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Cambio del paradigma de la guarda de hecho

La autoridad competente para el nombramiento del defensor judicial en la provisión de medidas de apoyo

Tribuna
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La regulación del defensor judicial se encuentra en el Capítulo V del Título XI del Código Civil, se refiere al defensor judicial de la persona con discapacidad y comprende los arts. 295 a 298, relativos el art. 295 a los supuestos en que será aplicable y los arts. 296 a 298 a su ejercicio.

El procedimiento por el que se designa defensor está previsto en la ley 15/2015, arts. 27 a 32, previsto, conjuntamente, para menores y personas con discapacidad. Ello hay que ponerlo en relación con el art. 295 del Código Civil que establece en qué casos será necesario nombrar un defensor judicial.

Con la entrada en vigor de la ley 8/21, de 2 de junio, se ha producido la modificación del art. 300 del Cc que en su antigua redacción disponía que “En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo”. Ahora el artículo 300 se ha dispuesto como principio general el de la inscripción registral de las medidas de apoyo.

Es decir, la modificación ha supuesto una derogación tácita de la remisión al expediente de jurisdicción para el nombramiento del defensor judicial. A ello hay que añadir los motivos para el nombramiento del defensor judicial que según el art 295 Cc será nombrado por la autoridad judicial[1]. Ahora cabe preguntarse qué es autoridad judicial, pues mientras que el legislador hacía mención expresa a la remisión del expediente de jurisdicción voluntaria, en donde el Letrado de la Administración de Justicia es el competente para su nombramiento, ahora esa remisión ha desaparecido. Podría entenderse que en la provisión de medidas aún corresponde al LAJ la designación del defensor judicial en virtud del procedimiento contencioso de adopción de medidas de apoyo judiciales, cuando en la provisión de medidas de apoyo no se haya podido acordar por la oposición de la persona con discapacidad o de un pariente. Pero hay que hacer referencia a que el motivo de la designación del defensor judicial en el procedimiento contencioso es porque el legislador considera que al haber oposición en la provisión es necesario que la persona con discapacidad que no pueda hacerlo por sí mismo esté asistida por un defensor judicial, sin entrar a ninguna valoración y sin que el defensor judicial designado tenga más finalidad que la de representar a la persona con discapacidad en juicio[2], sin especificar ninguna función.

El defensor judicial es una medida de apoyo de carácter temporal y causal, es nombrado por la autoridad judicial[3] por las causas establecidas por el art 295 del Cc que responden según D. Ignacio Sancho Gargallo[4] en quien debiera prestar el apoyo no está en condiciones de hacerlo (primera causa) o se encuentra afectado por un conflicto de intereses con la persona con discapacidad (segunda causa) y, también, mientras se tramita la excusa que hubiera invocado (tercera causa). La causa 4 del art 295 del Cc[5] y la que se refiere expresamente a la provisión de medidas de apoyo parece ser entendida como una medida cautelar, en donde la autoridad judicial, entendemos que será el juez, quien considere que es conveniente el nombramiento de la medida de apoyo en relación a la administración del patrimonio de la persona.

La causa quinta está establecida como una cláusula abierta, en donde deja abierta la interpretación de cuándo es necesario acordar una medida de carácter ocasional.

Después de haber visto lo que ha supuesto la derogación de la antigua redacción del art 300 del Cc y la remisión a la autoridad judicial, que en su causa cuarta parece más claro  debe ser adoptada como una medida cautelar la cual, en todo caso, sería necesaria una valoración del juez, cabe preguntarnos qué pasa con el aspecto procedimental necesario para nombramiento de un defensor judicial, es decir el expediente de jurisdicción voluntaria referido a la habilitación para comparecer y del nombramiento del defensor judicial, que está regulado por art 27.1 de la LJV y que se aplica para nombramiento del defensor judicial y en el art 30.2 que establece que será nombrado el defensor judicial por el Secretario Judicial ( actualmente Letrado de la Administración de Justicia).

Aquí entramos en el quid de la cuestión, si entendemos que el único cauce procedimental para el nombramiento del defensor judicial es el regulado en la Jurisdicción Voluntaria que da la competencia al Letrado de la Administración de Justicia para el nombramiento del defensor judicial, debería entenderse que la remisión que hace el Cc a la autoridad judicial es también al Letrado de la Administración de Justicia. Además, el art 283[6] del Cc dice que cuando quien preste el apoyo esté impedido de forma transitoria para el desempeño de su función, el Letrado de la Administración nombrará un defensor judicial, por lo tanto, parece ser que para la causa primera del art. 295 la autoridad judicial para nombrar un defensor judicial es un Letrado de la Administración. Entender que el Letrado de la Administración es autoridad judicial y es competente para valorar las causas del art 295 supondría contradecir lo dispuesto por el Tribunal Constitucional[7] en donde ya dispuso que las resoluciones de los Letrados de la Administración de justicia no son resoluciones de carácter jurisdiccional y si las resoluciones de los Letrados de la Administración ponen fin al procedimiento siempre podrían ser revisables, a través del correspondiente recurso.

Entonces si entendemos esta postura de que los Letrados de la Administración de Justicia son autoridad judicial, ¿deberían tener los mismos derechos y obligaciones que los jueces y magistrados?, o por el contrario ¿habría que entender que sólo en determinadas causas como la cuarta del 295, se debería interpretar como una medida cautelar y por ende ser objeto de resolución por el juez y así comprender por qué el legislador ha derogado tácitamente el anterior art 300 del Cc? Si es así, entonces cabe cuestionarse qué pasa con las demás causas, por ejemplo, si debería el LAJ valorar cuándo hay conflicto de intereses.

Esta falta de concreción en la regulación, a mi entender se ha realizado de forma voluntaria, dejando a la libre interpretación de cada órgano qué debe entenderse como autoridad judicial, sin que el legislador haya querido fijarlo con claridad, puesto que ello supondría entender que los Letrados de las Administración son una figura jurisdiccional.

 

CAMBIO DEL PARADIGMA DE LA GUARDA DE HECHO.

El art 250 la define como una medida de carácter informal, y se podría definir de forma somera, como la persona que asiste diariamente a la persona con discapacidad. Con la regulación establecida en la ley 8/21, de 2 de junio se ha priorizado la guarda de hecho frente a las demás medidas de apoyo, exceptuando aquellas que la propia persona con discapacidad decida.

Dicha preminencia la podemos encontrar en él artículo 269 Cc. En él se establece que la constitución judicial de la curatela procederá “cuando no haya otra medida de apoyo suficiente”. De tal manera, que la curatela no podrá ser adoptada si hay una guarda de hecho que esté funcionando de manera suficiente para cubrir las necesidades de la persona con discapacidad. En conclusión, no cabrá nombrar un curador si existe un guardador de hecho y éste asistiera correctamente a la persona con discapacidad.

¿Cuándo parece tornarse insuficiente la guarda de hecho para tener la necesidad de nombrar un curador o un defensor judicial?  La respuesta parece que debiera ser cuando sea necesaria alguna medida administrativa, que suponga la representación del discapaz, ya sea gestión bancaría o de patrimonio. ¿Entonces debería nombrarse un curador representativo siempre que sea necesario un acto de gestión del patrimonio?, pues parece que no es así como lo ha querido el legislador. El artículo 264 del Cc[8]  prevé que el guardador deba recabar autorización judicial para los actos representativos (art. 287 del Cc referidos a la curatela representativa), a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que necesariamente deberá ser oída la persona con discapacidad. La concesión de la autorización necesariamente requerirá una valoración por el juez de la situación de la guarda de hecho y por lo tanto una cierta validación de la misma existencia de la guarda de hecho.

Después de haber analizado la preferencia de la guarda de hecho cabe preguntarnos qué ocurre en la práctica forense diaria en los juzgados. La medida de apoyo estrella que se solicita, por norma general, en los expedientes de jurisdicción voluntaria es curatela representativa, normalmente las personas con discapacidad, objeto de la entrevista por parte del juez, son personas con Alzheimer o con alguna patología que hace inexistente poder valorar judicialmente la capacidad volitiva o la decisión de estas; por ende, el solicitante pide como medida el curador representativo para así poder gestionar y asistir a nivel personal y patrimonial a la persona. ¿Pero eso es verdaderamente lo que ha querido el legislador con ley 8/21? En este caso habría que considerar que las solicitudes se realizan desde un punto de vista erróneo. En el momento en que la persona con discapacidad  tiene asistencia de carácter familiar  e incluso cuando dicha asistencia se realiza por un centro, sea una residencia o centro especifico, ya no entraría la posibilidad de designar a un curador representativo sino que lo conveniente sería que se nombrara de carácter formal al guardador de hecho, el cual si necesitase realizar alguna actuación de carácter representativo debería instar el correspondiente expediente de guarda de hecho e incluso en el propio nombramiento solicitar de forma subsidiaria que en la designación se autorice los actos que estimase conveniente el solicitante. Es una de las novedades más importantes de la ley 8/21 de 2 de junio, como dice Dª. María del Mar Heras Hernández[9] “La atribución de funciones de representación dota de cobertura legal a aquellas intervenciones puntuales que necesita la persona, mitigando la inseguridad jurídica que se genera entre quienes contratan con el guardador, evitándose acudir al expediente de provisión de apoyos, como hasta ahora se venía haciendo con la modificación judicial de la capacidad cuando se necesitaba vender un inmueble perteneciente a la persona que recibía este tipo de apoyo”.

Por último, sería conveniente el nombramiento del curador representativo en algunos casos, pues en mi opinión dicha medida de apoyo, que es de carácter excepcional, estaría relegada a aquellas personas con discapacidad que no tuvieran ningún familiar que pudiera prestar dicha asistencia y no se pudiera saber cuál es su voluntad de ninguna manera. Normalmente serían expedientes instados por el Ministerio Fiscal cuando los servicios sociales de las correspondientes entidades lo hubieran puesto en comunicación

 

BIBLIOGRAFIA.

 

 [1] “Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella”.

[2] Art 758 “ Una vez notificada la demanda por medio de remisión o entrega, o por edictos cuando la persona interesada no hubiera podido ser notificada personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la demanda la persona interesada no compareciera ante el Juzgado con su propia defensa y representación, el letrado de la Administración de Justicia procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor del procedimiento. A continuación, se le dará al defensor judicial un nuevo plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera procedente”.

[3] Art.295 del Cc último párrafo “una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella”.

[4] Sancho Gargallo, Ignacio; Magistrado del Tribunal Supremo; Libro “ El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio”  editorial Tirant lo Blanch, pág. 76.

[5] “Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial”.

[6] Cuando quien desempeñe la curatela esté impedido de modo transitorio para actuar en un caso concreto, o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, el letrado de la Administración de Justicia nombrará un defensor judicial que lo sustituya. Para este nombramiento se oirá a la persona que precise el apoyo y se respetará su voluntad, deseos y preferencias.

[7] STC 15/2020, de 28 de enero “ Esta distribución de funciones no elude poner de relieve el lugar preeminente que ocupa el juez o tribunal, como titular de la potestad jurisdiccional, con respecto al que corresponde al letrado de la administración de justicia, como director de la oficina judicial, que sirve de apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales (art. 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ya que son los jueces y magistrados quienes ejercen en exclusiva la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). De ese modo, en última instancia, debe quedar garantizado que toda resolución del letrado de la administración de justicia en el proceso pueda ser sometida al control del juez o tribunal. Esto constituye una exigencia ineludible del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 CE, así como en los textos internacionales sobre derechos fundamentales y libertades ratificados por España (art. 10.2 CE). Por tanto, queda vedado que el legislador excluya de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los letrados de la administración de justicia, ya que entenderlo de otro modo supondría admitir la existencia de un sector inmune a la potestad jurisdiccional, lo que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva y conduce a privar al justiciable de su derecho a que la decisión procesal del letrado de la administración de justicia sea examinada y revisada por quien está investido de jurisdicción, esto es, por el juez o tribunal, lo que constituiría una patente violación del derecho a la tutela judicial efectiva”.

[8] Artículo 264.

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

[9] Heras Hernández, María del Mar, Profesora titular de derecho civil; Libro “ El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021 de 2 de junio”  editorial Tirant lo Blanch, pág. 425.