Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

Derecho transitorio en la discapacidad (Ley 8/2021)

Tribuna
Discapacidad_menor

 

SUMARIO:

Previo

I. Disposición transitoria primera. Privaciones de derechos actualmente existentes

II.  Disposición transitoria quinta. Revisión de las medidas ya acordadas

III.  Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad

IV.  Disposición transitoria tercera. Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos

V.  Disposición transitoria sexta. Procesos en tramitación


 

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Vigencia desde: 3-9-2021 (EDL 2021/18738).

Tras la entrada vigor de esta ley, es decir desde principios de septiembre de 2021, se ha generado cierta alarma entre:

a) los familiares de las personas con discapacidad que tienen ya fijada alguna media de apoyo o tienen en trámite el proceso, denominado con la legislación anterior “De Capacidad”, b) los profesionales que tienen en trámite esos procesos para fijar medidas de apoyo, u otros procesos que han iniciado los tutores (figura que desparece para los adultos con la ley 8/2021) y c) los órganos judiciales, por la avalancha de revisiones que se producirán en los próximos tres años, de sentencias ya dictadas, y como se debe actuar, en tanto en cuanto no se lleven a cabo dichas revisiones.

Pues si bien es cierto, que esta reforma da un vuelco casi de 360 º a la forma normalizada y habitual que teníamos los profesionales del derecho, cuando nos enfrentábamos a este tipo de procesos; ya el TS desde hace años nos viene advirtiendo de que las sentencias de capacidad, debían ser trajes a medida y por tanto se debía huir de la practica habitual de incapacidad total, o parcial para temas económicos o personales, procediendo a nombrar un tutor (que era la medida más limitativa de derechos y libertades del tutelado, hasta el punto de que se hablaba en algunos sectores doctrinales de la “muerte civil” de dicha persona), para pasar a realizarse demandas y sentencias en que se concretase y puntualice de forma detallada las esferas de la vida en que, esa persona con discapacidad, necesitaba apoyos, para proceder a fijar posteriormente, conforme a criterios de racionalidad, proporcionalidad y necesidad cada uno de ellos, estableciendo su alcance y quien debería ejercerlos (persona física o jurídica). Línea de actuación, que consolidó la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde mayo de 2008. Y si bien han pasado muchos años desde entonces, por fin esta ley 8/2021, parece que por fin, en el ámbito civil procede a acomodar nuestras normas procesales y sustantivas (Código Civil, Registro Civil, Ley de Jurisdicción Voluntaria, y la LEC…) a dicha Convención.

Lo primero que debemos tener presente y ser conscientes desde septiembre de este año, es que en estos procesos que iniciemos o que se están tramitando (sea en 1ª Instancia, apelación o casación), ya no podemos hablar de incapacidad, incapacitación, incapacitados, modificación de la capacidad, falta de capacidad total o parcial... Solo podemos y debemos hablar de personas con discapacidad, que conservan plenamente su capacidad. Lo único que sucede, es que por mor de la discapacidad que tienen, no pueden ejercer en plenitud sus derechos y cumplir sus obligaciones, por lo que precisan de determinados apoyos; al igual que le sucede a una persona con problemas visuales respecto de sus gafas o personas con problemas auditivos con sus audífonos. De ahí que ahora estemos ante procesos que debemos denominar “procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” arts. 756 y ss. de la LEC y arts. 42 bis y ss. de la LJV

Dicho esto, y entrando en las disposiciones transitorias de la ley 8/2021, vemos que:

I.- Disposición transitoria primera. Privaciones de derechos actualmente existentes

A partir de la entrada en vigor de la presente Ley las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.

Es decir toda decisión que se haya adoptado en una resolución judicial, auto o sentencia, privando de derechos a una persona por razón de su discapacidad queda sin efecto de forma automática.

Esto quiere decir que los términos que solían recogerse en las sentencias de capacidad comodeclaramos la falta de capacidad…” “declaramos la incapacidad, total o parcial…”, “modificamos la capacidad…” etc., quedan sin efectos automáticamente desde el 3 de septiembre de 2021. Por lo tanto, en principio, no sería necesario, en caso de apelación o casación, pedir que se deje sin efecto dicho pronunciamiento, aunque para mayor garantía, veo más recomendable que sí se solicite y se acuerde, como pronunciamiento revocatorio, en la sentencia que resuelve la apelación o casación; como así se aprecia en las recientes sentencias del TS sobre la materia. STS (civil pleno) de 8 septiembre de 2021 (EDJ 2021/686146).

Por lo tanto, quedan vacíos de contenido, de forma inmediata, por imperativo legal y sin necesidad de pronunciamiento judicial expreso, las limitaciones que se hubieran dispuesto sobre derecho de sufragio (cuestión ya resuelta por la L. G. Electoral), la prohibición o limitaciones para contraer matrimonio (se deberá acudir a la normativa de RC sobre pasos que debe dar el encargado del mismo cuando tiene dudas sobre la valides del consentimiento que puede dar uno de los contrayentes) o para testar. Aunque siendo consciente de la realidad y discusiones doctrinales y jurisprudencias sobre la interpretación y aplicación de esta Disp., para evitar problemas prácticos y dilaciones indebidas, no está de más que en las solicitudes o demandas que se presente sobre revisión de apoyos, se solicite la extinción de dichas limitaciones.

 

II.-  Disposición transitoria quinta. Revisión de las medidas ya acordadas 

Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.

Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.

Esta norma, entiendo que deja claro que las medidas de apoyo que ya están en vigor con anterioridad al 3 de septiembre de 2021, no hay que actualizarlas de forma automática, acelerada y urgente; sino que se concede inicialmente a las personas con discapacidad y/o a las personas que vienen ejerciendo las medidas de apoyo la posibilidad de solicitar su revisión durante un tiempo prudencial. Y en caso de que se solicite, la misma se deberá llevar a cabo en un plazo máximo de un año.

Si no existe esa solicitud, el juez que fijo el apoyo o a instancia del Ministerio Fiscal, deberá proceder a dcha. revisión en un plazo máximo de tres años.

Quiere ello decir, que el 3 de septiembre de 2024 todos los apoyos que se hubieran fijado conforme a la legislación anterior deberán estar revisadas. Y, mediante una simple operación aritmética, que las personas con discapacidad o quien ejercen los apoyos pueden pedir la revisión hasta el 3 de septiembre de 2023, pues de esa forma el juez tienen plazo para proceder a la revisión, sin ir más allá de la fecha tope señalada, que es el 3 de septiembre de 2024.

Cuestión distinta, es que con los escasos medios personales, informáticos y materiales de que disponen los órganos judiciales, eso se pueda llevar a cabo en término, sin generar un nuevo colapso, parecido al del Covid 19; pues junto con esas revisiones que se deben hacer durante esos tres años, también se deben tramitar los nuevos expedientes que se vayan entrando en los tribunales. Téngase en cuenta, que son muy pocos los órganos “parcialmente especializados” en la materia, dado el claro desinterés que en ello demuestran, quienes tienen la responsabilidad y capacidad para llevar a cabo la “especialización definitiva de los órganos judiciales en FAMILIA”; y el resto de órganos que deberán llevar a cabo las revisiones, en la mayoría de los casos son mixtos, es decir que junto con estos procesos de familia y capacidad, tramitan y resuelven el civil ordinarios, y la fase de instrucción penal, incluidas guardias. Especialización, que constituye una petición que llevamos pidiendo, suplicando y reclamando a gritos desde hace muchos años, los diferentes profesionales que nos dedicamos al derecho de Familia. Por ello, entiendo que una vez más, no se cumplirán esas previsiones del legislador, y nos encontraremos más allá de septiembre de 2024, con medidas de apoyo aun sin revisar y adaptar a la nueva legislación. De ahí, que esta disposición transitoria, tal como prevé el art 3 del c/c se deba interpretar de una mera lógica, sistemática y acorde a la realidad social existente, en el sentido de que el legislador no ha querido generar un vacío legal, sino que claramente ha previsto que de forma automática y en tanto en cuanto se haga la revisión del apoyo, sea en plazo o no, el mismo se trasforme de hecho en el apoyo que menciona dicha disposición. Es decir por ejemplo, desde septiembre de 2021, no existe realmente ya la figura del tutor para adultos, o la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pero mientras se lleve a cabo su revisión, quien ejerza esos apoyos seguirán prestándolos, en la forma que dice la disposición transitoria segunda, es decir por ejemplo: a) al tutor se le aplicara desde la entrada en vigor de la ley 8/21 las normas de la curatela con representación, b) y a los progenitores que ejercen la patria potestad prorrogada/rehabilitada, seguirán ejerciéndola conforme a las normas del c/c que regula la misma, en tanto en cuanto no sea sustituida dicho apoyo por otro, que generalmente será la curatela, con o sin representación, en función del grado de discapacidad.

Por otro lado, de esta disposición se deduce claramente que el único órgano judicial que tiene competencia para llevar a cabo esa revisión, es el órgano que previamente la había fijado. Y para ello tiene un periodo máximo de tres años, durante los cuales se deben aplicar las demás normas transitorias que recoge esta ley. Con ello, quiero poner de manifiesto, que ante una pretensión que ejercite por ejemplo un tutor, designado conforme a la legislación anterior, el órgano judicial, ante quien se presente esa solicitud o demanda, no puede inadmitir, suspender u obligarle a realizar de forma rápida la revisión de dicho apoyo; lo que debe hacer es tramitar el proceso/expediente conforme fijan las disposiciones transitorias 2ª y 3ª. No debe generar interrupción, suspensiones o dilaciones indebidas, que claramente perjudicar los intereses y derechos de la persona con discapacidad; que como persona/ciudadano/a tiene derecho a una tutela judicial efectiva.

En cuanto a la forma de hacer estas revisiones, debemos estar a lo regulado en los arts. 42 bis b) y c) de la LJV en relación con los arts. 756 y ss. de la LEC, de tal forma que inicialmente se hará a través de un expediente de jurisdicción voluntaria:

1.- Sera competente para hacer dicha revisión, en principio el mismo órgano judicial que adopto dicha medida, siempre y cuando la persona con discapacidad siga residiendo en dicho partido judicial. Pues si ha cambiado de residencia, será el órgano judicial de ese nuevo partido quien tenga la competencia para hacer la revisión, y para ello deberá solicitar del otro tribunal un testimonio íntegro de las actuaciones previas, para su valoración. Ningún otro órgano judicial puede hacer esa revisión.

2.- El juez, antes hacer esa revisión, deberá: a) sí lo considera necesario pedir un informe pericial sobre la situación y estado de la persona con discapacidad, b) deberá entrevistarse con dicha persona, es muy significativo y relevante del espíritu innovador de esta reforma, el termino que se utiliza ahora “entrevistarse” en vez de “examinar” que utilizaba el anterior art 759 de la LEC, con el fin de hacer hincapié en que estamos hablando de personas, no de números, enfermos, incapaces etc., y que por tanto debemos actuar con la debida prudencia, a fin de salvaguardar la dignidad, voluntad y deseos de estas personas, que por razón de su discapacidad, precisan de apoyos, y c) podrá llevar a cabo cuantas otras actuaciones, diligencias considere oportunas, incluido el solicitar informe a las entidades que se mencionan en el art 42 bis b), es decir de la entidad pública que, en el respectivo territorio, tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia.

3.- De ese informe, se deberá dar traslado al fiscal, a la persona con discapacidad y a cuantos interesados estén personados, para que puedan alegar en un plazo de 10 días, y proponer en su caso pruebas.

4.- Por último, el juez deberá resolver por auto apelable. Auto que se ejecutará sin perjuicio del recurso de apelación, que no producirá efectos suspensivos. Art 48 LJV

5.- En estos expedientes de JV, salvo si hablamos de remoción de un curador o extinción de poderes preventivos, no es necesario la postulación de abogado y procurador. Art 43 LJV

6.- En caso de que la persona con discapacidad, el fiscal o cualquier parte personada se aponga a la nueva medida de apoyo, el expediente de jurisdicción voluntaria finalizaría por archivo, y se deberá ir al proceso contencioso, art 756 y ss. de la LEC. Sin perjuicio de que en ese ínterin, desde el archivo hasta el inicio del proceso contencioso, el juez pueda fijar alguna medida provisional, que tendrá vigencia por un plazo máximo de 30 días. A estos efectos, no se considera oposición, la controversia entre las partes que verse solo sobre qué persona debe ejercer el apoyo; pero no en relación a la figura de apoyo que proceda acordar en ese caso.

III.-  Disposición transitoria segunda. Situación de tutores, curadores, defensores judiciales y guardadores de hecho. Situación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada. Situación de las declaraciones de prodigalidad

Los tutores, curadores, con excepción de los curadores de los declarados pródigos, y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta Ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicarán las normas establecidas para el defensor judicial del menor.

Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta Ley.

Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión a la que se refiere la disposición transitoria quinta.

Las medidas derivadas de las declaraciones de prodigalidad adoptadas de acuerdo con la legislación anterior continuarán vigentes hasta que se produzca la revisión prevista en la disposición transitoria quinta. Hasta ese momento, los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior.

Esta disposición, deja bien claro cómo deben seguir actuando la persona, física o jurídica, designadas en apoyo de otra persona con discapacidad conforme a la legislación anterior, en tanto en cuanto no se revisen y se acomoden las mismas a la nueva regulación.

De tal forma que los tutores, seguirán ejerciendo el apoyo que precisa la persona con discapacidad (el tutelado), pero desde la entrada en vigor de esta ley y en tanto en cuanto no se fije otro apoyo, vía revisión, deberán actuar como los curadores con representación, que prevé esta ley 8/21. Y así el resto de figuras prevista en la legislación precedente. Sabiendo que ahora ya no hay tutores de adultos, no existe la prodigalidad que queda embebida en la figura de las discapacidades que precisan apoyos, ni patria potestad prorrogada o rehabilitada.

Un ejemplo claro de esta trasformación, ex lege y temporal, de las figuras de apoyo que están en funcionamiento, tras la entrada en vigor de la ley 8/2021, es el de una persona que por alzhéimer avanzado se declara que no tiene la capacidad suficiente para gobernar su persona y administrar su patrimonio, y se le nombra como tutor a su hijo/a. Ambas declaraciones devienen firme. Al cabo de un año, el tutor en beneficio de la persona tutelada, quiere iniciar un proceso de divorcio o proceder una reclamación judicial de una deuda (7.500 €) a un inquilino de un inmueble propiedad del tutelado. Para ello, tal y como preveía el antiguo art 271 del c.c., vía expediente de jurisdicción voluntaria solicita autorización judicial, que le es concedida antes del 3 de septiembre de 2021. Con esa autorización, inicia el proceso judicial, divorcio o el ordinario, estando ya en vigor la nueva ley 8/2021. El juez competente para conocer del divorcio o del ordinario, que no es competente para revisar esa medida de apoyo en esos procedimientos, no puede inadmitir o suspender la tramitación de ese proceso y obligar al tutor a que inicie el proceso de revisión de dicha medida de apoyo, en forma de tutela, pues para ello como hemos dicho tiene por mandato legal hasta el 3/9/2022. Lo que debe hacer es aplicar estas normas transitorias, y entender que ese tutor, ahora y mientras son se lleve a cabo la revisión, actuará como curador con representación, y por tanto deberá acudir al nuevo art 287 del c/c para ver si la formulación de esas demandas, por dicho curador, exigen previa autorización judicial, y si el caso concreto es similar a uno de los supuestos contemplados en el antiguo art 271 del c/c, pues de ser cierto, se deberá considerar que ese requisito de procedibilidad esta cumplido, y puede por tanto seguir con la tramitación del divorcio o del ordinario.

Para ello, a continuación, hago una comparativa entre el art 271 c/c derogado que imponía al tutor la necesidad de autorización judicial para realizar determinadas actuaciones (en letra más pequeña y cursiva) y el actual art 287 c/c que impone ese requisito previo al curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo; que precisa de esa autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:

1. º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

1.- Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial

2. º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

2.- Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones

7.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

10.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

3. º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

9.- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

4. º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

3, Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado

5. º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

4.- Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades

6. º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

5.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes

7. º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

6.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía

8. º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

8.- Para dar y tomar dinero a préstamo

9. º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

 

IV.-  Disposición transitoria tercera. Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley.

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

La importancia de esta disposición, radica en que antes de iniciar un proceso de provisión de apoyos, se deberá averiguar si realmente la persona con discapacidad, ha otorgado estos podres preventivos, que hacen innecesario iniciar un proceso judicial para la provisión de los mismos; al haber previsto el interesado esa posibilidad y haber designado en tiempo y forma el apoyo que quería y quien lo iba a desempeñar. Esta es la mejor forma de respetar mantener los deseos y voluntad de la persona con discapacidad, que es lo que exige la nueva ley. Máxime si en la entrevista personal que el juez debe tener con la persona con discapacidad, esta le pone de manifiesto sus deseos y voluntad de que esa persona apoderada, sea quien le ayude en el futuro en todo lo que precise. Cuestión distinta, es que tras valorar los informes y pruebas que se practiquen se acredite que el apoderado no ha actuado correctamente, en benéfico e interés del poderdante, y que por tanto exista causa de revocación del mismo.

Téngase en cuenta, que esta ley 8/2021, deja bien claro que se tiende a una clara desjudicialización de la discapacidad, en el sentido de que a la ahora de proveer los apoyos que precise una persona con discapacidad, se deberá dar preferencia a lo que ella misma haya dispuesto en tiempo y forma, escritura notarial, es decir a la autocuratela (art 271 c/c) o a estos poderes preventivos; en su defecto y si no hay controversia entre el interesado, su entorno familiar y el Ministerio Fiscal se debe acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria, y solo cuando no exista esa sintonía y acuerdo se deberá acudir al proceso contencioso, juicio verbal. Vía esta última, a la que se deberá acudir siempre que la persona con discapacidad, no esté en condiciones de prestar consentimiento o exteriorizar su voluntad, lo cual ocurre a veces en procesos degenerativos como demencia senil, Alzheimer, esclerosis múltiple etc.

Es importante, y ahí entra en juego la labor de asesoramiento de los letrados y notarios, que en caso de otorgar estos poderes, se fije en ellos la forma y plazos en que se debe hacer el control de la actuación del apoderado; pues de laudar silencio el poder sobre estos extremos, dicho apoderado quedar supeditado en su actuación a las reglas que rigen la curatela. Ver SAP sec 24 Madrid sobre validez del poder preventivo y no necesidad de otros apoyos, pero fijando un control judicial al haberse judicializado la cuestión y no haber fijado el poderdante medidas de control de dicho apoyo.

La nueva regulación del código civil elimina como causa de extinción de los poderes la sentencia de capacidad, hoy de fijación de apoyos; así el nuevo art 1732 fija como causa de extinción del mandato en su apartado 2º “por renuncia del mandatario” y en la redacción anterior se decía “por renuncia o incapacitación del mandatario.” y en su apartado 3º “Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario”, mientras que en su redacción anterior se recogía como causa de extinción “Por muerte declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

Es por ello que en aquellos supuestos en que se hubieran revocado los poderes otorgados por la persona con discapacidad, en virtud de sentencia dictada en 1ª Instancia conforme a la legislación anterior, en caso de ser apelada, el tribunal de apelación o en su caso de casación a la hora de resolver el pertinente recurso, deberá valorar la posibilidad de restaurar la validez y eficacia de dichos poderes, si con ello se respeta realmente la voluntad y decesos de dicha persona amen de posiblemente hacer innecesario el fijar otros apoyos.

Actuemos con cautela, evitando procesos judiciales innecesarios, que no dejan de ser un gravamen y perjuicio para la persona con discapacidad.

 

V.-  Disposición transitoria sexta. Procesos en tramitación 

Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.

Por lo tanto, si estamos tramitando un proceso de capacidad, conforme al anterior art 756 y ss., lo único que se debe hacer es acomodar los trámites que quedan por hacer a la nueva redacción de los artículos de la LEC y c.c., garantizando en todo momento los derechos y garantías procesales de audiencia, defensa y contradicción.

Creo que dado que la ley no prevé una actuación concreta para hacer esa acomodación a la nueva regulación del proceso, no veo inconveniente alguno, en cuanto que no vulnera derechos ni garantías procesales de las partes, en que por providencia se conceda a las mismas y al Ministerio Fiscal un plazo prudente para que acomoden sus pretensiones a la nueva legislación. En tal sentido, vemos en la STS 8/9/21 de que el alto tribunal ya actuó de forma similar.

No hay tanta variación en los tramites, como en las normas sustantivas, debiendo tener presente que el propio legislador ha dicho, art 269, que la curatela debe ser una medida de apoyo excepcional, siempre y cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, y a su vez dentro de la curatela, que sea con facultad de representación, es un supuesto aún más restrictivo, debiendo señalar el tribunal de forma expresa y concreta los actos para los cuales regirá esa representación.

Ver:

- STS 2/11/21 s. 4003/2021 (7302049, 19/10/21 (720912) y 8/9/21 s. 3276/21 (686146) de Pleno.

- SAP sec 24 AP Madrid 25/11/2021 recurso 598/2020, sentencia Nº 994/2021 y 25/11/2021 recurso 189/2021 sentencia Nº 993/2021

- SAP Barcelona sec 18 15/9/21 (718270)

Resumiendo, durante este periodo transitorio debemos actuar con cautela, pero de la forma más favorable y eficaz posible, en beneficio e interés de la persona con discapacidad, evitándole procesos judiciales, dilaciones o trámites administrativos o gestiones innecesarias, siempre y cuando con ello no se vulneren sus derechos o garantías procesales.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", en enero de 2021.