediciones jurídicas Castillo de Luna, 2017.

9. GIMENO SENDRA, V. (2015). Derecho Procesal Civil. I (Pág. 518) / STEIN, F., 1988.

10. GIMENO SENDRA, V: Proceso civil práctico, Vol. IV. LALEY, Madrid, 2010.

11. MARTÍN OSTOS, J. S.: Las diligencias finales, Revista del Poder Judicial nº67, 2003.

12. MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional II: Proceso civil (27ª Edición). Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.

13. MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. (Edición 4ª) Thomson-Civitas, Navarra, 2005.

14. PICÓ I JUNOY, J. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1996.

15. PRIETO CASTRO, L. (1985) Tratado de derecho procesal, volumen I. Pamplona: Aranzadi, pág. 626; citado por ARRIBAS ALTARRIBA, J. La prueba del hecho notorio, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY. J. (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil.

16. SANCHÍS CRESPO, C. La prueba en soporte electrónico (2012), dentro de la obra colectiva Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de julio. Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Navarra.

17. SIGÜENZA LÓPEZ, J.: Fundamentos de la actividad probatoria en el proceso civil español. Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 10, nº 2. Murcia, octubre 2018.

18. SOSPEDRA NAVAS, F. J.: Práctica del proceso civil. Preparación del proceso. Proceso ordinario. Ed: Thomson Civitas, Madrid, 2004.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. STC 37/2000, 14 de febrero de 2000 (Rec. núm. 1390/1996) -EDJ 2000/1145-

2. STC 223/2001, de 5 de noviembre (Rec. núm. 1116/1998) -EDJ 2001/41649-

3. STC 64/2019 de 9 de mayo -EDJ 2019/574535-

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

1. STS 249/2012, de 18 de mayo

2. STS (Sala 3.ª), 18 de octubre de 2002 (Rec. núm. 5713/1998) -EDJ 2002/49805-

3. STS de 9 de marzo de 1992, La Ley, 1992-4, 183

4. STS 178/2002 (Rec. núm. 2973/1996) -EDJ 2002/3521-

5. STS, 1.ª, de 18 de septiembre de 2009 (Rec. núm. 2364/2004) -EDJ 2009/217413-

6. STS 588/2014, de 22 de octubre (Rec. núm. 292/2013) -EDJ 2014/220756-

7. STS 7 de octubre de 1998 (Rec. núm. 1565/1994) -EDJ 1998/20360-

8. STS (Sala 2ª) de 17 de junio de 1990. La Ley, 1990-4, 762

9. STS 929/2000, de 11 de octubre, (Rec. núm. 3083/1997) -EDJ 2000/37067-

10. STS 10 Feb. 1994 (Rec. núm. 1428/1991) -EDJ 1994/1134-

11. STS de 25 octubre. 1986

12. STS 622/2004, de 2 de julio (Rec. núm. 2600/1998) -EDJ 2004/82483-

13. STS (Sala 4.ª) 706/2020, de 23 de julio (Rec. núm. 239/2018) -EDJ 2020/661590-

14. STS 526/2012, de 5 de septiembre (Rec. núm. 1747/2009) -EDJ 2012/228163-

15. STS 937/2008 (Rec. núm. 684/2008) -EDJ 2008/272887-

16. STS 7 Jul, 2014 (Rec. núm. 5196/2011) -EDJ 2014/112332-

AUTOS/SENTENCIAS AUDIENCIAS PROVINCIALES

1. AAP Málaga, Sección 4ª de 4 de mayo de 2015

2. AAP Madrid (Secc. 28ª) 177/2010, de 3 de diciembre de 2010 (Rec. núm. 291/2010)

3. AAP Barcelona, de 26 de enero de 2018

4. AAP Oviedo, de 24 de enero de 2018

5. SAP Pontevedra 171/2004, de 19 de mayo (Rec. núm. 49/2004) -EDJ 2004/281621-

6. SAP de Castellón (Secc. 3) 210/2010, de 7 de junio (Rec. núm. 150/2010) -EDJ 2010/170584-

7. SAP Madrid (Secc. 14) 383/2008, de 22 de mayo (Rec. núm. 80/2008) -EDJ 2008/152501-

8. SAP de Madrid (Secc. 14), de 6 de junio (Rec. núm. 66/2012) -EDJ 2012/163193-

9. SAP Soria de 17 de febrero de 1997, La Ley, 1997, 5598

10. SAP Navarra de 23 de septiembre de 2013 (Roj: SAP NA 806/2013)

Notas:

[1] MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional II: Proceso civil. 27ª Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019 (Pág. 214)

[2] SIGÜENZA LÓPEZ, J.: Fundamentos de la actividad probatoria en el proceso civil español. Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2018), Vol. 10, Nº 2. Murcia.

[3] MONTERO AROCA, J.: óp. cit., (Pág. 214).

[4] PICÓ I JUNOY, J. (1996). El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch (Págs. 18-19).

[5] ABEL LLUCH, X. Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ JUNOY.J (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil (Págs. 32-34).

[6] STC 37/2000, de 14 de febrero de 2000 (Rec. núm. 1390/1996) -EDJ 2000/1145-.

[7] GIMENO SENDRA, V.: El proceso de declaración. Parte General. Ed: Castillo de la Luna, Madrid, 2017 (Pág. 498).

[8] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. BOE n.º 7, de 08 de enero de 2000. Artículo 281.3

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jurisprudencia

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Artículo 281. Objeto y necesidad de la prueba.

«Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes».

[9] BONET NAVARRO, J (2009) Algunos problemas concretos sobre aspectos generales de la prueba en el proceso civil (Pág. 2).

[10] MONTERO AROCA, J.: óp.cit., (Pág 222)

[11] CALAMANDREI, P. (1945) Estudios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, pág. 204; citado por MONTERO AROCA, J. (2005) La prueba en el proceso civil, óp. cit., pág. 83 y por ARRIBAS ALTARRIBA, J. La prueba del hecho notorio, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY. J. (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil (Pág. 345).

[12] PRIETO CASTRO, L. (1985) Tratado de derecho procesal, volumen I. Pamplona: Aranzadi, pág. 626; citado por ARRIBAS ALTARRIBA, J. La prueba del hecho notorio, en ABEL LLUCH, X. y PICÓ I JUNOY. J. (Dir.) (2007) Objeto y Carga de la Prueba Civil (Pág. 346).

[13] AAP Málaga, Sección 4ª de 4 de mayo de 2015.

«Con arreglo al Art. 281.4 de la LEC -EDL 2000/77463-, solo estarán exentos de prueba los hechos que gocen de “notoriedad absoluta y general”, es decir, que se hallen indiscutiblemente incorporados al acervo cultural en el entorno social en el que se desenvuelven las relaciones litigiosas».

[14] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. BOE n.º 7, de 08 de enero de 2000, artículo 217.6

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«Artículo 217. Carga de la prueba.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes»

[15] STC 223/2001, de 5 de noviembre (Rec. núm. 1116/1998) -EDJ 2001/41649-. FJ 4:

"…desde la STC 37/1995, de 7 de febrero -EDJ 1995/110-, este Tribunal ha venido reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE -EDL 1978/3879- consiste en el acceso a la jurisdicción"; con idéntico sentido encontramos también las SSTC 73/2004 -EDJ 2004/23361-, STC 237/2005 -EDJ 2005/139882-, STC 119/2008, STC 29/2010.

[16] STS 249/2012, de 18 de mayo. FJ 2:

“Según el principio dispositivo son las partes quienes delimitan o concretan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales”.

[17] GIMENO SENDRA, V.: óp. cit., (Pág. 518).

[18] La jurisprudencia del TS ha aplicado esta regla, a propósito de que la norma que acarrea efectos probatorios desfavorables para quien se niega a someterse a una prueba biológica en los procesos de filiación (STS 18/07/2017, rec. 2850/2016 -EDJ 2017/141751-); o a propósito del perjuicio probatorio que ha de sufrir la entidad financiera, y no el consumidor, cuando este último no puede acreditar el contenido de los pactos previos entre financiador y proveedor (STS 28/09/2018, rec. 486/2016 -EDJ 2018/585089-); o a propósito del perjuicio probatorio que ha de experimentar una empresa suministradora de gas, cuando el consumidor no puede acreditar si los daños no se hubieran producido de haberse hecho una revisión en la instalación que corresponde llevar a cabo a la empresa suministradora (STS 24/05/2018, rec. 3193/2015 -EDJ 2018/75047-).

[19] GIMENO SENDRA, V.: óp. cit., (Pág. 526).

[20] GARBERÍ LLOBREGAT, J. Derecho procesal civil: procesos declarativos y procesos de ejecución (4ª Edición). Madrid: Bosch, Wolters Kluwer, 2019 (Pág. 205)

[21] Véase el epígrafe VII) de este trabajo, sobre los “Medios de Prueba”.

[22] Según ABEL LLUCH, X. en “Valoración de los medios de prueba en el proceso civil”, en AA.VV. (SERRA DOMÍNGUEZ, S.) Realismo jurídico y experiencia procesal. Atelier Librería Jurídica. Barcelona, 2009 (Pág. 74)

«La sana crítica es un sistema de libre valoración motivada. No se debe confundir la libre valoración de la prueba con la discrecionalidad judicial, puesto que como se ha dicho acertadamente “el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón”. Una valoración libre debe ser una valoración razonada, y el juez debe explicar el cómo y por qué otorga credibilidad al testimonio, al perito o a la parte, en observancia del deber de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 120.3 CE -EDL 1978/3879- y 218 LEC -EDL 2000/77463-). Las reglas de la sana crítica constituyen el expediente que permite racionalizar la discrecionalidad judicial en la valoración del testimonio. Se ha dicho con precisión que “frente a otros ordenamientos en los que, como reacción a la prueba legal, se pone el acento en la libertad del juzgador, el español pone el énfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoración”. Esa racionalidad “exige necesariamente que la decisión sea explicada y sujeta, a su vez, a la crítica de un tribunal superior” y exige también la “primacía del juicio fáctico en la motivación de la resolución judicial”, pues solo desde la correcta formación del juicio de hecho se evita la discrecionalidad judicial».

[23] Citado por GIMENO SENDRA, V. en Derecho Procesal Civil. I (2015), (Pág 518) / STEIN, F. 1988. (Pág. 27)

[24] MONTERO AROCA, J., óp. cit., (Pág. 239).

[25] STS (Sala 3.ª), 18 de octubre de 2002 (Rec. núm. 5713/1998) -EDJ 2002/49805-.

[26] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág. 533).

[27] MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional II (2019): Proceso civil (27ª Edición). Valencia: Tirant lo Blanch (Pág. 367).

[28] Ibídem.

[29] GIMENO SENDRA, V. Derecho procesal civil: I (2017). El proceso de declaración. Parte general (2ª Edición). Madrid: Ediciones jurídicas Castillo de Luna (Pág. 535).

[30] GARBERÍ LLOBREGAT, J., óp. cit., (Págs. 206 a 208).

[31] Real Decreto de 3 de febrero de 1881 por el que se aprueba el proyecto de reforma de la Ley Enjuiciamiento civil. BOE nº 36, de 5 de febrero de 1881, artículos 550 y ss. (Disposición derogada).

[32] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754-. BOE n.º 157, de 02 de julio de 1985, artículo 268.2.

[33] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. BOE n.º 7 de 8 de enero de 2000 (LEC), artículo 293.1.

[34] STS de 9 de marzo de 1992, La Ley, 1992-4, 183. FJ 4.

[35] Artículo 31 LEC -EDL 2000/77463-. Intervención de abogado.

2. Exceptuándose solamente:

2. º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones…

[36] Artículo 23. Intervención de procurador.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos:

3. º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.

[37] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág. 366).

[38] AAP Madrid (Secc. 28ª) 177/2010, de 3 de diciembre de 2010 (Rec. núm. 291/2010) -EDJ 2010/340846-; AAP Barcelona, de 26 de enero de 2018; AAP Oviedo, de 24 de enero de 2018.

[39]Artículo 556 CP -EDL 1995/16398-.

1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.

[40] MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil (2005). (Edición 4ª) Thomson–Civitas, Navarra (Págs. 133, 137)

[41] Ídem (Pág. 138)

[42] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. BOE n.º 7, de 08 de enero de 2000. EM. XI (Párr. V):

«Finalmente, los medios de prueba, junto con las presunciones, experimentan en esta Ley numerosos e importantes cambios. Cabe mencionar, como primero de todos ellos, la apertura legal a la realidad de cuánto puede ser conducente para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incompatible con la idea de un número determinado y cerrado de medios de prueba…».

[43] SAP Pontevedra 171/2004, de 19 de mayo (Rec. núm. 49/2004). FJ 2 -EDJ 2004/281621-.

«Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico rige el sistema de numerus apertus en lo que a los medios de prueba se refiere: en principio, y sin perjuicio de su fuerza suasoria, no existe limitación alguna en orden a los medios de prueba a través de los cuales pueda acreditarse determinado hecho (art. 24.2 C.E. -EDL 1978/3879- y 299.3 L.E.C. -EDL 2000/77463- -también el art. 578 L.E.C. 1881 -EDL 1881/1-, según reiterada jurisprudencia)…».

[44] STS 178/2002 (Rec. núm. 2973/1996) -EDJ 2002/3521-

«Dado que por los recurrentes se dice desconocer esta Doctrina, conviene recordar el contenido de las siguientes resoluciones de esta Sala:

Las de 11 May. 1989 y de 3 Mar. 1997 que consideran al Derecho extranjero como cuestión de hecho, que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca.

Las de 9 nov. 1984 y 10 Mar. 1993, que afirman que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios».

[45] Diccionario panhispánico del español jurídico, “Derecho estatutario”

[46] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. BOE n.º 206, de 25 de julio de 1889. Artículo 1

Artículo 1

«5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado».

[47] Constitución Española de 1978.

Artículo 96 -EDL 1978/3879-

«Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno…»

[48] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág. 565)

[49] Exposición de Motivos de la LEC (epígrafe XI)

[50] GIMENO SENDRA, V.: El proceso de declaración. Parte General. Ed: Castillo de la Luna, Madrid, 2017 (Pág. 580).

[51] Ídem (Pág. 570).

[52] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. BOE n.º núm. 206, de 25 de julio de 1889, artículo 1238 (Artículo derogado por la disposición derogatoria única.2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero -EDL 2000/77463-, modificación publicada el 08 de enero de 2000)

«Artículo 1238 CC -EDL 1889/1- (Redacción a 06 de noviembre de 1999.

La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a él se sometieron y de sus herederos o causahabientes. No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento».

[53] GIMENO SENDRA, V., óp. cit. (Pág. 546).

[54] Según el Diccionario del español jurídico, la legitimación por sustitución es:

«Supuesto de legitimación extraordinaria en la que la ley permite hacer valer, en nombre e interés propio, derechos subjetivos que se afirman de otro (quienes demandan por subrogación, art. 1.111 CC). “La legitimación por sustitución procesal, como una de las modalidades de la llamada legitimación extraordinaria en cuanto le atribuye a quién no es titular del derecho cuya declaración o ejecución se interesa confiriéndole la posición habilitante para formular la pretensión (STS, 1.ª, de 18 de septiembre de 2009, Rec. 2364/2004 -EDJ 2009/217413-)».

[55] También entendemos que se trata de un supuesto de interrogatorio de parte, ya que para el caso de no ser aceptada por la parte que hubiese propuesto la prueba, el interrogatorio de ese “tercero con conocimientos personal sobre los hechos”, tal sustitución (en el interrogatorio) sería inadmitida. Pero el declarante interrogado (parte) podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en calidad de testigo (en cuyo caso dejaría de tratarse, obviamente, de un interrogatorio de parte, para convertirse en interrogatorio de testigo).

[56] Multa de 180€ a 600€ (art. 304.I en relación con 292.4 LEC -EDL 2000/77463-).

[57] STS 588/2014, de 22 de octubre (Rec. núm. 292/2013) -EDJ 2014/220756-. FJ 5:

«Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

(…)

En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que, con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado».

[58] STS de 7 de octubre de 1998 (Rec. núm. 1565/1994) -EDJ 1998/20360-:

«En segundo lugar, la parte litigante no puede ser nunca testigo -"nullus testis in re sua"- por lo que no cabe que un colitigante declare a instancia del otro, como testigo; la parte demandante y demandada, al declarar, no sólo emiten una declaración de ciencia, sino que pueden llegar a reconocer situaciones jurídicas que le afecten directamente, como prueba plena o que le perjudiquen, según contempla el artículo 580; por lo cual, nunca podrán hacer la declaración como simple testigo.»

[59] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-. BOE nº 281, de 24 de noviembre de 1995, artículos 458, 460, 461.

«Artículo 458.

1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.

(…)

Artículo 460.

Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensión de empleo o cargo público, profesión u oficio, de seis meses a tres años.

Artículo 461.

1. El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intérpretes mendaces, será castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artículos anteriores.

2. Si el responsable de este delito fuese abogado, procurador, graduado social o representante del Ministerio Fiscal, en actuación profesional o ejercicio de su función, se impondrá en cada caso la pena en su mitad superior y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de dos a cuatro años».

[60] La responsabilidad penal comienza con la edad de catorce años, expresamente regulado en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero -EDL 2000/77474-, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. BOE» nº 11 de 13 de enero de 2000. Exposición de motivos I.4, II.10; artículos. 1.1 y 3. Ver art. 19.II Código Penal.

«Artículo 1. Declaración general. Ley 5/2000

1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales.

Artículo 3. Régimen de los menores de catorce años. Ley 5/2000

Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil y demás disposiciones vigentes…»

[61] SAP de Castellón (Secc. 3) 210/2010, de 7 de junio (Rec. núm. 150/2010) -EDJ 2010/170584-. FJ 2.

«Pues bien, la prueba de interrogatorio de testigos, que debe desenvolverse en el proceso con las garantías propias del mismo y de la observancia de los principios de inmediación judicial, contradicción e igualdad de partes, no puede ser suplantada por la documentación de unas manifestaciones efectuadas ante Notario, sin que su contenido aparezca avalado o reforzado por otros indicios».

[62] SAP Madrid (Secc. 14) 383/2008, de 22 de mayo (Rec. núm. 80/2008) -EDJ 2008/152501-. FJ 5. En el mismo sentido la SAP de Madrid (Secc. 14), de 6 de junio (Rec. núm. 66/2012) -EDJ 2012/163193-.

[63] STS (Sala 2ª) de 17 de junio de 1990. La Ley, 1990-4, 762. FJ 2. Véanse, entre otras muchas, las SSTS 12/11/1986, 06/11/1989, 17/06/1990, 14//09/1991, 18/11/1992, 08/06/1994.

«1. La diligencia de careo no constituye un medio autónomo de prueba sino una fórmula incidental que se utilizará, según criterio del Tribunal, cuando se estime necesario para contrastar el contenido de las declaraciones de diferentes testigos con objeto de comprobar la mayor o menor firmeza, consistencia y fiabilidad de alguno de los testimonios contrapuestos».

[64] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág 561).

[65] STS 929/2000, de 11 de octubre, (Rec. núm. 3083/1997) -EDJ 2000/37067-. FJ 3.

[66] SAP Soria de 17 de febrero de 1997, La Ley, 1997, 5598.

[67] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág. 585).

[68] STS 10 Feb. 1994 (Rec. núm. 1428/1991) -EDJ 1994/1134-

[69] MONTERO AROCA, J.: Derecho jurisdiccional II. Proceso Civil. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019 (Pág. 278)

[70] STS de 25 octubre. 1986

«Y lo mismo en el reconocimiento judicial, las observaciones que el Juez puede hacer son de la libre estimación del que practica la prueba o del Tribunal que a través del recurso la examina después, y en este sentido ni uno ni otro medio de prueba pueden ser objeto de examen en el recurso de casación».

[71] STC 64/2019 de 9 de mayo -EDJ 2019/574535-

[72] “La audiencia de los menores en los procesos de familia”, Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Ciudad Real.

[73] STS 622/2004, de 2 de julio (Rec. núm. 2600/1998) -EDJ 2004/82483-. FJ 2.

[74] SANCHÍS CRESPO, C. La prueba en soporte electrónico (2012), dentro de la obra colectiva Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de julio. Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Navarra (Pág. 713)

[75] STS (Sala 4ª) 706/2020, de 23 de julio (Rec. núm. 239/2018) -EDJ 2020/661590-. FJ 4.4.

«Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal -EDL 1995/16398-; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico -EDL 2002/24122-; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio -EDL 1985/8710-, del Patrimonio Histórico Español; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo -EDL 1995/14258-, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre -EDL 2009/245265-; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado -EDL 1996/14204-.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia».

[76] DELGADO MARTÍN, J. La prueba del whatsapp. LA LEY 5350/2015.

«Como punto de partida, hay que tener en cuenta la llamada a la cautela que se contiene en la STS (penal) 300/2015, de 19 de mayo -EDJ 2015/77775-, cuando afirma que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”.

En definitiva, los riesgos de manipulación son elevados (24): el usuario remitente (o el receptor) puede eliminar la conversación y no dejar rastro en su respectivo dispositivo móvil, aunque un examen pericial forense del teléfono móvil podría recuperarla mediante un procedimiento de complejidad elevada; o mensajes que realmente no han sido enviados pueden ser «colocados» como remitidos…. Por otra parte, también concurre el peligro de suplantación de identidad utilizando un sistema informático especializado que envía mensajes haciéndose pasar por el teléfono móvil suplantado; o en los casos de extravío o sustracción del terminal».

[77] DELGADO MARTÍN, J. La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. LA LEY 3841/2017.

[78] Ibídem.

[79] “SMS certificado”. Disponible en: https://smscertificado.es/que-es-un-sms-certificado/

[80] "[l]e presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato" (Las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez extraen de un hecho conocido para obtener un hecho ignorado).

[81] "[p]resunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido" (las presunciones son las conclusiones que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido).

[82] MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional II (2019): Proceso civil (27ª Edición). Valencia: Tirant lo Blanch (Pág. 298).

[83] Ídem (Pág. 299).

[84] STS 526/2012, de 5 de septiembre (Rec. núm. 1747/2009) -EDJ 2012/228163- FJ 2.

«…si bien, las presunciones forman parte de la actividad intelectual probatoria, operando en la fase de fijación de los hechos, la Ley de Enjuiciamiento Civil, no regula un medio de prueba, sino un método de razonamiento para la obtención de la convicción sobre hechos controvertidos en el litigio -La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a "los medios de prueba, junto con las presunciones, experimentan en esta Ley numerosos e importantes cambios", y califica éstas como "método de fijar la certeza de ciertos hechos" . En este sentido la sentencia 1049/2002, de 7 de noviembre -EDJ 2002/46504-, afirma que las presunciones judiciales "constituyen una actividad intelectual que exige partir de una proposición o dato conocido para sentar otra proposición o dato desconocido"».

[85] GARBERÍ LLOBREGAT, J. Derecho procesal civil (2019): procesos declarativos y procesos de ejecución (4ª Edición). Madrid: Bosch, Wolters Kluwer (Pág. 238).

[86] Ídem (Pág. 239).

[87] SAP Navarra de 23 de septiembre de 2013 (Roj: SAP NA 806/2013)

«…dada su especial naturaleza (deducción personal del Juez), será difícil que pueda exigirse su aplicación, cabe estructurarlas como verdadero deber cuando esté a su alcance la configuración, merced a los medios probatorios aportados a juicio, de una determinada afirmación base de la que deducir a través de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, otra afirmación con trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, ya que, en definitiva, lo dispuesto en el art. 386 LEC -EDL 2000/77463-, como norma de carácter eminentemente procesal, se dirige, primordialmente, a los propios órganos judiciales ordenándoles la observancia de una determinada conducta [En este sentido Sentencias núm. 78/2010, de 15 junio -EDJ 2010/266384-; 34/2008, de 4 febrero -EDJ 2008/164112-;38/2007 de 20 marzo -EDJ 2007/371206-; 219/2005, de 30 diciembre -EDJ 2005/290095-; 226/2005, de 30 diciembre -EDJ 2005/290092-; sentencia 206/2005, de 29 diciembre -EDJ 2005/290100-; 50/2003, de 11 marzo -EDJ 2003/58594-, entre otras.

[88] STS 526/2012, de 5 de septiembre (Rec. núm. 1747/2009) -EDJ 2012/228163-. FJ 2

[89] STS 937/2008 (Rec. núm. 684/2008) -EDJ 2008/272887-.

«La Sala no la considera inútil ni impertinente de manera expresa pero la rechaza por extemporánea al tratarse de un proceso seguido por los trámites del sumario ordinario».

[90] GIMENO SENDRA, V., óp. cit., (Pág. 572).

[91] MARTÍN OSTOS, J.S..: Las diligencias finales, Revista del Poder Judicial nº 67, 2003 (Pág. 385)

[92] SOSPEDRA NAVAS, F. J.: Práctica del proceso civil. Preparación del proceso. Proceso ordinario. Ed: Thomson Civitas, Madrid, 2004 (Pág. 776)

[93] STS 7 Jul, 2014 (Rec. núm. 5196/2011) -EDJ 2014/112332-.

«La práctica de diligencias finales está condicionada en la Ley Procesal Civil, invocada por las recurrentes, a la petición de parte y a la concurrencia de las circunstancias que se especifican en el apartado 1 del Art. 435, solo “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos».

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