Este asunto ha sido muy controvertido en los últimos años, no existiendo un criterio claro sobre cuándo era obligatorio aportar un dictamen pericial informático para que una comunicación electrónica fuera considerada una prueba válida en un proceso judicial, ni si por el hecho de que una comunicación electrónica no fuera acompañada de dictamen pericial automáticamente dejaba de ser válida.
Afortunadamente, la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido por fin un criterio a este respecto, en principio para unos mensajes de Whatsapp, pero como se verá, se puede extrapolar a cualquier comunicación electrónica.
SENTENCIA 375/2018 DEL TS, SALA 2ª DE LO PENAL, 19 DE JULIO DE 2018
Resulta del máximo interés la sentencia 375/2018 del Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, cuyo ponente fue Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre. Se trata de la resolución a un recurso de casación nº 1461/2017 contra sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 25 de Abril de 2017, por apropiación indebida y estafa.
El relato de hechos indica que “al menos desde Abril de 2014 la acusada Genoveva trabó amistad con Piedad, que en aquella época estaba pasando una difícil situación personal debido a un traumático divorcio que le ocasión una decaimiento anímico que precisó auxilio psicológico, lo que la hacía vulnerable y fácil presa de seducciones y engaños.
Así las cosas, la acusada Genoveva comenzó a hacer visitas cada vez más frecuentes a la casa de Piedad hasta hacerlas diarias y casi permanentes, haciéndose imprescindible casi en su vida, acompañándola a gestiones y asumiendo decisiones relativas a su persona y casa.
Y en esa dinámica tuvo acceso a todas las dependencias de la vivienda, apoderándose de un juego de pendientes de Yanes, un colgante del Cristo de Dalí, una gargantilla de oro plana, un brazalete de brocado de Yanes, dos pendientes de brillantes, una cadena de oro, un anillo de oro blanco y amarillo, un anillo de oro blanco y brillantes, un brazalete de oro blanco y amarillo con un colgante de sol, otro brazalete de oro con eslabones grandes, un reloj Omega de oro, tres pulseras de oro, una con colgante de brillante, una cadena de oro con colgante de brillantitos y una pulsera de hombre, que hizo suyos y no le devolvió, habiendo sido tasado todo ello en la cantidad de 9.895 euros.
En Junio de 2014 la acusada se encargó de llevar la entrada o anticipo del precio de un traje que Piedad había adquirido para la boda de su hijo, por lo que le entregó mil euros, que la acusada hizo suyos, no pagándolos al establecimiento de confección donde los tenía que haber llevado, por lo que le fueron reclamados por la sastrería, volviendo la acusada a llevar otros mil Euros; que esta vez sí pagó.
Y aprovechándose de la situación la acusada convenció a Piedad para que le comprase un teléfono móvil, lo que hizo a través de la financiera del Corte Inglés por importe total de 466 euros, y que le diese de alta una línea telefónica, contratando Piedad con la compañía Telefónica la línea con el número NUM000 el día 7 de Mayo de 2014, que usó la acusada hasta que se dio de baja la dicha línea el día 8 de Diciembre de 2014, habiendo incumplido la acusada la obligación que asumió de pagar el consumo telefónico de la línea, por lo que se generó una deuda de 1.469,54 euros que Telefónica reclama a Piedad .”
La Audiencia de Instancia dictó condena contra Genoveva como criminalmente responsable de los delitos de HURTO AGRAVADO, APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA Y ESTAFA AGRAVADA. En vía de responsabilidad civil, la acusada fue condenada a indemnizar a Piedad en la cantidad de 12.364,54 euros, que se incrementaran en el interés legal desde la fecha de esta resolución.
Es de interés para el presente artículo que, en su recurso de casación, argumenta la recurrente que en relación al delito de estafa agravada, de la prueba practicada no aparece elemento probatorio alguno que lleve a pensar que cometiera dicho delito. Dado que la Sala entiende acreditado este delito de estafa con base en la credibilidad que les merece la denunciante y la existencia de unos mensajes de whatsapp, el recurso se detiene en valorar la citada declaración para restarle valor probatorio y afirma que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, por lo que considera indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.
Cabe reseñar que en casación se deben respetar los hechos probados. La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. Así mismo, la denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. No existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. Por todo ello, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.
Según la sentencia, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo con base en la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
- En tercer lugar, se debe verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
RESPECTO DE LOS MENSAJES DE WHATSAPP OBRANTES EN LA CAUSA
Con todo ello, la sentencia de instancia analiza la prueba practicada que le llevó a la convicción de la autoría de la acusada de parte de los delitos imputados. Especialmente, se centra en la declaración de la víctima y en los mensajes de whatsapp obrantes en la causa.
La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
En apoyo de la alegación efectuada se cita la STS 300/2015, de 19 de mayo, que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada. Ciertamente la resolución indica lo siguiente:
“Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM001 con NUM002 a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.
Pero también la resolución indica:
“Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM001 .- y el testigo - NUM002 .- mantuvieron aquel diálogo”.
Por tanto, no es posible entender, según se indica en la sentencia, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum (la que se establece por ley y admite prueba en contra) de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar la pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.
En el presente caso, según la sentencia, no hay razones para mantener una duda al respecto. En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM000. Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así.
RATIFICACIÓN PARCIAL DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Partiendo de lo expuesto, la sentencia analiza la prueba con la que contó la Sala para obtener su convicción. Se constata, respecto del delito de hurto, que la Sala valoró los elementos probatorios siguientes: las fotografías que demuestran que la víctima lucía las piezas de joyería que le desaparecieron de su domicilio, la declaración de la misma en el acto del juicio oral atribuyendo la sustracción a la acusada y los numerosos mensajes de whatsapp en los que se menciona un concreto anillo y que según se deduce de su contenido está en posesión de la acusada.
Es decir, contó con la declaración de la víctima que se vio corroborada por un testimonio gráfico de la existencia de una serie de joyas y las conversaciones a través del sistema de mensajería, de las que se deduce que una de las joyas se halla en poder de la acusada y aquella le pide su devolución. En consecuencia, tiene por acreditada la sustracción.
Por todo ello, la sentencia considera que la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es, en sí misma considerada lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
SOBRE LA INMEDIACIÓN COMO TÉCNICA DE FORMACIÓN DE LA PRUEBA
En su sentencia, el Tribunal Supremo considera preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido, dice:
- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.
- La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar.
- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional. La valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:
a) La percepción sensorial de la prueba.
b) Su estructura racional.
La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento.
En contraposición a lo visto en el caso de los mensajes de whatsapp, se constata que, en el supuesto de autos, las razones concretas que, a juicio del Tribunal, avalan la mayor credibilidad de la denunciante son que no encuentra móviles espurios o de venganza en ella y que tuvo delante a las dos mujeres y pudo apreciar la verdad de una y lo taimada de la otra (lo que liga a que parece –se enuncia como posibilidad- que la acusada daba pastillas a la perjudicada para adormecer sus sentidos). Estos razonamientos no se mueven en parámetros objetivamente aceptables, pues tan sólo reflejan apreciaciones subjetivas del Tribunal sobre la inexistencia de móviles en una declarante y sobre el carácter o personalidad de la otra (que el Tribunal tilda de «taimada»), añadiendo una mención a una mera hipótesis sobre una administración de fármacos, que nada aporta a la acreditación de los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida. Estos factores no versan sobre la acreditación de los hechos desde una perspectiva objetiva, sino sobre la personalidad o forma de ser de las implicadas y ante la carencia de cualquier mínimo elemento de corroboración de las manifestaciones de la denunciante no se pueden tener por acreditados, según la sentencia, los hechos relativos a la apropiación de una cantidad de dinero.
CÓMO SUSTENTAR EL VALOR PROBATORIO DE UNA COMUNICACIÓN ELECTRÓNICA
En vista de todo lo anterior queda claro lo siguiente:
a) No será necesaria prueba pericial informática de una comunicación electrónica cuando dicha comunicación venga a corroborar hechos expuestos mediante otros medios de prueba indubitada. Con ello su autenticidad e integridad se inferirían a priori a partir de otros elementos de prueba.
b) Por tanto, será necesaria siempre prueba pericial informática de una comunicación electrónica cuando dicho elemento sea la prueba única y aislada de que unos determinados hechos o conductas han tenido lugar.
c) La parte contraria debe solicitar y/o aportar un informe contrapericial de la comunicación electrónica aportada, basado no sólo en la posibilidad técnica de manipular, alterar o falsificar este tipo de comunicaciones, sino en la demostración efectiva de una manipulación. No se admite la mera impugnación retórica
No puedo sino estar de acuerdo con el Juzgador ya que lo corriente de este tipo de comunicaciones y su amplio uso en nuestra sociedad, harían innecesariamente gravoso para el denunciante aportar estos elementos probatorios a una causa. Ahora bien, permite a la parte contraria someter a duda el valor probatorio de esos elementos, y en su caso refutarlos, siempre mediante dictamen contrapericial informático, no desde la mera retórica.
Es importante incidir en el error común de muchos letrados de no contar con un perito informático colegiado siempre que se aporten de contrario elementos de prueba digitales, en este caso comunicaciones electrónicas. Como se viene señalando jurisprudencialmente, sólo en primera instancia se podrá aportar un estudio contrapericial de un elemento probatorio aportado de contrario en el que se pueda someter a contradicción o refutación todo el contenido del dictamen pericial analizado. Con ello no sólo existe la posibilidad de refutar la prueba en primera instancia, sino que abre también la posibilidad de que en segunda instancia, el Tribunal revisor tenga elementos para reevaluar la estructura racional de la prueba ante una posible valoración errónea del Tribunal sentenciador, en base a criterios de ciencia, experiencia y de lógica, sometiendo a examen la consideración lógica, coherente y razonable de la prueba aportada.
Por último cabe despejar otro error común de muchos letrados respecto de los elementos de prueba digital, como es su impugnación meramente verbal. Para impugnar una prueba digital de contrario se deberá aportar siempre un dictamen contrapericial informático. En el único caso en el que no sería necesario sería el de una prueba de cargo que constituya prueba única, debiendo requerir a la parte contraria que sea ella la que aporte dictamen pericial estableciendo la autenticidad e integridad de dicha prueba según el criterio que ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia analizada.
Analicemos el impacto de esta sentencia en el típico caso en el que se aportan impresiones de correos electrónicos como parte de la demanda de acusación. Hasta la fecha, en la mayoría de ocasiones se admitían como prueba dichas impresiones de correos electrónicos, bien porque el letrado de la parte contraria sólo impugnaba la prueba verbalmente, bien porque el letrado ni tan siquiera impugnaba la prueba. Ahora bien, se admitirán esas impresiones de correos electrónicos únicamente como prueba de apoyo, es decir, corroborando hechos o conductas sustentadas en otras pruebas e indicios indubitados. Aún así, la parte contraria debería intentar refutarlos como prueba incorporando un informe contrapericial informático que someta a contradicción fundamentada su integridad y autenticidad. En el caso de que los correos electrónicos fueran prueba única en el proceso sobre un hecho o conducta, esos correos deberán estar sustentados por un dictamen pericial informático, que a su vez puede ser también sometido a examen con una labor contrapericial.
¿Qué resulta pues más interesante? ¿Presentar la prueba tal cual, o sustentarla mediante dictamen pericial? Yo le recomiendo, siempre que pueda económicamente, sustentar la prueba con un dictamen pericial informático. La labor contrapericial es infinitamente más sencilla frente a meras impresiones de correos electrónicos que frente a un dictamen pericial que autentifique dichos correos electrónicos debidamente.
Así mismo, los letrados de las defensa que, interviniendo pruebas digitales en el proceso, no recurren a un perito informático, están perdiendo buena parte de sus posibilidades ya que no podrán hacerlo luego en segunda instancia por haber tenido oportunidad de someter los elementos de prueba a contradicción efectiva en primera instancia y no haber ejercido ese derecho.
En resumidas cuentas, cuente con el apoyo de un perito informático colegiado y ahórrese sorpresas desagradables. No todo es lo que parece en el mundo de las evidencias digitales.
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