La modificación del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo por la reforma laboral con el fin de limitar la denominada "ultraactividad" de los convenios colectivos, ha venido -y continuará- siendo materia de confrontación entre trabajadores, sindicatos y empresas. Muchas de estas controversias, derivadas de una regulación confusa o cuanto menos abierta, han terminado siendo dilucidadas por el Tribunal Supremo en sentencias aparentemente contradictorias y no exentas de debate jurídico.
Así, la primera cuestión que se planteó a nivel doctrinal era qué pasaba si, en ausencia de pacto, transcurría el año de ultraactividad sin acuerdo para la renovación del convenio y sin que existiera un convenio colectivo de ámbito superior. ¿Se aplicaba entonces la normativa del Estatuto de los Trabajadores con carácter de mínimos – con las consecuencias que ello conllevaba de minoración de los derechos de los trabajadores – o, por el contrario, se mantenían sine die las condiciones del convenio colectivo expirado en virtud de una "contractualización" de dichas condiciones?
La cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de diciembre de 2014 en la que, no sin polémica y con diversos votos particulares, se adoptó la teoría de la "contractualización" en virtud de la cual las condiciones establecidas por el convenio colectivo se contractualizan desde el nacimiento mismo de la relación laboral ("esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral") y, por tanto, aunque el convenio haya expirado y perdido vigencia y no sea aplicable ni siquiera en régimen de ultraactividad, las condiciones establecidas en dicho convenio carente de efecto siguen rigiendo las relaciones laborales de los trabajadores como parte de sus condiciones contractuales.
Ello implicaba que el empresario no podía proceder a aplicar las condiciones mínimas del Estatuto de los Trabajadores, sino que debía respetar las condiciones de trabajo existentes, que solo podían modificarse en virtud del procedimiento establecido en el artículo 41.
En este contexto, en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, el Tribunal Supremo aborda un caso donde una empresa viene aplicando un convenio colectivo (el de Oficinas y Despachos de Bizkaia) en el que ha transcurrido un año desde su denuncia y sí existe un convenio colectivo de ámbito superior (el de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública). En tal caso, ¿debe aplicarse el convenio colectivo de ámbito superior, como se desprendería de una interpretación literal del artículo 86.3, o se aplica la teoría de la "contractualización" y se mantienen las condiciones previamente vigentes?
La respuesta que, a primera vista y dada la claridad del artículo 86.3, podría parecer obvia no lo es tanto si tenemos en cuenta la teoría de la contractualización. Si, según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, las condiciones establecidas en el convenio colectivo inicial han pasado a formar parte del contrato de trabajo desde el inicio de la relación laboral, ¿cómo van a poder ser afectadas por la entrada en vigor de otro convenio distinto? Es decir, si unas mejores condiciones de trabajo forman parte del contrato, las peores condiciones de un convenio posterior no deberían, a priori, modificar esas condiciones contractuales, que priman sobre lo establecido convencionalmente.
Que la cuestión no era fácil lo demuestra el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la sentencia objeto de recurso, concluyó que el salario del convenio expirado continuaba siendo de aplicación y prevalecía sobre el inferior salario establecido en el convenio de ámbito superior, ya que el salario forma parte de la esencia misma de un contrato sinalagmático y bilateral que genera obligaciones recíprocas que quedarían alteradas en su esencia si se modifican por aplicación unilateral de un convenio superior. Además, el Tribunal Superior de Justicia considera, cierto es que sin entrar a fondo en ello, que dicho convenio podría establecer una garantía de mantenimiento de la retribución percibida hasta la fecha en virtud de las cláusulas de mantenimiento de las condiciones ad personam que habitualmente se incluyen en los convenios.
Sin embargo, el Tribunal Supremo entra a dilucidar esta cuestión aplicando literal e íntegramente el artículo 86.3, disponiendo que, en virtud del citado artículo, se produce una sustitución íntegra del convenio de ámbito inferior por el de ámbito superior, que entra a regir las condiciones de trabajo con todas sus consecuencias. Descarta, pues, que sea aplicable la teoría de la contractualización, que el Tribunal, consciente de la controversia jurídica que ha generado, acota a un caso concreto (fin del período de ultraactividad sin existencia de un convenio de ámbito superior) donde existe un vacío normativo en el que la alternativa a la contractualización hubiese generado consecuencias indeseadas (en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de 2014, "de aplicarse la que denominamos “tesis rupturista”, se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal…").
También rechaza que pueda considerarse que el artículo del convenio superior que establece el mantenimiento de las condiciones de trabajo ad personam se refiera a aquellas derivadas de convenios anteriores, sino más bien a las mejoras pactadas individualmente.
Por todo ello, el Tribunal Supremo considera que el convenio colectivo de ámbito superior pasa a ser de aplicación íntegramente, incluso en lo relativo al salario, aun cuando este sea inferior, como es el caso.
Por un lado, resulta plausible que los tribunales se ciñan a la literalidad y espíritu de la norma sin buscar circunloquios con el fin de evadir su aplicación, cosa que ha sucedido con muchos aspectos de la reforma laboral. El poder judicial debe velar por el cumplimiento y aplicación de las normas y no convertirse en una suerte de segundo poder legislativo que corrija los efectos supuestamente indeseados de las leyes promulgadas. Nos guste o no, el artículo 86.3 tiene un tenor claro e indubitado que, afortunadamente, el Tribunal Supremo ha honrado con esta resolución.
Por otra parte, nos surgen dudas sobre la coherencia de los distintos enfoques dados por el Alto Tribunal al citado artículo. Puede resultar chocante que se sostenga que las condiciones de trabajo han quedado contractualizadas desde el inicio de la relación laboral y, por otro, se sostenga que esa contractualización solo se produce cuando no hay convenio de ámbito superior que resulte de aplicación, circunstancia que solo se conoce a posteriori (es decir, algo que surte efectos ab initio solo se sabe si surte efectos a posteriori, lo que de por sí es contradictorio). Parece como si el Tribunal se estuviera arrepintiendo de la contractualización adoptada en 2014, pero sin atreverse a enmendar su discutida doctrina.
Cierto es que la contractualización, como el propio Alto Tribunal parece admitir, fue una solución de urgencia buscada ante las desproporcionadas consecuencias que podrían derivarse de pasar de regir las condiciones de trabajo en base a un convenio colectivo a someterlas a los mínimos del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, esas negativas consecuencias también se pueden dar en casos donde se pasa del convenio de ámbito inferior al convenio superior; así lo apuntaba el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco al señalar que, en el caso de marras, el convenio de ámbito superior tiene salarios hasta un 20% inferiores, sin que en este caso el Tribunal Supremo haya objetado nada al respecto.
Cabía pensar en una solución diferente derivada de la aplicación estricta de la teoría de la contractualización adoptada por el Tribunal Supremo en 2014. Si las condiciones de convenio quedan incorporadas al acervo contractual desde el inicio, cuando entre en vigor el convenio de ámbito superior (cosa indiscutible, a tenor de la norma), si este convenio, como era el caso, establece el respeto a las condiciones ad personam que gozaban los trabajadores, esas condiciones del convenio inferior, al haber sido contractualizadas, deben ser respetadas en virtud de lo establecido en dicha cláusula de mantenimiento de condiciones particulares. Quizás esta hubiera sido una interpretación más consecuente con el espíritu de la sentencia del 2014, si bien alejada del objetivo de la reforma laboral.
Quiere decirse con ello que la doctrina del Tribunal Supremo sentada en esta sentencia de 5 de junio de 2018 es plenamente acertada y coherente con lo pretendido y legislado en la reforma laboral, pero podría alegarse que algo contradictoria con lo establecido previamente por el Alto Tribunal en la sentencia de 2014. Quizás el problema de fondo venga del discutido (incluso en el propio seno del Tribunal Supremo) criterio adoptado en la sentencia de 2014, que no se ha querido llevar ahora hasta sus últimas consecuencias.
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