I. INTRODUCCIÓN
La importancia del mercado hipotecario fue destacada, en los inicios de la crisis financiera global, por la exposición de motivos de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre -EDL 2007/211656-, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario: "El mercado hipotecario es uno de los segmentos del sistema financiero con mayor influencia en la estabilidad macroeconómica y financiera. De su funcionamiento depende la financiación de la vivienda, que representa alrededor de dos tercios del valor de la riqueza total de los hogares españoles y condiciona sus decisiones de consumo e inversión. Al mismo tiempo, el crédito hipotecario tiene un gran peso en el balance de las entidades de crédito y supone más de la mitad del total del crédito al sector privado residente". De igual modo, la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo -EDL 2019/7993-, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incide en su Preámbulo en que el sistema hipotecario español y, en particular, el acceso al crédito hipotecario, es un elemento clave en el éxito del régimen de propiedad de España.
Precisamente el mercado hipotecario y el derecho de consumo han sido dos de los sectores que se han visto profundamente afectados por la crisis económica: tanto la insolvencia de los clientes bancarios que habían suscrito los correspondientes préstamos hipotecarios para financiar la compra de su vivienda, como la infracapitalización o insolvencia inminente de las entidades financieras, determinaron un incremento notable de la litigiosidad ante la jurisdicción civil, paralelamente a las demandas derivadas de la comercialización de productos bancarios complejos y a las que se siguen por la utilización de cláusulas abusivas en los contratos bancarios, incluidos los créditos o préstamos hipotecarios.
En este contexto ha cobrado especial relevancia el fenómeno de la cesión masiva de créditos fallidos (non-performing loans) por parte de las entidades de crédito, de forma que estas transmiten en globo parte de sus carteras de créditos, en concreto los considerados como no rentables, que pasan a ser titularidad de fondos de inversión oportunistas (fondos buitre). Del mismo modo, las entidades bancarias habían acudido ya a la titulización de los créditos hipotecarios como mecanismo para sanear su balance y obtener liquidez. E incluso, las propias operaciones de reestructuración a las que se ha visto obligado el sector financiero suponen, a la postre, la cesión de créditos en globo a las entidades resultantes de las modificaciones estructurales que se llevan a cabo.
Todos estos casos derivados de la venta de carteras, titulizaciones hipotecarias o reestructuraciones se han configurado, en último término, como cesiones de crédito, discutiéndose en el proceso si se han de subsumir en la institución tradicional prevista en los artículos 1112 y 1526 y siguientes CC -EDL 1889/1- y, en consecuencia, si les resultan aplicables las soluciones clásicas del Derecho civil. Resulta, por tanto, controvertido desde un punto de vista sustantivo, en relación a si la regulación legal permite a estas figuras jurídicas que pueda prescindirse del consentimiento del deudor e, incluso, de su mero conocimiento, que únicamente sería necesario para evitar que los pagos se realicen con carácter liberatorio al deudor primitivo, pero que no afectaría a la validez de la cesión. Y desde un punto de vista procesal, se suscitan problemas tanto de legitimación activa como pasiva de las entidades cedentes en los procedimientos declarativos, ejecutivos o concursales.
Este trabajo viene referido a los problemas procesales que plantea la titulización en la ejecución hipotecaria, concretamente la legitimación activa de la entidad que acomete una operación financiera de titulización, así como la posibilidad que a esta le asiste de ceder el remate en el correspondiente procedimiento hipotecario, problemática que no es ajena a los procedimientos declarativos o concursales.
II. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASES
La titulización de activos bancarios supone una herramienta en la gestión del balance de las entidades de crédito. Así, los bonos de titulización de préstamos y créditos bancarios permiten a las entidades bancarias transferir los riesgos propios de sus carteras crediticias a través de los mercados de capitales, de forma que obtienen, a su vez, liquidez para volver a conceder nuevos créditos y, simultáneamente, mejoran sus ratios de eficiencia.
En España, la titulización de préstamos o créditos bancarios es conocida y utilizada desde los años 80 del siglo pasado, pero sobre todo a partir del año 2000 aparecieron las primeras emisiones de bonos de titulización de préstamos bancarios en su sentido convencional. Antes de la crisis financiera representaba una alternativa a la emisión de cédulas hipotecarias y permitía dotar de liquidez a la entidad emisora respecto de los préstamos contabilizados en su balance, mientras que para el inversor se trataba de un activo de renta fija, con pago de cupones regulares, calificación crediticia y garantía real de los préstamos movilizados en la operación, con un interés mayor que el percibido con las cédulas hipotecarias, dirigido a los inversores profesionales.
En los últimos años se han desarrollado nuevas estructuras, denominadas sintéticas, que combinan los bonos con derivados de crédito para permitir la transferencia del riesgo del crédito de las carteras a titulizar, reteniendo la entidad originadora los activos en su balance, mientras que vende su riesgo a través del derivado, como una gestión más eficiente del riesgo de la entidad bancaria. Sin embargo, la transmisión de riesgos a través de derivados de crédito y su posterior inclusión en estructuras sintéticas es desconocida, por el momento, en la práctica financiera de nuestro país. Actualmente, tras la crisis financiera, la desconfianza de los inversores y reguladores sobre los bonos hipotecarios ha llevado a que la única alternativa realista para las titulizaciones sea el descuento en póliza del BCE, porque es difícil su venta en los mercados.
1.- Concepto de titulización
En un sentido amplio, la titulización puede definirse como el proceso por el que préstamos bancarios individuales y otros activos financieros se agrupan en valores negociables que son aptos para ser vendidos a los inversores. (MARQUES-IBAÑEZ). Por lo tanto, es un método de financiación y de gestión de riesgos que supone que una entidad transforma un activo en valores de renta fija homogéneos, estandarizados, que son susceptibles de negociación en mercados de valores organizados. (RAVINA).
La titulización de activos es una operación jurídica compleja por la que el titular de unos derechos de crédito presentes o futuros (cedente), conservando, salvo pacto en contrario, la gestión de éstos, anticipa su cobro mediante la cesión de los mismos, a cambio de un precio, a un patrimonio sin personalidad (cesionario) denominado Fondo de Titulización (FT), gestionado por una Sociedad Gestora de Fondos de Titulización, cuyo activo se integra por los derechos de crédito adquiridos y su pasivo por los valores de renta fija, calificados o no financieramente por agencias de “rating” (pagarés, bonos, obligaciones, etc.), que emite para ser suscritos por los inversores y de los que se obtiene el capital necesario para el pago al cedente (ROMERO REY).
El Banco de España, en la Memoria de Reclamaciones de 2015 ha señalado que “Mediante el proceso financiero de titulización se transforman unos activos generalmente ilíquidos (derechos de crédito procedentes del pago de créditos o préstamos) en títulos o valores negociables, mediante la cesión en bloque de dichos títulos hipotecarios a un fondo de titulización que, a su vez, emite unos bonos de titulización para su colocación entre inversores. De esta manera, las entidades transmiten todos o parte de sus riesgos de crédito para obtener nueva financiación con la que seguir desarrollando su negocio sin necesidad de acudir a otras vías, como ampliaciones de capital. De acuerdo con el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril -EDL 2009/50186-, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, el emisor del título hipotecario (cedente) conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. Asimismo establece que “la ejecución del préstamo o crédito hipotecario corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.”
El Reglamento (UE) Nº 2017/2402 -EDL 2017/329851-, define, de una forma más restrictiva que la legislación española, la titulización como un proceso que da como resultado un vehículo con un activo conformado exclusivamente por derechos de crédito y que emite bonos con diferente nivel de riesgo.
2.- Características y tipos de emisiones hipotecarias
Con la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (LMH -EDL 1981/2223-) se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las entidades financieras que otorgaban préstamos con garantía hipotecaria pudieran emitir títulos bajo la cobertura de aquellos con el fin de obtener liquidez para poder invertirla de nuevo en la concesión de otros préstamos y créditos.
2.1 Activos aptos para servir de cobertura a los títulos
El RD 716/2009, de 24 de abril (RMH -EDL 2009/50186-), estableció los requisitos que deben cumplir los préstamos y créditos para ser considerados elegibles, esto es, aptos para servir de cobertura a las emisiones de bonos, cédulas o participaciones hipotecarias:
1.- Deberán estar garantizados con primera hipoteca sobre el pleno dominio, vigente, sin contradicción alguna y no sujeta a limitaciones por razón de inmatriculación o por tratarse de inscripciones practicadas al amparo del artículo 298 RH -EDL 1947/13-.
2.- El importe del crédito o préstamo no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en la que podrá alcanzar el 80%, o incluso hasta el 95%, siempre que el activo cuente con aval bancario prestado por una entidad diferente de la acreedora o se haya cubierto la diferencia entre el límite fijado y el 95% a través de un seguro de crédito.
3.- Habrán de estar garantizados por inmuebles sitos en España o dentro de la UE, cuando a juicio del Banco de España, dichas garantías sean de naturaleza y características equivalentes a las previstas en el RD -EDL 2009/50186-.
4.- Los bienes gravados deben de pertenecer en pleno dominio y en su totalidad al hipotecante.
5.- Se exigirá tasación previa de los bienes gravados con anterioridad a la emisión de los títulos.
6.- Debe concertarse un seguro de daños adecuado a la naturaleza de los mismos.
2.2 Tipos de emisiones hipotecarias
Los créditos elegibles son aquellos que sirven de garantía para la emisión de cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
Las cédulas hipotecarias son el instrumento de financiación más seguro para el inversor porque se asegura el cobro tanto de los cupones como del principal a través de la garantía que proporcionan todas las hipotecas inscritas a favor de la entidad emisora, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma, y con el límite de emisión del 80% de los capitales no amortizados de todos los préstamos y créditos de la entidad.
Por el contrario, los bonos hipotecarios tienen específicamente afectados en escritura pública aquellos préstamos y créditos que van a servir de garantía a la emisión y serán estos los únicos que responderán en caso de impago de algún cupón o del principal por parte del emisor, afectándoles el límite de emisión que supone que deba ser al menos un 2% inferior al valor actualizado de los préstamos y créditos hipotecarios afectos a la emisión.
Y también se podrá hacer participar a los terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de la cartera de una entidad bancaria (de las previstas en el artículo 2 LMH -EDL 1981/2223-) a través de las participaciones hipotecarias, pero con este último mecanismo, la doctrina (CARRASCO) ha considerado que se produce una verdadera cesión de la parte del crédito que se participe por lo que la entidad cedente traslada la totalidad del riesgo del crédito que se cede.
Por último, aquellos activos que no tienen garantizada la misma calidad porque no cumplen las condiciones para ser considerados elegibles, pueden ofrecerse a terceros (inversores cualificados) a través de los certificados de transmisión hipotecaria que supone la cesión de créditos como sucede en las participaciones, pero sin garantizar una calidad mínima. (CARRASCO).
En conclusión, tan solo las participaciones, como los certificados de transmisión hipotecaria, constituyen un mecanismo de cesión a los fondos de titulización hipotecaria.
III. REGULACIÓN
La primera regulación del proceso de titulización en nuestro ordenamiento jurídico se recogió en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, y en el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo -EDL 1982/8732-, que la desarrolla. Ambas normas crearon las figuras jurídicas de los títulos del mercado hipotecario, esto es, las cédulas, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias. En su origen la titulización conservaba los activos subyacentes dentro del balance y la propia entidad crediticia albergaba los riesgos inherentes a los préstamos hipotecarios concedidos.
A través del Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto, que modifica el RD 685/1982 -EDL 1982/8732-, y de la Ley 19/1992, de 7 de julio -EDL 1992/15966-, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, se permitió al emisor de los títulos excluir del balance contable los activos implicados en la titulización, de forma que se cedía la totalidad del riesgo asociado a los activos, y se autorizaba legalmente la creación de Fondos de Titulización Hipotecaria como patrimonios separados, integrados por las participaciones hipotecarias representativas de idénticos importes en valores emitidos para mantener un efecto neutro en el patrimonio neto del vehículo empleado en la titulización.
Con la Ley 19/1992, de 7 de julio -EDL 1992/15966-, se consolidó la regulación del proceso de titulización de créditos hipotecarios con un modelo de soporte fiduciario que consistía en la creación de sociedades gestoras que administran los fondos de titulización a los que se transfieren total o parcialmente los préstamos o créditos hipotecarios de la entidad prestamista para que emitan los correspondientes títulos valores suscritos por el Fondo de Titulización (FT) que los comercializará. Así, la entidad crediticia cedente convierte en líquido su crédito anticipadamente a su vencimiento, extrayéndolo de su balance contable en el porcentaje participado. Pero la ley exige que mantenga la administración de los créditos hipotecarios objeto de titulización y, en su caso, una titularidad parcial sobre los mismos. A su vez, el inversor puede adquirir un activo de riesgo razonable y de cierta rentabilidad.
En el caso de la titulización hipotecaria, el originador de la operación hipotecaria es el titular de los créditos o préstamos hipotecarios por lo que, en consecuencia, sólo podrán ser las entidades a que se refieren los artículos 1 y 2 la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, dado que sólo a ellas les está permitido emitir los títulos regulados por esta Ley.
El Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización -EDL 1998/43655-, permitió la titulización de otros activos distintos de los hipotecarios.
Mediante el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril -EDL 2009/50186-, se procedió al desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación el Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, y de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación del mercado hipotecario -EDL 1994/15452-, reemplazándose la regulación ofrecida por el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo -EDL 1982/8732-.
Por último, la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial -EDL 2015/52272-, modificó el régimen de regulación de las titulizaciones y unificó en una única categoría legal los denominados fondos de titulización de activos y fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente.
Por otra parte, y a tenor de la previsión contenida en el artículo 16.3 de la Ley 5/2015 -EDL 2015/52272-, podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad –y en el resto de registros en que corresponda- el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización, extendiéndose de esta manera su tratamiento privilegiado, toda vez que tal posibilidad implica una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral contenida en la legislación hipotecaria ( artículos 9 LH -EDL 1946/59- y 11 RH -EDL 1947/13-).
Las transmisiones de activos al Fondo de Titulización se formalizarán en documento contractual que acredite el negocio. Como estos carecen de personalidad jurídica, necesitan ser administrados y representados por terceros. Esta función la desarrollan las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, que el artículo 6 de la Ley 19/92 -EDL 1992/15966- y el artículo 12 del Real Decreto 926/98 -EDL 1998/43655- definen como “sociedades gestoras especializadas” en la gestión de aquéllos, “que tendrán en ésta su objeto exclusivo”. Las funciones de las sociedades gestoras incluyen la constitución del propio fondo, “la administración y representación legal de uno o más fondos” y, en calidad de gestor de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los fondos que administren y de los restantes acreedores ordinarios de los mismos”.
La creación de Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización “requerirá la autorización del Ministro de Economía, que se otorgará previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores”. Con posterioridad a su autorización, como requisito previo para el inicio de su actividad, “deberán inscribirse en el Registro Especial abierto al efecto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”. La Ley 19/92 -EDL 1992/15966- sujeta a las sociedades gestoras y los fondos de Titulización hipotecaria que se inscriban a la supervisión e inspección y, en su caso, sanción por la CNMV.
Las sociedades gestoras se regulan actualmente en la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de financiación empresarial -EDL 2015/52272-, que habrá de ser modificada para adaptarla al Reglamento (UE) núm. 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2017 -EDL 2017/329851-[1]. Ya se trabaja en un Borrador de Ley de modificación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, para adaptarla al Reglamento[2] .
No debemos olvidar que la DT 7ª de la Ley 5/2015 -EDL 2015/52272- establece un régimen transitorio de las titulizaciones[3] que permite que subsista la regulación de las titulizaciones hipotecarias anteriores a la entrada en vigor de la ley hasta su extinción.
IV. PROBLEMAS PROCESALES DE LA TITULIZACIÓN: LEGITIMACIÓN ACTIVA Y CESIÓN DE REMATE
1.- Legitimación activa
Según nos encontremos en un proceso de ejecución o declarativo, o incluso dentro de un procedimiento concursal, observaremos diferencias en el tratamiento procesal de la titulización que, en general, vienen referidos a conocer quién ostenta la legitimación activa, después de haberse producido la titulización total o parcial del activo, para el ejercicio de la demanda de reclamación del préstamo o de ejecución del título no judicial, así como a la posibilidad de cesión del remate por parte del ejecutante adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Y, en segundo lugar, a quién corresponde la legitimación pasiva cuando la acción se dirija contra los propietarios de créditos titulizados aportados al FT en solicitud de anulación de la titulización o, en su caso, en el ejercicio del hipotético derecho de retracto por créditos litigiosos en relación con los créditos titulizados.
La discrepancia entre las diferentes resoluciones judiciales se constata también en la doctrina científica y, en su exposición, habremos de partir de la crucial cuestión acerca de si la titulización produce una verdadera cesión de créditos, que determinará, en consecuencia, un cambio de legitimación activa o la correspondiente sucesión procesal en los procedimientos iniciados o continuados por el nuevo titular del crédito o préstamo que ha sido titulizado, y que no coincide con la titularidad registral (salvo que ya resulte aplicable el modificado artículo 9 LH -EDL 1946/59-). O incluso, aún cuando entendamos que efectivamente se produzca tal cesión, la pregunta debe concretarse en si podemos entender que su regulación legal sigue estableciendo una legitimación extraordinaria de la entidad emisora como reflejo del mecanismo del negocio fiduciario que existe en toda titulización.
Por tanto ¿supone la titulización propiamente una cesión de créditos en el sentido tradicional regulado en el Código Civil -EDL 1889/1- o tan solo la aportación de activos a fondos de titulización como cumplimiento del negocio fiduciario subyacente, sometida a su propio régimen legal? Si la respuesta a esta pregunta supone que no se produce una cesión de créditos formal al Fondo de Titulización, resulta claro que la entidad cedente conservará la legitimación activa y pasiva de los procesos que tengan por objeto el préstamo o crédito hipotecario, con independencia de la titularidad registral, y que a ella corresponderá la cesión del remate en las ejecuciones hipotecarias.
El punto de partida que tomaremos para abordar la cuestión planteada será el de conocer si la técnica financiera de la titulización de créditos, tal como se regula en nuestro ordenamiento jurídico, es realmente una cesión de créditos, a la que, por tanto, corresponderían las mismas respuestas que daríamos a las cuestiones procesales que plantea, por ejemplo, una cesión individual o, incluso, la venta global de una cartera de créditos fallidos.
Así, si tenemos en cuenta que la titulización es un proceso financiero que consiste en transformar cualquier activo susceptible de generar una corriente de flujos (ingresos y pagos) en títulos o en valores negociables, deberíamos concluir que la titulización de los préstamos o créditos de una entidad bancaria o de crédito consistiría en su cesión, total o parcial, a un fondo de titulización hipotecaria (FTH), mediante la emisión de participaciones o certificados de transmisión hipotecaria. Pero, dado que el FTH no tiene personalidad jurídica propia, podríamos colegir que, en puridad, no supone una cesión de créditos stricto sensu. Sin embargo las reformas legales introducidas a través de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial -EDL 2015/52272-, en las que se propugna la solución consistente en que los FT puedan inscribir a su nombre los bienes afectos a las garantías y ser titulares de bienes y derechos, así como la personalidad jurídica de la sociedad gestora de los fondos, podrían llevarnos a considerar que nos hallamos indudablemente ante una verdadera cesión de créditos.
En mi opinión, la técnica de titulización contenida en la Ley del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223- excluye la cesión de créditos del artículo 1526 CC -EDL 1889/1- (en el mismo sentido BUSTO; MOYA; PÉREZ-PUJAZÓN; TRIGO SIERRA; MADRID) por tratarse de lo que podríamos llamar una cesión instrumental: su exclusiva finalidad es establecer un patrimonio separado que contenga los activos hipotecarios y los títulos valores sin que los activos salgan de la esfera de control patrimonial de la entidad crediticia, la única que puede emitir los títulos de conformidad con la regulación de la titulización, salvo en el supuesto de que se declare en concurso de acreedores. En ese caso se separaría la titularidad al cumplirse el supuesto que pretende prevenir la técnica de la titularización, esto es, proteger a los inversores en el caso de concurso de la entidad prestamista. El hecho de que generalmente las sociedades gestoras de los FT pertenezcan al grupo de empresas de la entidad emisora viene a confirmarlo.
Algunos autores han considerado que se trata de una cesión atípica, en la que la entidad de crédito originadora conserva la titularidad registral y la administración de los activos hipotecarios, pero que transmite al patrimonio separado, constituido para evitar el riesgo de insolvencia de la sociedad originadora de la titulización, los créditos hipotecarios a los solos efectos de emitir los correspondientes títulos valores que permitan a los inversores participar en el negocio de la entidad de crédito, sin que se conviertan realmente en titulares de los créditos titulizados. Todo ello sin perjuicio de la legitimación subsidiaria establecida en la ley para el caso de inactividad de la entidad originadora en su reclamación.
Esta conclusión deriva de la propia regulación de las participaciones hipotecarias en la que se determina que:
1º.- El prestamista que concedió el préstamo lo cederá total o parcialmente al fondo que, como patrimonio separado sin personalidad jurídica, procederá a la titulización mediante la emisión y comercialización de los títulos valores a través de la sociedad gestora autorizada. La cesión de los activos al fondo no es propiamente una cesión de créditos sino un instrumento legal que permite establecer un patrimonio separado que garantice los derechos de los inversores en caso de insolvencia de la entidad emisora.
2º.-El acreedor hipotecario emisor no tiene obligación legal de comunicar la titulización a los deudores hipotecarios y puede mantener su titularidad registral de los activos.
3º.- La entidad acreedora originaria conserva las facultades de custodia y de administración de los créditos y préstamos titulizados. En consecuencia, es esta entidad de crédito la que ésta obligada a realizar los actos necesarios para la efectividad y buen fin del crédito.
En los supuestos de incumplimiento del crédito o del préstamo titulizado, la LMH -EDL 1981/2223- y el RMH -EDL 2009/50186- atribuyen la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva a la entidad emisora, reservando al FT una legitimación subsidiaria, por subrogación, para el caso de concurrencia de determinados supuestos: falta de iniciativa de la entidad emisora o paralización del procedimiento de ejecución instado por ésta.
El referido art. 31 del RMH -EDL 2009/50186- recoge las facultades del partícipe y entre éstas se encuentra la de compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. El art. 15.IV LMH -EDL 1981/2223- establece que «el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución».
A su vez, el art. 31 del RMH -EDL 2009/50186-, como ya se ha señalado, para los casos en los que el incumplimiento del crédito objeto de titulización traiga causa de la falta de pago imputable al deudor, atribuye al fondo las siguientes facultades: 1ª) Compeler a la entidad emisora para que inicie la ejecución hipotecaria frente al deudor incumplido. 2ª) Concurrir con la emisora al proceso de ejecución y en igualdad de derechos con ésta, personándose, a estos efectos, en cualquier procedimiento de ejecución instado por el fondo y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito objeto de ejecución. 3ª) En el caso de que la entidad emisora no inicie el procedimiento judicial dentro los sesenta días hábiles contados desde la fecha de la diligencia notarial de requerimiento de pago de la deuda, el fondo podrá ejercitar «por subrogación» la acción ejecutiva frente al deudor, tanto por el principal adeudado, como por los intereses. 4ª) En el caso de paralización del procedimiento de ejecución por la entidad emisora, puede subrogarse en la posición de ésta y continuar el procedimiento.
A diferencia de otros países europeos en los que los vehículos de titulización suelen tener forma societaria con propósito especial (SPV), en España se utilizan los fondos de titulización como patrimonios separados cuya gestión corresponde a la sociedad gestora creada a tal fin. Así, su naturaleza jurídica radica en ser un instrumento financiero a la vez que un instrumento de inversión que, a través del modelo de negocio fiduciario, participa de la actividad propiamente bancaria de los préstamos hipotecarios.
Sin embargo, ni la doctrina ni las resoluciones judiciales se muestran totalmente conformes con la delimitación entre la titulización de la cartera de préstamos y créditos de una entidad financiera y la verdadera cesión crediticia, que lleva a que algunos autores y órganos judiciales consideren, a la postre, que la aportación de los activos al FTH no deja de ser una cesión de créditos propiamente dicha.
Conviene recordar que el propio artículo 15 LMH -EDL 1981/2223- menciona expresamente la existencia de una cesión crediticia al decir que “la parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales de riesgo.”
Y la Exposición de Motivos del RD 716/2009, de 24 de abril -EDL 2009/50186-, expresamente señala que “queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte de crédito hipotecario que se participa. Le entidad de crédito que emite las participaciones traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede.”
Además, el artículo 15 in fine LMH -EDL 1981/2223- avala el argumento de que el crédito hipotecario sale del patrimonio de la entidad emisora porque, en caso de que sea declarada en concurso de acreedores, el titular de la participación gozará de derecho absoluto de separación.
Por este motivo existe una incipiente corriente judicial que considera que si la cesión es total (el supuesto más frecuente en la práctica), la legitimación ordinaria para las acciones que derivan del crédito hipotecario corresponde al FTH, porque la entidad emisora es una cedente sin legitimación, a no ser que la Ley le otorgue una legitimación extraordinaria. Así, algunas resoluciones judiciales sostienen que el banco cedente ostenta legitimación extraordinaria en el procedimiento hipotecario, pero, por el contrario, que carece de ella en el proceso de ejecución posterior iniciado ex artículo 579 LEC -EDL 2000/77463-, dado que una vez agotada la acción hipotecaria, ninguna norma le confiere legitimación para la incoación de una ejecución ordinaria con fundamento en un derecho ya cedido totalmente.
Tratamiento de la legitimación activa en los procedimientos hipotecarios
La SAP Girona (1ª) núm. 47/2019 de 30 de enero -EDJ 2019/504159-, con cita de AAP Tarragona de 17.09.2015 -EDJ 2015/199240-, AAP Barcelona de 03.02.2016 -EDJ 2016/30102- y AAP Girona de 21.06.2018 -EDJ 2018/535393-, expone claramente el problema y opta por considerar que la entidad titular del préstamo o crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos legalmente previstos. Y concluye que toda la operativa de la titulización, por compleja que parezca, no implica un cambio de titularidad de la operación.
En ella -EDJ 2019/504159- se indica, en relación con la legitimación activa de la entidad prestamista, que “es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.”
En el mismo sentido se han pronunciado los autos de la AP de Tarragona de 17 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/199240-; AP de Barcelona de 3 de febrero de 2016 -EDJ 2016/30102-; AP de Girona de 21 de junio de 2018 -EDJ 2018/535393-; AP Asturias de 18 de enero de 2017; AP Valladolid de 9 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/296232-; AP Asturias (7ª) 25.01.2017 -EDJ 2017/13135-; AP Barcelona (11ª) 10.11.16 -EDJ 2016/274546-.
Por su parte, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 12 de abril de 2016, concluye que la cedente ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria toda vez que el Fondo de Titulización de Activos cesionario “no ostenta legitimación por carecer por completo de personalidad y por ende capacidad para ser parte conforme al artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, no estando incluido ni en el supuesto del apartado 4º de tal precepto legal (pues la carencia de titular no es transitoria) ni en el caso del artículo 5 pues la ley no le reconoce capacidad para ser parte, sino todo lo contrario, le niega de forma clara y rotunda toda capacidad, por así fijarlo el artículo 1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo -EDL 1998/43655-, regulador precisamente de los Fondos de Titulización de Activos aplicable por razones temporales”, y que “la Sociedad Gestora … no tiene otorgado por ley, tampoco en la escritura de constitución del Fondo…, la facultad de entablar las acciones correspondientes para reclamar frente a los deudores de los préstamos hipotecarios, pues no tiene asignada la gestión ni la administración de los préstamos hipotecarios objeto de certificación …”, resultando que la “entidad prestamista tiene por ley (también por contrato en el caso presente) otorgada la administración y gestión de los préstamos hipotecarios objeto de certificación de transmisión; pues el artículo 2-2 apartado b-último párrafo del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, establece: “En cualquier caso, el cedente conservará la administración y cesión del crédito cedido, salvo pacto en contrario”. Es más, al momento de constituirse este Fondo …, y dada esa redacción legal, no se dispuso nada en contrario a la norma legal general, al contrario, reforzaron tal encomienda a la entidad bancaria, más si cabe, al facultarle para la reclamación ejecutiva de los préstamos hipotecarios por impago de los deudores” (FD 3º) .
En la doctrina, son de la misma opinión, entre otros MARTINEZ ESCRIBANO y BUSTO LAGO[4], quien llega a las siguientes conclusiones:
1ª) En los supuestos de titulización de créditos o préstamos con garantía hipotecaria, la entidad emisora de las participaciones hipotecarias conserva las facultades de administración y de custodia del crédito hipotecario, quedando obligado a realizar los actos necesarios para su efectividad, así como a abonar a los partícipes el porcentaje que les corresponda de lo percibido del deudor, tanto por capital, como por intereses en los términos en los que se haya pactado en la emisión.
2ª) En el caso de que el crédito hipotecario primario no sea abonado por el deudor llegado su vencimiento, el partícipe no tiene acción directa contra el emisor, compensándose esta falta de acción contra el emisor, mediante la concesión al titular de la participación de la facultad de concurrir, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en el procedimiento de ejecución que se siga contra el deudor incumplidor, cobrando a prorrata de sus respectivas participaciones en la operación.
3ª) La entidad acreedora originadora tiene legitimación activa para interponer la acción ejecutiva hipotecaria contra el deudor hipotecario en el caso de impago o de incumplimiento del crédito o del préstamo con garantía hipotecaria objeto de titulización, como así resulta de las normas reguladoras del mercado hipotecario. En efecto, en los supuestos de incumplimiento del crédito o del préstamo titulizado, la LMH (art. 15.IV -EDL 1981/2223-) y el RMH (arts. 30 y 31-EDL 2009/50186-) atribuyen la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva a la entidad emisora, reservando al fondo una legitimación subsidiaria, por subrogación, para el caso de concurrencia de determinados supuestos: falta de iniciativa tempestiva de la entidad emisora o paralización del procedimiento de ejecución instado por ésta.
Sin embargo mantienen la posición contraria otros autores como CASTILLO MARTÍNEZ y ACHÓN BRUÑÉN[5].
Esta última rebate la tesis sostenida por las resoluciones que se acaban de citar y subraya que “el argumento esgrimido por algunas resoluciones, a las que con anterioridad nos hemos referido, que consideran que la entidad emisora es la única legitimada en el procedimiento hipotecario, porque no se produce una auténtica cesión del crédito, quiebra ex deffinitione, pues el art. 15 de la LMH -EDL 1981/2223- menciona expresamente la existencia de una cesión: «La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo» y en el mismo sentido en la Exposición de Motivos del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril -EDL 2009/50186-, se dispone que «Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa. La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede». Esta norma se separa a este respecto del desarrollo reglamentario inicial (Real Decreto 685/1982 -EDL 1982/8732-), en cuyo art. 61.3 II se disponía: «el emisor conservará la titularidad del crédito participado».
Avala también el argumento de que el crédito hipotecario sale del patrimonio de la entidad emisora el hecho de que en caso de concurso de ésta, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación (art. 15 in fine de la LMH -EDL 1981/2223-).
En el mismo sentido se pronuncian las siguientes resoluciones judiciales que sostienen la falta de legitimación activa de la entidad prestamista:
Autos del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada de 6 de marzo de 2015 -EDJ 2015/33802-; Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona de 20 de enero de 2016 -EDJ 2016/20118-; Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón de 13 de abril de 2016 -EDJ 2016/102943-; del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm de 10 de junio de 2016; del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moncada de 15 de junio de 2016; Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villajoyosa de 11 de julio de 2016; Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Herrera del Duque de 6 de julio de 2016; SAP de Castellón (3ª) de 18 de octubre de 2017.
La SAP de Castellón (3ª) de 17 de octubre de 2018 concluye respecto del problema de la legitimación tras el proceso de titulización que, tras las reformas del art. 9 LH -EDL 1946/59- y del art. 16.3 Ley 5/2015 -EDL 2015/52272-, que permiten la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes y derechos pertenecientes a los fondos de titulización, corresponde la legitimación activa a la sociedad gestora del fondo.
Sin embargo, tras la lectura de las resoluciones judiciales que sostienen las opiniones contrapuestas, coincido con la opinión de MARTÍNEZ ESCRIBANO[6], que mantiene que en la ejecución de los créditos hipotecarios participados la alegación de la falta de legitimación activa formulada por el deudor en su oposición no puede prosperar por las siguientes razones:
“1.- No se trata de una mera cesión de créditos, sino de una forma de titulización que permite transmitir de un modo especial parte o todo el crédito sin los requisitos de escritura e inscripción que tan negativamente juegan en la circulación de créditos hipotecarios, sobre todo por los costes fiscales.
2.- La regulación legal y reglamentaria específicamente reconocen la legitimación del emisor, por lo que el contenido de la Exposición de Motivos de una norma reglamentaria no parece que deba imponerse sobre preceptos concretos.
3.- El supuesto habitual es la emisión de participaciones de circulación restringida que no acceden al Registro de la Propiedad, lo que aleja esta figura de la cesión de créditos correspondiendo al emisor la titularidad registral y por tanto la titularidad formal a efectos de la ejecución hipotecaria.”
En mi opinión, la titulización de créditos no implica en ningún caso, ni en el supuesto de titulización total de los préstamos o créditos hipotecarios, la pérdida de la legitimación activa de la entidad que mantiene la titularidad registral porque, aunque la operación jurídica-financiera de titulización suponga una cesión de créditos del emisor al fondo de titulización, su regulación jurídica implica un negocio fiduciario en el que no se corresponde la titularidad real y formal del activo, de manera que su régimen jurídico se contiene en la LMH -EDL 1981/2223-, diferenciada de la regulación de la cesión de créditos contenida en el Código Civil -EDL 1889/1-.
Así, conforme a su regulación legal, conserva la legitimación activa en consonancia con la titularidad registral (aun cuando tras la reforma legal de la LH -EDL 1946/59- es posible la inscripción a favor del Fondo). Y a pesar de que los activos hayan salido de su patrimonio, el régimen especial implica que los gestione como si continuase siendo su titular por la disociación entre titularidad real y formal, circunstancia que exige la expresa dicción del artículo 15 LMH -EDL 1981/2223- para indicar, que pese a la titularidad formal de la emisora en el registro, en el caso de concurso de esta, los titulares de las participaciones podrán solicitar el derecho de separación.
Esta previsión es indispensable para garantizar la inversión de los partícipes, en caso de insolvencia del emisor, pero es precisamente una excepción a la titularidad formal que conserva la entidad financiera, justificada porque su insolvencia puede perjudicar a los inversores, de forma que, solo en el caso de concurso, a través del ejercicio del derecho de separación, se revelará el negocio fiduciario mediante la reunión de la titularidad formal y real en el cesionario del crédito. El derecho de separación ante la insolvencia de la cedente demuestra que la opción legislativa española para la titulización se fundamenta en el negocio fiduciario de transmisión simulada del crédito.
Por último y, como efecto reflejo, la entidad emisora conserva la legitimación pasiva frente a las demandas de los deudores dirigidas a obtener la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, usurarias o la del propio contrato.
2.- Cesión de remate
El art. 647.3 de la LEC -EDL 2000/77463-, tras la reforma de 2009 -EDL 2009/238889-, después de establecer, en su inciso primero, que sólo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero, seña que «la cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario Judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos previstos, la adjudicación del bien o bienes subastados».
En el supuesto de titulización, a través de la cesión de remate, la entidad prestamista emisora, que ha resultado adjudicataria del bien gravado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, da cumplimiento a la fiducia propia del proceso de titulización, de forma que la titularidad formal que siempre ha conservado la acreedora hipotecaria la transmite al FT. De este modo, el precio de la cesión de remate debe considerarse que ya fue incluido en el pago que el FT realizó, en el momento de la titulización, por los activos hipotecarios.
En la práctica forense, a tenor del artículo citado, el LAJ suele exigir la prueba documental de la cesión y su precio al FT en el momento de la cesión de remate, y surge, por tanto, el planteamiento de la cuestión de la legitimación activa de la entidad prestamista emisora de las participaciones en la propia ejecución hipotecaria. Así, algunos órganos judiciales declaran la nulidad de actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria porque consideran que la entidad ejecutante carece de legitimación.
Sin embargo, en el auto de 7 de junio de 2016 del JPI de Barcelona, con cita de las conclusiones del Seminario celebrado conjuntamente por el Colegio de Registradores de la Propiedad de Cataluña y los Letrados de la Administración de Justicia de los Juzgados de Barcelona en fecha 9 de marzo de 2016, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los FT y su regulación, se indica que la cesión del remate al FT pretende cumplir con las obligaciones del banco emisor que conservó una titularidad “residual” sobre el crédito hipotecario, integrado por las facultades de “custodia” y “administración” y la obligación de hacer todo lo necesario para el “buen fin” de dicho crédito. Esto supone que esa titularidad residual es una suerte de “titularidad fiduciaria” sometida al régimen especial previsto en la LMH -EDL 1981/2223- y en el RMH, que en caso de que dé lugar a una ejecución sin postor y con adjudicación al ejecutante, implica la obligación de trasladar formalmente la titularidad sobre el bien ejecutado al fondo titular de las participaciones. Sería la traducción de la previsión del art. 31 RMH -EDL 2009/50186- para el caso de ejecución con postor y precio de remate, en cuyo caso el fondo tiene derecho a “participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado”. Este derecho de “participación” debe reconocerse igualmente cuando la subasta queda desierta y se adjudica la finca al ejecutante. Por tanto, la “cesión de remate” debería hacerse a título de cumplimiento de las obligaciones del banco acreedor/emisor como fiduciario del crédito hipotecario».
También las conclusiones de los magistrados de lo civil de Barcelona de 15 de julio de 2016 concluyen que resulta ajustada a derecho la cesión del remate por el ejecutante adjudicatario al FTH en el procedimiento de ejecución hipotecaria: es la forma en que el banco cumple su obligación fiduciaria (de abonar al FTH su participación en el crédito una vez realizado el bien hipotecado) o el equivalente a la participación en el precio de remate del 31 RH -EDL 1947/13-.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
La titulización es una técnica compleja que, como instrumento financiero, a través de la figura de la fiducia, permite la participación en el negocio propiamente bancario de los préstamos hipotecarios mediante la comercialización de títulos valores en el mercado secundario.
Su regulación jurídica la configura como una institución jurídica distinta de la cesión de créditos prevista en el Código Civil -EDL 1889/1-, aunque implique dicha cesión, total o parcial, de créditos, como mecanismo de un negocio fiduciario, entre la entidad prestamista o crediticia emisora, el patrimonio separado que detenta los créditos o préstamos hipotecarios objeto de titulización y emite los títulos-valores a través de su sociedad gestora, y los partícipes que adquieren dichos títulos.
Es importante destacar que la sociedad gestora tiene por finalidad exclusiva la gestión de los títulos emitidos. Así lo expresa el artículo 6 de la Ley 19/92 -EDL 1992/15966- y el artículo 12 del Real Decreto 926/98 -EDL 1998/43655- que las definen como “sociedades gestoras especializadas” en la gestión de aquellos, “que tendrán en ésta su objeto exclusivo”. Y se reitera en el artículo 25 de la Ley 5/2015 -EDL 2015/52272-, para los que se constituyan con posterioridad a su entrada en vigor, con remisión a Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito -EDL 2012/234482-.
La exclusividad del objeto social de la entidad gestora no viene sino a confirmar el negocio fiduciario entre la entidad prestamista o crediticia y la titularidad por la entidad gestora de los activos cedidos, con la finalidad de garantizar, como patrimonio separado, tales activos para los supuestos de insolvencia de la prestamista. Por ello el artículo 15 LMH -EDL 1981/2223- permite el derecho de separación en caso de concurso (en caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10 LMH, esto es, en caso de fraude, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación).
Y por ello también debemos concluir que la cesión de la titularidad de los activos no se produce realmente fuera del negocio fiduciario de garantía, que es la técnica escogida por nuestro ordenamiento jurídico para la titulización. Generalmente, la sociedad gestora del fondo es una sociedad del grupo al que pertenece la sociedad emisora, demostrando una vez más que solo es una sociedad instrumental requerida por la ley para acometer el proceso de titulización.
En la práctica forense se ha producido una falsa equiparación de la venta de activos financieros a fondos buitres con la titulización de los fondos. Mientras que con la primera hay una verdadera cesión de la titularidad de los créditos de la entidad prestamista o crediticia a los fondos oportunistas, y por tanto, la entidad cedente ha perdido su legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo o su ejecución, en el caso de titulización, la cesión del crédito constituye una fiducia en garantía, que evita la verdadera cesión del crédito y, por tanto, su titularidad se conserva por la entidad prestamista. Así, a los solos efectos de garantizar la inversión a los partícipes, se establece una cesión fiduciaria de los activos hipotecarios al fondo de titulización con el fin de evitar que la insolvencia de la prestamista afecte a los partícipes, pero aquella no pierde su legitimación en cuanto es la emisora de la titulación y la ley le atribuye su gestión.
BIBLIOGRAFÍA
- ACHÓN BRUÑÉN, M., Problemas de legitimación activa en el procedimiento hipotecario (titulizaciones, cesiones de créditos sin reflejo registral, “retracto del crédito cedido).
- BUSTO LAGO, J.M., Titulización y cesión de créditos hipotecarios: consecuencias en la legitimación activa en el proceso de ejecución hipotecaria.
- CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E. y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tratado de los derechos de garantía.
- CASTILLO MARTÍNEZ; C.C., Nuevas fórmulas de cesión crediticia y legitimación activa en el procedimiento ejecutivo especial sobre bienes hipotecados.
- LÓPEZ JIMÉNEZ, J.M., La cesión y titulización del crédito hipotecario.
- GARCÍA RODRÍGUEZ, M.H., La vivienda. Cesión de créditos hipotecarios y titulizaciones. El retracto de créditos litigiosos.
- MADRID PRADO, A., Nueva regulación de la titulación en la Ley 5/2015.
- MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., Cesión y titulización de créditos hipotecarios.
- MOYA FERNÁNDEZ, A; PÉREZ PUJAZÓN, E; TRIGO SERRA, E., Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto de créditos litigiosos y titulización.
[1] Reglamento (UE) núm. 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017 -EDL 2017/329851-, por el que se establece un marco general para la titulización y se crea un marco específico para la titulización simple, transparente y normalizada, y por el que se modifican las Directivas 2009/65/CE, 2009/138/CE y 2011/61/UE y los Reglamentos (CE) 1060/2009 y (UE) 648/201.
[2] La existencia de un marco armonizado en la Unión Europea hace el entorno más competitivo, por lo que es aconsejable una revisión del procedimiento de constitución y autorización de los fondos para garantizar su agilidad sin poner en riesgo la estabilidad financiera o la protección del inversor.
[3] «1. Los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se hubiesen constituido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley -EDL 2015/52272- continuarán rigiéndose hasta su extinción por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución, con la excepción de las normas de transparencia de los artículos 34 y 36, que serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 que será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley. 2. Asimismo, los Fondos de Titulización Hipotecaria y los Fondos de Titulización de Activos que se encuentren en proceso de aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se constituyan en los dos meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley podrán regirse, hasta su extinción, por las disposiciones aplicables con anterioridad a su entrada en vigor. No obstante, las normas de transparencia de los artículos 34 y 36 serán de inmediata aplicación a la entrada en vigor de esta Ley y el artículo 35 será de aplicación a los informes anuales e informes trimestrales que se publiquen transcurridos doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley.»
[4] Titulización y cesión de créditos hipotecarios: consecuencias en la legitimación activa en el proceso de ejecución hipotecaria- Busto Lago.
[5] Problemas de legitimación activa en el procedimiento hipotecario (titulizaciones, cesiones de créditos sin reflejo registral, «retracto» del crédito cedido)- Achón Bruñen.
[6] Cesión y titulización de créditos hipotecarios.- Martínez Escribano, Celia.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de noviembre de 2019.
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