Con la reciente publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Directiva (UE) 2019/1937 –bajo el alambicado sobrenombre de “Protección de las personas que informe sobre las infracciones del Derecho de la Unión”- se culmina un proceso normativo en el seno de la Unión que ha gozado de una nada habitual comunión entre los actores políticos europeos.
Al margen de la mediatización acostumbrada con que se acogen esta clase de iniciativas comunitarias –dándose algunas voces que han localizado el sentido de la norma como un elemento de reacción frente a actitudes reprobables en las Administraciones Públicas, pudiendo acudirse como signo de ello a la predominante presencia de lo público en los Considerandos preliminares-, la presente ha despertado un estimable alud de comentarios de diversa índole.
De forma abrumadora, dichas apreciaciones optan por acentuar el amplio margen de afectación que instaura la norma, en principio con alcance a empresas de más de cincuenta trabajadores, siempre y cuando el legislador estatal no opte por modificar –necesariamente reducir- dicho umbral de plantilla para su aplicación, con base en la recurrente “Disposición final de trato más favorable”.
De igual modo, se ha achacado a los organismos promulgantes la existencia de recodos legislativos más apremiantes y de mayor urgencia. Sea como fuere, el cuerpo del texto deja a las claras su naturaleza –permítase la expresión- como esqueleto normativo que precisa de ser perfeccionado por la labor nacional para cobrar vida y sentido.
Si bien las Directivas por menudo resultan referencias de mínimos (lo cual se muestra acorde con la naturaleza con que describe esta figura supraestatal el artículo 288.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), en la normativa que nos ocupa los interrogantes resultan de una especial envergadura, lo cual habría de generar una cierta inquietud si atendemos a las implicaciones que pudieren albergar algunas de tales incógnitas sobre la calificación de las extinciones promovidas con arreglo a estos canales de denuncia.
Sin ánimo de profundizar en lo que alcanzaría a un monográfico, el incumplimiento de las pautas de confidencialidad y/o anonimato en la conformación de los canales entroncaría en la legislación nacional con el artículo 18 de la Constitución Española. En consecuencia, los elementos probatorios obtenidos por medio de estos canales, y declarados ilícitos por los Tribunales en atención a la vulneración de dicho precepto, serían susceptibles de comprometer la nulidad del despido.
Resultado de tal indeterminación, la norma compele a que los canales de denuncias garanticen la confidencialidad del denunciante, dejando al albur de la posterior decisión nacional el que dichos instrumentos posibiliten el anonimato. Lo cual se encuentra en armonía con el artículo 24 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos (LOPD).
Sin embargo, la protección al delator alcanza a aquel que ejerza la denuncia de un modo anónimo y posteriormente sea represaliado por ello, lo cual excede de las premisas contenidas en la LOPD. Se dota así de una garantía material –que no formal- a aquellos que opten por el anonimato y no la mera confidencialidad, propiciando de facto el que los empleados puedan acudir a canales de denuncias extraoficiales o alternativos.
Ello podría acarrear una importante mengua en el impacto real de la Directiva, que se vería desactivada en su novedad más sustancial –a saber, la obligación de constituir un canal de denuncias desde una perspectiva formal- por un exceso de garantismo, en cierta manera prescindible. Y es que esta protección surgida a resultas de una acción represora (por tanto, reactiva y no preventiva) se asemeja sobremanera a la ya consolidada y por todos conocida garantía de indemnidad.
Dicho de otro modo, si el operador jurídico nacional optase por la transposición de la Directiva sin instaurar la obligatoriedad del anonimato, tales denunciantes gozarían igualmente de la protección frente a eventuales represalias, pero sin las prerrogativas formales contenidas en la normativa europea (resulta ciertamente inimaginable dar cumplimiento a los derechos de seguimiento, en tanto el acuse de recibo periódico del estado de la denuncia precisa, al cabo, de un destinatario conocido e identificable).
El dilema está servicio, y no escapa al entendimiento de unas instancias europeas que han optado por un medio posicionamiento: el anonimato asegura con evidente solvencia al denunciante, favoreciendo sin embargo las delaciones malintencionadas y de finalidades ilegítimas.
En suma, el texto se limita a imponer la exigencia formal que conlleva la constitución del canal, y apenas esbozar algunas de sus notas y características, pero dejando un amplio margen de concreción a los Estados, que podrán hacer valer su más cercano conocimiento del tejido productivo para amoldar la norma a las características de los sujetos empresariales que lo conforman.
Lo cual empuja a aseverar, al menos en clave de provisionalidad, que la labor transpositiva del legislador estatal habrá de alcanzar a diversos cuerpos normativos. Al menos, precisarían de adaptaciones la mentada LOPD, o la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), a través de la introducción de un tipo específico, por significar únicamente las de mayor calado.
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