"...PRIMERO.- El recurso de casación que formula doña Doña Mónica plantea dos problemas. El primero se refiere a la extinción de la pensión compensatoria que las partes habían incluido en el convenio regulador de la separación matrimonial, previo al de divorcio contencioso del que trae causa el recurso...
La sentencia extingue la pensión compensatoria con el siguiente razonamiento: "se comparte el criterio del órgano "a quo" en que por las pruebas de autos, ha existido entre doña Mónica y otro hombre una convivencia more uxorio de la que nació un hijo. La pensión establecida en el precedente proceso de separación matrimonial, cuya sentencia de separación homologó Convenio Regulador firmado por las partes, quedó a expensas de cómo las partes la quisieron conceptual, definir, caracterizar, otorgar sus derechos y obligaciones, sus efectos etc., y ello al ser tal instituto del art. 97 del C.CC -EDL 1889/1-, materia de derecho privado; ahora bien, si con el paso del tiempo, ahora estamos en un proceso de divorcio contencioso, donde ahora si interviene el órgano judicial decisorio, no puede admitirse el que las partes desnaturalicen este instituto jurídico y el derecho; y si el art. 101 del C.C dice que el derecho a la pensión (del art. 97 C.C ) se extingue, por convivir maritalmente el acreedor con otra persona, en puridad jurídica ha de decretarse el cese en el caso de esta pensión. Procede estimar este motivo del recurso al tratarse de un divorcio contencioso y ningún pacto puede establecer la no aplicación de una ley; y en el caso es de aplicación lo dispuesto en el art. 101 del C.C por la convivencia de la Sra. Mónica con otra persona y con la que tuvo un hijo"...
Doña Mónica formula cinco motivos en el recurso de casación. Los cuatro primeros se refieren a la pensión compensatoria. Se denuncia la infracción de los artículos 97, 100, 101, 1091, 1255, 1256 1261, 1291, 1282, 3.1 y 71, todos ellos del Código Civil, y de la jurisprudencia que cita, y tienen que ver con la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia, con la interpretación de los contratos, los actos propios y principio de buena fe y presupuestos para la modificación o extinción de la pensión compensatoria en juicio de divorcio...
Lo que se cuestiona en el recurso es si fue intención de las partes garantizar un periodo de diez años a favor de la esposa, sin establecer ninguna otra circunstancia que permitiera modificar o extinguir la pensión antes de que transcurriera dicho plazo, en concreto por causa de la convivencia marital more uxorio o de cualquiera otra vicisitud.
La Sala no comparte los argumentos de la sentencia.
1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012; 25 de marzo 2014), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo, confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997.
El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre).
2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC -EDL 1889/1-, puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fué causa de su reconocimiento (SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012).
3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.
4.- Partiendo de esta doctrina, la sentencia desconoce aspectos básicos de lo que aquí se resuelve. La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil, al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual, como se dijo en la sentencia de 25 de marzo 2014...
Antes y después del convenio regulador ya existía esta situación de convivencia de la esposa con otra persona, more uxorio, de la que además estaba embarazada, circunstancia que era perfectamente conocida por el esposo. A pesar de todo, fue voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión compensatoria por un periodo de diez años, además del coste de las vacaciones con los hijos. Incluso con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial...
3º Fijando como Doctrina jurisprudencial la siguiente: a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público..."
