I. Un fenómeno imparable que exige algunas precisiones terminológicas
El trabajo 4.0 es una forma de externalizar servicios, de obtener colaboradores externos e independientes que son reclutados a través de la red. En nuestro país tal fenómeno adquiere una especial importancia, ya que, como reconoce la Comisión Europea, el 11,6% de la población adulta ha prestado servicios alguna vez a través de plataformas digitales y los intermediarios digitales en el ámbito del sector turístico representan dos terceras partes de la inversión en este tipo de economía «colaborativa» durante los últimos años.
El uso de la expresión «economía colaborativa» se esta generalizando a pesar de que en realidad surgió para nombrar a una realidad más concreta, caracterizada no tanto por aspectos tecnológicos sino por una determinada «filosofía», estilo de vida, o visión de las relaciones sociales y económicas.
Se ha «pervertido» o desnaturalizado después tal concepto, ya que surgió con los intercambios de servicios entre los particulares o el aprovechamiento de bienes infrautilizados y ha evolucionado hacia ese nuevo marco digital que representan los servicios a través de plataformas, manifestación del capitalismo más puro. La más pragmática y precisa de las soluciones es entonces la de llamar a este fenómeno «economía de plataforma», en términos generales, para no confundir iniciativas que solo buscan rentabilidad con otras verdaderamente colaborativas y solidarias.
Existen, es cierto, actividades más o menos colaborativas a través de las plataformas digitales («peer to peer» economy), donde la plataforma asume un papel de mero intermediario entre oferentes y consumidores, y lo relevante la oferta misma de bienes o servicios. Por ejemplo, Airbnb, en el sector de servicios de alojamiento temporal o Wallapop, dedicada a la compraventa de productos, que no es algo distinto al antiguo «segunda mano». También BlaBlaCar, en el sector de transporte entre particulares. Estarían cerca del concepto más estricto o puro de economía colaborativa. Pero el problema, desde la perspectiva laboral, no se plantea tanto en estos casos, es decir, cuando la plataforma actúa meramente como intermediaria (o por decirlo de forma coloquial, como una página amarilla aunque especializada).
Se suscita, en cambio, con la economía a demanda («on demand economy»). Se caracteriza porque la plataforma digital, el titular del negocio, con un amplio protagonismo, organiza y gestiona de forma muy activa la relación entre los proveedores del servicio y los consumidores.
II. La calificación laboral de esta nueva realidad
El inicial enredo terminológico no puede oscurecer la principal pregunta: ¿es necesario reconducir el trabajo en plataformas digitales al ámbito clásico de cobertura del derecho del trabajo, incluso forzando sus elementos definidores?
La calificación laboral ha sido cuestión dinámica siempre, dada la versatilidad y adaptabilidad constante a las nuevas formas de prestación de servicios pero especialmente difícil de responder cuando se plantea respecto a las plataformas digitales. También conflictiva, por la presencia de tres sujetos en una peculiar relación triangular aunque, a veces, se ha definido como de doble bilateralidad.
Además, criterios como los de la dependencia jurídica pueden aparecer embozados detrás de estas formas más novedosas de organización empresarial. Las empresas imponen a los trabajadores condiciones propias de los autónomos, como autorizaciones, permisos y licencias, de adquisición de las herramientas de trabajo, la reparación y mantenimiento de las mismas, el pago de impuestos y costes sociales, o el autoaseguramiento frente a los accidentes de trabajo.
Resulta evidente, además, la denunciada estrategia de «ensayo y error» de estas iniciativas empresariales. Se intentar eludir por tales plataformas la concurrencia de las notas de laboralidad, pero, a medida que intervienen la Inspección y los Juzgados reconociendo los rasgos clásicos, su actitud se va «afinando» o matizando progresivamente, al añadir o quitar elementos a la definición clásica de trabajador (art.1.1 y 8.1 ET -EDL 2015/182832-)
La defensa de una autorregulación de tales actividades, es decir, la eterna remisión a la «mano invisible» del mercado, que ciertos sectores recuperan siempre como argumento, no impide entender que es necesaria una respuesta normativa.
Tal realidad, y su imparable capacidad creativa va, de momento, por delante de la legislación, carencia puesta de manifiesto por la Comisión Europea en: «A European agenda for the collaborative economy», que remite, además, a la iniciativa de cada país Sorprende, sin embargo, que en el nuestro, y por ahora, el trato dispensado por el legislador respecto a los derechos laborales y de Seguridad de tales actividades es secundario si se compara con la preocupación, por ejemplo, respecto a la fiscalidad.
Aplicando entonces el tradicional «test de laboralidad» a los prestadores de servicios de plataformas virtuales, se trata, sin duda, de una prestación, en principio, voluntaria. La decisión de prestar el servicio de la exclusiva voluntad de sus prestadores y cualquier consecuencia clásica de tipo disciplinario por faltas de asistencia o ausencia en determinados momentos quedaría excluida. Sin embargo, tal rasgo de va diluyendo si pensamos que, en algunos casos, como el de Uber, en el que después nos centraremos, el conductor está obligado a optar entre un 80% y un 90% de los viajes (según la ciudad) para que el algoritmo no lo elimine de la plataforma.
Aunque se entendiera una prestación de carácter personalísimo, la sustitución esporádica no es óbice tampoco para la calificación de la relación como laboral.
En cuanto al carácter retribuido de la prestación de servicios dispuesto en el art.1.1 ET -EDL 2015/182832- (concepto que, por otro lado, liga con la nota de ajenidad), la amplitud del concepto legal de salario incluido en el propio Estatuto (art.26 ET) autoriza la remuneración por acto o servicio. El precio del servicio que se abona al proveedor viene impuesto por la empresa, con carácter fijo, sin que quepa en realidad margen alguno de negociación, lo que delata a la evidente desigualdad contractual de las partes.
La jurisprudencia ya ha considerado también como indicio de laboralidad, mas concretamente de ajenidad, la prestación de servicios utilizando la marca y los signos distintivos del principal (TS 19-12-05, rec 5381/04 -EDJ 2005/250681-) y en el caso de las plataformas, este rasgo cada vez deberá tener mayor relevancia. Es la propia plataforma la que se oferta en el mercado, y su imagen es la que perciben y valoran los consumidores, imagen que representan los propios trabajadores que aparecerán ante los usuarios como vinculados, dependientes o controlados por ella.
Las manifestaciones más tradicionales de la ajenidad son, en cambio, la ajenidad en los beneficios y en los riesgos. También en las plataformas hay ajenidad en los frutos y en los riesgos.
El prestador de servicios realiza el trabajo en nombre de la plataforma, dado que, cuando un cliente se dirige a una plataforma virtual lo hace, en general, buscando satisfacer una necesidad precisa con independencia de quién sea la persona concreta que realizará el trabajo. La puesta a disposición de los frutos por ese servicio realizado se transfiere de manera originaria y automática a la plataforma virtual, ya que el cliente abona el servicio prestado por la plataforma y abonará a ésta, y no al prestador de servicios, el precio fijado por el trabajo realizado.
Respecto a la ajenidad en los medios de producción, el contrato de trabajo, cuando fue definido por el legislador del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832-, se refiere a ajenidad en los medios de producción y hace referencia a las grandes fábricas donde el trabajador nunca podría llegar a ser propietario.
En las plataformas, existen riesgos surgidos de la imposibilidad de prestar un concreto servicio por avería o enfermedad o la incidencia del coste de los medios de producción (gasolina, seguros, materias primas, etc.). Sin embargo, tales riesgos o costes asumidos por el trabajador son de poca importancia para afirmar, con carácter general, que el trabajador los está asumiendo, ya que los verdaderos medios de producción son los tecnológicos). El coste de la creación, diseño y mantenimiento de la plataforma es mucho más trascendente que el que puedan afrontar los trabajadores aportando algunas herramientas de trabajo (vehículos, ordenadores) cuando así se les exige, que no es siempre.
Respecto a la subordinación o dependencia jurídica, la de las plataformas no es la propia de los modelos de producción «fordista» y «taylorista», sino que ha de entenderse como la inclusión del trabajador en el círculo rector y disciplinario del empresario, interpretando, además, nuestros Tribunales de manera flexible tal nota de dependencia, de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.
Estos prestadores de servicios tienen libertad para elegir el horario de trabajo en el que estarán disponibles para aceptar trabajos, con un grado de independencia que no suele disponer un trabajador por cuenta ajena en el sentido tradicional. Sin embargo, hay control y sujeción a las decisiones del titular de la organización, dada la existencia de reglas, instrucciones, códigos de comportamiento y normas de conducta aunque esa imposición se solape con sugerencias o recomendaciones aparentemente no obligatorias.
Se trata de documentos que regulan aspectos como el método de trabajo, mediante recomendaciones de actuación o protocolos de presentación de los resultados del trabajo. Se bordea, cuando no se ejerce, el poder de dirección del empresario o las facultades de organización de la actividad productiva, que son los rasgos clásicos de la dependencia o la subordinación laboral.
Se destacan otros argumentos si, como se ha expuesto, no sería muy coherente calificar como empresario independiente a aquél que solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades ni siquiera potenciales de un desarrollo profesional, a partir de la obtención de sus propios clientes, a través de una buena prestación del servicio, que le permitan desarrollarse como empresa.
También cabe apreciar como indicio conducente a la apreciación de la nota de dependencia, la práctica imposibilidad de rechazar los asuntos propuestos por la plataforma, bajo pena de desactivación.
En este tipo de plataformas, el control no es directo (dando órdenes personales por parte de un empleado de Uber a un conductor) sino indirecto, «soft control», lo que generará resistencia por parte de los trabajadores. La vigilancia es constante. Y la envergadura de las informaciones sobre los trabajadores de las que dispone es muy superior a la que tiene una empresa normal sobre sus empleados. A ello nos referimos a continuación.
III. Los sistemas reputacionales y su incidencia en la protección de la autodeterminación informativa
El nivel de monitorización del trabajo que reciben los trabajadores en este tipo de plataformas es mucho mayor si puede controlarse el trabajo en todo momento y sin coste alguno para la empresa. Es otra manifestación de la llamada «trazabilidad» de estas plataformas.
El sistema de clasificación funciona para asegurarse de que los prestadores y receptores del servicio son los más adecuados. Las calificaciones suelen presentarse como promedios y no se verá la calificación individual que se deja durante un viaje en particular.
Desde esta última perspectiva, los sistemas reputacionales han de respetar el llamado «derecho de autodeterminación informativa» o, lo que es lo mismo, el control de todo individuo sobre la información que le concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar de este modo la propia identidad, la dignidad y libertad, los poderes que permitan definir los aspectos de su vida que desea que no se conozcan. De tal manera que los datos que manejan terceros han de ser exactos, completos, actuales y se han debido obtener de modo leal y lícito.
A aquellos trabajadores o profesionales, en desacuerdo con las evaluaciones publicadas en una web, les es posible simplemente revocar su consentimiento (si alguna vez lo hubo), oponerse a dicha evaluación o solicitar la rectificación o cancelación de las evaluaciones negativas cuando esté justificado.
Pudiera defenderse que la publicación de las evaluaciones en las webs forma parte «inherente» del negocio de la economía colaborativa, y que no es necesario, por ello, obtener la solicitud del consentimiento previo. No obstante, a mi juicio, estando en juego un derecho fundamental (protección de datos), exigir el consentimiento, expreso del trabajador o profesional en la publicación de las evaluaciones recogidas por terceros, es un requisito proporcionado y no excesivo.
Además, la presión que puede percibir quien se ve sometido a una auditoría externa y continuada de su actividad laboral (estrellas y comentarios constantes) deriva a veces en riesgos psicosociales que debieran valorarse en las evaluaciones preventivas
IV. ¿Un nuevo protagonismo para la figura del TRADE o para las cooperativas de trabajo?
La figura del TRADE también pudiera remozarse, adquirir un protagonismo (el que nunca ha tenido), al socaire de la nueva economía digital. Garantizando, por un lado, los intereses de los trabajadores, al suponer una relación jurídica asentada sobre un marco jurídico ya existente y que, ventajosamente, tiene aforadas sus reclamaciones en el orden social de la jurisdicción.
En cualquier caso, las previsiones para los TRADE no se ajustan tampoco al trabajo en plataformas, ya que se basan igualmente en la profesionalización y en la habitualidad del trabajo que no siempre se da en aquellas.
La economía colaborativa ha promovido también el uso de las cooperativas de trabajo. Sin embargo, la naturaleza de una prestación de servicios no depende (al menos de forma exclusiva) de la elección de las partes, y la incorporación en una corporativa no excluye de forma automática la posible existencia de fraude. Por ello, la recomendación genérica de algunas plataformas a sus prestadores de servicios de que acudan a determinadas cooperativas de trabajo asociado debe ser analizada en cada caso con la inevitable sombra de sospecha.
V. En torno a Uber y Cabify
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 20-12-17, Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L., C-434/15 -EDJ 2017/257818- ha dictaminado sobre Uber Pop, el servicio «más agresivo» de transporte con el que Uber ponía en contacto a particulares. Esta sentencia no afecta al servicio UberX, que es el servicio con el que actualmente Uber está activo en los distintos países europeos y en el que se utilizan licencias de vehículos de alquiler con conductor (VTC). Tampoco a otros servicios como Cabify.
Pero tal resolución incide el ámbito social, ya que tanto el Abogado General como la sentencia aportan «pistas» para abordar el vínculo laboral asalariado de los conductores de Uber. En realidad, si la aportación más importante de esta y posterior sentencia (Caso C-320/16, de 10-4-18 -EDJ 2018/34222-) es precisamente la idea de que el se esta prestando servicios a través de ella, sin limitarse a ser un mero intermediario, puede deducirse que el titular de la plataforma es un verdadero empresario, en el sentido de que organiza los medios de producción necesarios para prestar el servicio al mercado y contrata a aquellos como trabajadores.
VI. El conflicto de Deliveroo y Glovo
A diferencia de otros países de nuestro entorno en lo que el «laboratorio de experimentación ha sido Uberpop», en el nuestro son varios los «riders» que han demandado a Deliveroo por considerar fraudulenta su contratación como autónomos primero y como autónomos dependientes después.
La Sentencia Juzg. Social nº 6 Valencia, 1-6-18 (núm 244/2018) -EDJ 2018/83634-, declara la laboralidad de los trabajadores de Deliveroo. Muy esperada, porque era la primera resolución que abordaba en nuestro país la calificación, ya que muchos de estos conflictos habían sido reconducidos a un acuerdo negociado. Los argumentos utilizados en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia se encuentra en línea con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La Sentencia Juzg. Social nº 11 Barcelona, 29-5-18 (núm. 213/2018) -EDJ 2018/108281- aplica también la plena calificación para los Riders de la empresa Take Eat Easy.
Sin embargo, la reciente del Juzg. Social nº 39 Madrid, 3-9-18 -EDJ 2018/569089-, y referida a Glovo llega, a la conclusión contraria
El ejemplo más claro es la diferente concepción que en las sentencias se tienen acerca de la estructura empresarial. En el caso de Glovo, se entiende que la moto y el teléfono móvil son las principales herramientas de trabajo y no lo es la aplicación informática, propiedad de la plataforma digital.
Se expresa también que el sistema de geolocalización de los riders de Deliveroo no es un instrumento de control, sino la forma de contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura
Se minusvalora, además, que sea la empresa quien decide el precio de los servicios prestados, que constituya prueba de ajenidad, por el hecho de que los riders perciben casi íntegramente el precio fijado por Glovo para los clientes y la empresa, únicamente una pequeña comisión.
Respecto al sistema de puntuación, tampoco se aprecia como un instrumento de control o sanción, sino que, al contrario, resulta una medida incentivadora, utilizada para premiar a unos trabajadores por una mejor calidad o cantidad de servicios.
Argumentos más que discutibles, reflejan una profunda contradicción con los esgrimidos anteriormente y que, también respecto de Glovo, la propia Inspección de Trabajo sigue manteniendo al calificar a los repartidores como falsos autónomos.
UGT parece que ha decidido llevar a juicio a la compañía Glovo, también especializada en el reparto de comida a domicilio, para que los ocho mil «empleados», según la demanda, sean declarados trabajadores por cuenta ajena, al abusarse presuntamente de la figura del falso autónomo y, en consecuencia, incurrir en un fraude importante contra la Seguridad Social.
Para ello ha interpuesto una demanda de conflicto colectivo que, por vez primera, será resuelta por la Audiencia Nacional al actuar dicha plataforma en varias comunidades autónomas y con ello sentará una doctrina judicial que solo el Tribunal Supremo podría llegar a modificar a través del recurso de casación ordinario.
Por otro lado, el primer juicio colectivo sobre el modelo laboral de Deliveroo se ha aplazado hasta el 31 de mayo. En principio, la fecha señalada era el 17 de diciembre de 2018. Pero finalmente la petición de la Asoriders, una asociación que agrupa a parte de los repartidores y que tiene suscrito un acuerdo profesional con la empresa, ha solicitado un informe de la Agencia Tributaria, lo que ha provocado el retraso del juicio.
VII. Primeras «señales» en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo aún no ha dado respuesta. Sin embargo, ha dictado recientemente cuatro sentencias calificado determinados servicios, cuyos argumentos, al menos algunos, pudieran aplicarse a los servicios en plataformas. Nos referimos, por un lado, de la STS 16-11-17 (rec 2806/15) -EDJ 2017/262773-, a propósito de los servicios de traducción e interpretación ofrecidos a demanda de fuerzas de seguridad y juzgados; y, por otro, las SSTS (2 y en Pleno) de 24-1-18 (rec 3394) -EDJ 2018/10162-; y rec 3595/15 -EDJ 2018/10150-) y 8-2-18 (rec 3389/15) -EDJ 2018/10151-, sobre los servicios de instalación y mantenimiento de ascensores de la empresa Zardoya Otis.
No se trata de plataformas, pero, como demuestran estos casos, los indicios tradicionales de la ajenidad y de la dependencia, para seguir diferenciando entre el trabajo por cuenta propia o ajena, llevan a entender que normalmente el trabajo prestado a través de las plataformas informáticas puede calificarse sin problemas como laboral si se ofrecen los indicadores que se han precisado en tal jurisprudencia.
VIII. ¿Hacia una relación laboral especial?
Algunas medidas, como el bien reciente Plan Director por un Trabajo Digno, publicado en el BOE del pasado 28 de julio, incluyen las relacionadas con el trabajo en plataformas. El planteamiento es, por un lado, un diagnóstico de la situación, identificando el problema concreto del mercado de trabajo al que se dirige la actuación y, por otro lado, una enumeración de medidas para resolverlo.
Pero lo que demuestran estas iniciativas es que la definición y presunción legal clásica de la existencia del contrato de trabajo no siempre es el instrumento adecuado para defender la laboralidad de cualquier prestación de servicios cuya calificación sea dudosa o controvertida.
Algunas voces, alentadas por el reciente ejemplo francés (que mantiene con matices la calificación de autónomos), vienen a expresar con falsa ingenuidad: «Sería una faena si el Supremo nos obligase a contratar a los repartidores» (Oscar Pierre, Presidente y CEO de Globo. El Pais, 16-11-2018).
Resulta necesario, en cualquier caso, adaptar la regulación laboral al trabajo en la era digital. Se trataría de crear una relación laboral especial que pudiera servir a los trabajadores de este modelo productivo.
El ordenamiento laboral ha de otorgar normas que proporcionen una respuesta equilibrada al binomio libertad-protección, es decir, garantizando la libertad de empresa pero también procurando el respeto a los derechos inalienables de quienes prestan los servicios en condiciones tan precarias.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2019.
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