1. Introducción
Del latín “sociĕtas”, la Real Academia de la Lengua Española define el término sociedad como “Agrupación natural o pactada de personas, organizada para cooperar en la consecución de determinados fines”.
Las sociedades mercantiles son vehículos capitalizados por sus socios que pretenden el ejercicio de determinadas actividades profesionales en búsqueda del ánimo de lucro.
Como toda agrupación de personas, los conflictos inter societarios son comunes y con mayor razón en esta convulsa época pandémica en la que asoman los problemas económicos y la estabilidad es un hito que parece dilucidarse en un horizonte tremendamente lejano.
Estas colisiones de intereses pueden tener como consecuencia uno de los peores males que acechan a las compañías: la paralización de su actividad económica y profesional.
El objetivo de las corporaciones mercantiles es el desarrollo de su objeto social para la consecución de -en mayor o menor medida- beneficios económicos. Consecuentemente, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC” -EDL 2010/112805-) castiga a aquellas mercantiles consideradas como económicamente inactivas con la pena de la disolución.
El artículo 363.1.d) de la LSC -EDL 2010/112805- establece que:
1. La sociedad de capital deberá disolverse (…):
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
Tan claro es el objetivo económico de las sociedades, que el cese en sus actividades tendría como consecuencia su disolución. Siendo organizaciones bicéfalas, esta paralización puede provenir de conflictos -endógenos o exógenos- en cualquiera de los órganos sociales: desavenencias entre los socios o falta de entendimiento del órgano de administración.
El presente artículo pretende analizar el potencial origen de los conflictos societarios y los principales mecanismos de desbloqueo, distinguiendo entre aquellos métodos ex ante y las posibilidades con las que cuentan las partes afectadas tras el acaecimiento de los hechos.
2. Causa y consecuencia de la paralización de los órganos sociales. El bloqueo societario
Por todos es sabido que la configuración del derecho mercantil separa, al menos desde el punto de vista teórico, la propiedad de la organización de las compañías, siendo los primeros los socios y los últimos los administradores encargados de su gestión y representación.
Esta descentralización se ve reforzada con la transposición legislativa del desarrollo jurisprudencial americano conocido como “Business Judgement Rule” que otorga cierta inmunidad al administrador en el marco de la toma de decisiones estratégicas y se regula en la LSC -EDL 2010/112805- como sigue:
Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
Sin perjuicio de que cabe cierta flexibilización, se pretende que la Junta General sea juez y parte, únicamente, sobre aquellas decisiones que le competen y vienen determinadas en el artículo 160 LSC y concordantes -EDL 2010/112805-; y que el órgano de administración, bajo el estricto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, se encargue de la gestión, representación y administración de la sociedad -arts 209 y ss. LSC-.
Esta disociación implica que una sociedad de capital cuente a nivel orgánico con dos poderes: la junta de socios y el órgano de administración, cada uno de ellos compuesto por una agrupación de personas (salvo en el caso evidente de unipersonalidad societaria y/o administrador único).
Y como diría el presidente americano Franklin D. Roosevelt en su último discurso allá por el 1945: “Great power involves great responsibility” (sic. “Un gran poder conlleva una gran responsabilidad”).
Esta declaración, sin tener la intención de caer en interpretaciones populistas, resulta de aplicación extensiva al hecho de que el poder y la responsabilidad pueden convertirse en focos de generación de conflictos.
Siendo órganos distintos, los problemas y soluciones de la junta de socios y el órgano de administración son, igualmente, difícilmente comparables. La única semejanza práctica que tienen ambas situaciones es el efecto práctico de su existencia: la potencial paralización de un órgano social que podría tener como consecuencia la disolución y término de la sociedad.
Destacar que el bloqueo en el órgano de administración puede suponer la concurrencia de causa de disolución por paralización del órgano social, aunque la jurisprudencia mantiene que dicha situación suele apreciarse con mayor frecuencia en sede de junta general[1].
Lo que sí resulta pacíficamente acordado por nuestros tribunales es que la paralización de los órganos sociales para que sea causa de disolución debe ser permanente e insuperable (que "resulte imposible su funcionamiento”), no transitoria o vencible. Por ejemplo, ante un conflicto de socios, se debe revelar enfrentamientos radicales e imposibilidad de tomar acuerdos sociales[2].
Es decir, para apreciar la existencia de paralización de órganos sociales, los conflictos deben revestir especial importancia y el enfrentamiento entre los grupos o personas deducirse prácticamente como absoluto.
En cualquier caso, tanto en el escenario de contrariedades entre los socios o en el marco del órgano de la administración, los problemas pueden ser previstos y enfrentados ex ante y/o tras el desencadenamiento de la contienda.
3. Escenarios del (des)bloqueo de la sociedad mercantil
Tal y como se ha indicado, a pesar de que las situaciones de bloqueo pueden ser más comunes en sede de junta de socios, es evidente que la importancia -o poder- que ostenta el órgano de administración para la consecución del fin social puede tener como consecuencia que discrepancias en la toma de decisiones tengan como consecuencia el efectivo estancamiento de la sociedad.
Dadas las características propias de cada órgano, el presente artículo distingue entre problemas y soluciones de la Junta General y del Consejo de Administración.
3.1. La Junta General
La Junta General es el órgano capitalista compuesto por el conjunto de socios -o, en su caso, socio único- titulares de la sociedad. Las decisiones que se adopten por este órgano deberán cumplir requisitos de mayorías, razón que anuncia la posible aparición de situaciones de bloqueo en caso de que no se alcancen tales quórums.
Simplificando el supuesto de hecho y para tratar de forma visual los conflictos existentes, se incluye un supuesto imaginario de composición de societaria en la que dos socios son titulares, cada uno, del 50% del Capital Social de la sociedad.
Esta relación económico-matrimonial comparte todos los derechos y obligaciones políticos y económicos de la sociedad, contexto que puede provocar que una situación imprevisible tenga como consecuencia la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre cómo actuar.
Ello no sólo puede ocurrir en momentos críticos o negativos sino, como en toda comunión de esfuerzos, en circunstancias de expansión o situaciones dulces de la vida de la sociedad.
Ejemplo de situación controvertida sería la de una sociedad dedicada a la restauración que tiene la propiedad de un local de reputado éxito gastronómico en la que uno de los socios aboga por una actitud expansiva y está buscando la creación de un modelo de franquicias y el segundo socio prefiere, en cambio, centrar el esfuerzo en el único local abierto a nombre de la compañía.
¿Qué ocurriría si el socio A pretende aumentar capital social para cumplir sus expectativas de crecimiento y el socio B se opone?
Sorprende que un entorno próspero pueda propiciar semejantes dificultades, pero el mal acecha no sólo en las dificultades sino en los buenos momentos. Generado el conflicto, cabe analizar qué mecanismos tienen los socios para desbloquear la situación.
3.1.1. Mecanismos de resolución de conflictos
Confirmado que, como en los mejores matrimonios, las situaciones de conflicto entre socios pueden acaecer, es necesario exponer los mecanismos jurisprudenciales y legales existentes para tratar de encontrar posibles soluciones.
Cabe distinguir entre (i) instrumentos jurídicos ex ante y (ii) aquellos nacidos una vez constatado el conflicto.
(i) Mecanismos previos al nacimiento del conflicto:
Es común que los socios, ad cautelam, adopten acuerdos de protección frente a potenciales conflictos como medida preventiva para asegurar el cumplimiento del buen fin del interés social.
Estos acuerdos tienen la intención de configurar el mecanismo de resolución del conflicto a través del cual se facilite, en su caso, la creación de una vía relativamente amistosa entre las partes y se cumpla la máxima de continuación de la actividad económica de la sociedad.
Los acuerdos pueden incorporarse en estatutos sociales o en el potencial pacto parasocial, siendo este último el medio más flexible por tratarse de un acuerdo privado perfectamente vinculante y efectivo sobre el que no se aplican restricciones regulatorias más allá de la imposibilidad de ir en contra de la ley o el orden público.
Elementos preventivos hay tantos como son admitidos en derecho y en sede de Junta General, se suele regular la forma de obligar a los socios para la adopción de acuerdos que pudieran ser conflictivos o, directamente, el requerimiento para transmitir las participaciones a los socios o a un tercero cuando se necesite conseguir las mayorías requeridas para adoptar los acuerdos.
Un ejemplo del primer supuesto sería la determinación interna de un límite económico a partir del cual los socios no puedan oponerse a un aumento de capital en caso de que exista una oportunidad de expansión económica y así lo requiera la sociedad.
Es decir, los socios tienen la posibilidad de pactar que si la sociedad alcanza el quíntuple -por decir un número- del valor del EBITDA (marcador económico que calcula el beneficio antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones), y la sociedad requiere de un capital social de 100.000€ para acceder a un nuevo proyecto que se puede conseguir a través de una licitación pública, ninguno de los socios podrá oponerse a la adopción del acuerdo de aumento del capital social.
Por tanto, en caso de que verdaderamente surgiera la necesidad de aumentar capital, el conflicto se vería directamente resuelto con un parámetro objetivo: la situación económico-financiera de la sociedad.
Con respecto a la transmisión de las participaciones en caso de conflicto, los socios pueden igualmente acordar la obligación de llevar a cabo la compraventa de las participaciones ante determinadas circunstancias predeterminadas.
(ii) Mecanismos que pueden utilizarse tras la ocurrencia del conflicto:
Si no ha habido lugar a la inclusión de los mecanismos ex ante en estatutos o en pacto parasocial, los socios pueden igualmente llegar a acuerdos cuyo objeto sea la transmisión de las participaciones “conflictivas” y asegurar, de nuevo, el mantenimiento de la actividad económica social.
Ejemplo de estas formas de transmisión que provienen principalmente de la jurisdicción anglosajona sería las opciones de venta y de compra (put & call options), la ruleta rusa, el tiro mexicano o incluso la lenta pero posible opción de subastar las participaciones o acciones.
Asimismo, como método hetero compositivo y ante el bloqueo total sobre las decisiones a llevar a cabo, el arbitraje puede mostrarse como un método de resolución de conflicto eficaz aunque costoso.
3.2. El Consejo de Administración
A efectos didácticos, es objeto de análisis el órgano de administración en su modalidad de Consejo de Administración como composición estructurada más numérica y, probablemente, compleja.
Ya se ha adelantado que la paralización societaria es más frecuente en el marco de la actuación de la Junta General que en el órgano de administración. Ello es así porque los socios tienen la facultad de instar el cambio del órgano de administración por lo que el problema podría quedar resuelto ante una decisión de la Junta General; pero, en el mercado económico diario no son tan excepcionales los conflictos entre miembros del Consejo de Administración.
Al igual que la Junta General -teniendo en cuenta las especificaciones de cada órgano-, el Consejo de Administración toma las decisiones conforme al régimen de mayorías legal y estatutariamente estipulado.
Pongamos el supuesto de una empresa dedicada al sector de la automoción con un Consejo de Administración formado por cuatro miembros que deben adoptar la decisión estratégica sobre si iniciar acciones comerciales para entrar en el mercado de Portugal o mantenerse en España. Habida cuenta de la situación de la compañía y del entorno competitivo, esta decisión puede marcar la viabilidad económica de la sociedad.
Igual que lo que podría haber ocurrido con la Junta General, ¿Qué pasaría si dos miembros del consejo optan por la internacionalización de la empresa y, los otros dos, se oponen a ella?
Este escenario relativamente común podría tener como consecuencia la paralización del Consejo de Administración y la posible concurrencia de la causa de disolución. Por tanto, se estaría ante la misma cuestión ¿Cómo se resuelve el problema para que la sociedad pueda continuar con la actividad económica?
3.2.1. Mecanismos de resolución de conflictos
A diferencia de las posibilidades detalladas sobre la Junta General, el único mecanismo ex post para la resolución de conflictos aplicable en este supuesto sería la posibilidad que tienen los socios de modificar el Consejo en virtud de las competencias otorgadas por el artículo 160.b) LSC -EDL 2010/112805-.
Dadas las capacidades de la Junta General, en caso de que los miembros del Consejo de Administración no se entendieran, los socios pueden llegar a un acuerdo por el que se cambie a los administradores y así solventar la situación de conflicto. El problema es que normalmente el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración se distribuye entre los socios en función de su participación en el Capital Social, por lo que difícilmente habrá acuerdo de socios para la sustitución del Consejo si hay colisiones en el propio Consejo.
Lo que sí cabe apreciar es la actitud preventiva de la resolución de conflictos en el marco de la actuación del Consejo.
Como mecanismo principal cabe desarrollar la posibilidad de otorgar el voto de calidad a un miembro del Consejo ante determinadas decisiones. Esta postura es ampliamente aceptada por la doctrina administrativa y jurisprudencia consolidada desde las antiquísimas pero muy utilizadas Resoluciones de la Dirección de Registros y Notariados de 17 de julio -EDD 1956/13- y 5 de noviembre de 1956 -EDD 1956/12-[3].
El voto de calidad fue ideado en su momento para desigualar situaciones de empate. Sin embargo, el desarrollo económico y social ha extendido su uso hasta posibilitar que determinadas decisiones sean adoptadas por aquellos miembros del Consejo de Administración más especialistas o dedicados a determinada división de la compañía.
Dado que el Consejo de Administración es nombrado por la Junta General, el origen de la especialización puede provenir de las distintas características técnicas y estratégicas de los socios.
En el supuesto planteado, estando la sociedad participada al 50%, puede que un socio sea especialmente local y conocedor del mercado español y que el otro ejerza su actividad profesional a nivel paneuropeo y esté por tanto familiarizado con el mercado internacional.
En este sentido, los administradores propuestos por el socio local se encargarían de decisiones estratégicas relacionadas con el mercado español y los propuestos por el socio más internacional, podrían ser los responsables de la internacionalización de la sociedad.
Si fuera este el caso, sería recomendable regular en el pacto parasocial que para las decisiones estratégicas relacionadas con la internacionalización de la compañía, en caso de que el Consejo de Administración no lograra adoptar un acuerdo definitivo, el voto de calidad lo tuviera uno de los administradores nombrados por el segundo socio con un conocimiento y expertise mayor en el mercado internacional.
4. Conclusiones
La paralización de los órganos sociales es una situación inherente a la naturaleza jurídica de las sociedades mercantiles, pues en la búsqueda del lucro y del interés social socios y administradores pueden tener ideas, modos de trabajar y necesidades económicas totalmente antagónicas; circunstancia que podría suponer la disolución de la sociedad.
Ante la drástica consecuencia que esta situación puede traer consigo, el legislador, la doctrina administrativa y la jurisprudencia pacífica han creado distintos medios de resolución de conflictos a los efectos de evitar la potencial disolución de las sociedades por este motivo.
Mecanismos que, ya sean previstos con anterioridad o utilizados tras la detonación del conflicto, buscan recomponer la situación y volver a la máxima esencialidad de los vehículos societarios: perseguir el interés social y cumplir el objeto para el que la sociedad fue creada.
Este artículo ha sido publicado en en "Boletín Mercantil", en octubre de 2020.
[1] Vid. Sentencia del Tribunal Supremo 653/2014 de 26 de noviembre -EDJ 2014/244454-.
[2] Vid. Indicada Sentencia del Tribunal Supremo 653/2014 de 26 de noviembre -EDJ 2014/244454- y Sentencia del Tribunal Supremo 797/2002 de 20 de julio -EDJ 2002/28328-.
[3] Vid. igualmente, Resolución de la Dirección General de Registros y Notariados de 27 de abril de 1989 -EDD 1989/4449- en el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Carlos del Campo Ardid. en nombre de «Rodrigo y Cortell, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador Mercantil de Zaragoza a inscribir una cláusula contenida en una escritura de elevación a públicos de determinados acuerdos sociales.
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