Resumen: En los últimos años hemos podido constatar un aumento de plantaciones de marihuana con el consecuente incremento de procedimientos penales, en cuyo seno, en muchas ocasiones, con el único fin de lograr el éxito de sus representados, las defensas de los responsables de los cultivos de marihuana efectúan afirmaciones que no son del todo ciertas, pero que, a base de repetirse, se van asentando, dando por cierto aquello que no lo es.
Por ello, resulta necesario acudir a los textos legales y a las resoluciones judiciales del TS para, a través de certezas, dar una respuesta ajustada a Derecho a los distintos casos que se plantean en la práctica diaria.
I.- INTRODUCCIÓN.
En los últimos tiempos se ha venido produciendo una proliferación de las plantaciones de marihuana en el territorio nacional, siendo diversos los motivos que han acentuado el incremento del cultivo de este estupefaciente en nuestro país. Se ha pasado de una situación en la que España no aparecía en los informes oficiales de organismos internacionales como país productor de esta sustancia, año 2014, a la actual, en la que España aparece como primer productor de marihuana de la Unión Europea, a mucha distancia del siguiente, Italia, siendo las zonas de Andalucía y Levante donde se ubican la mayoría de estas plantaciones.
Varios son los factores que pueden incidir en este auge tan espectacular de plantaciones de marihuana en territorio patrio. En primer lugar, la tenue respuesta penal prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Cabe tener presente que la marihuana aparece clasificada como sustancia que no causa grave daño a la salud, por lo que nuestro Código Penal, en su artículo 368 del código penal, recoge penas en abstracto, para su tipo básico, de uno a tres años de privación de libertad. Estas penas, en su tramo inferior, serían susceptibles de suspensión de conformidad con el artículo 80 del Código Penal, por lo que el condenado por estos hechos podría obtener a dicho beneficio penal y evitar su ingreso en prisión. Cuestión distinta serían los supuestos de macroplantaciones de marihuana, que permiten incluir dicha modalidad de cultivo dentro de los supuestos de notoria importancia, descritos en el artículo 369.1.5 de nuestro texto punitivo, con unos límites penales mayores, al poderse imponer la pena superior en grado a la anterior, por tanto, penas con un suelo de tres años y un techo de cuatro años y medio de prisión. Con relación a la marihuana conviene indicar que, conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 10 de octubre de 2001, será incardinada dentro de la notoria importancia aquellos casos en que la cantidad de marihuana intervenida sea superior a 10 kilogramos.
Un segundo aliciente, que pueden encontrar los delincuentes para guiar su actividad delictiva hacía las plantaciones de marihuana, sería los importantes beneficios económicos que se obtienen, en contraprestación con el leve reproche penal que ya se ha expuesto. El precio de un kilogramo de marihuana en el mercado mayorista en España se encuentra en torno a 2.000 euros, mientras que en otros países de Europa puede llegar a rondar los 6.000 euros.
Por último, también la existencia de cierta tolerancia social al consumo de marihuana, en contraposición con otras sustancias estupefacientes como la cocaína y/o la heroína, puede servir como incentivo al cultivo de la sustancia al tener un mejor mercado que las otras.
Esta proliferación de plantaciones de marihuana ha tenido la lógica consecuencia de un incremento no sólo de procedimientos penales relacionados con los cultivos de marihuana sino también de fenómenos delincuenciales poco habituales hasta la fecha en nuestro territorio, como las asociaciones cannábicas, los narcopisos y los cultivos indoor de marihuana, habitualmente a cargo de ciudadanos de nacionalidad extranjera, albaneses generalmente en la zona de Tarragona y Castellón, y lituanos en la demarcación de Valencia, que formarían parte activa de redes criminales dedicadas al tráfico de drogas a gran escala.
El presente estudio se centra en los macrocultivos de marihuana, en su modalidad indoor, llevada a cabo bien en invernaderos bien en naves industriales. Los cultivos en interior presentan varias ventajas para los delincuentes. Una, su mayor facilidad de ocultación. Las naves industriales suelen estar ubicadas en polígonos comerciales con intensa actividad mercantil. Ello genera el bullicio propio de tal contexto, circunstancia aprovechada por los delincuentes para camuflar el ruido que generan los distintos aparatos usados en este tipo de plantaciones. También es muy del agrado de los delincuentes esta modalidad porque al desarrollarse en el interior y conseguir alterar, por ello, las condiciones climáticas del cultivo (a través de lámparas de luz y sistemas de ventilación) se pueden llevar a cabo varias cosechas de cannabis en un mismo año. Así, mientras un cultivo de marihuana desarrollado en el exterior tendrá un ciclo anual, al ser el propio de la planta, uno llevado a cabo de manera indoor podrá tener de tres a cuatro cosechas, con el consiguiente incremento del beneficio económico para los delincuentes.
El aumento de procesos penales ha llevado consigo, de manera paralela, el desarrollo de auténticos lobby de asesores jurídicos, que efectúan manifestaciones del todo inexactas, pero que a base de repetirlas en sus distintas actuaciones procesales (comparecencias de prisión del artículo 505 de la LECrim, recursos frente a los autos de prisión provisional, vistas de apelación y actos de juicio oral) pretenden que vayan calando en los órganos judiciales haciendo pasar por cierto aquello que no lo es, generando una enorme confusión en los Tribunales. Todo ello apoyado también de múltiples publicaciones inciertas que inundan internet y que de manera conjunta crean el caldo de cultivo ideal para que esas afirmaciones, en algunos casos malintencionadas, generen un auténtico desbarajuste jurídico al que hay que poner freno.
II.- TEXTOS LEGISLATIVOS.
II. 1.- Convención de Viena de 1961, sobre sustancias estupefacientes.
Hay que mencionar que no toda la planta de la marihuana se encuentra fiscalizada.
Para saber qué partes de la planta son de tráfico prohibido en España resulta imprescindible acudir al Convenio Único de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961 enmendado por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971, que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes, y en su caso psicotrópicos, contenido en el artículo 368 CP.
La Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, contiene en su artículo 1 las siguientes definiciones:
b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.
c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.
d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.
u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.
Se incluye en la Lista I, dentro de las sustancias estupefacientes, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma serán las fiscalizadas, estando dentro de ellas el cannabis, que debe ser entendido como los cogollos de la planta, así como las hojas que lo rodean. De este modo, no estarán incluidas como sustancias fiscalizadas las partes leñosas, ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea, como indica la norma, sumidades floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.
Indicar en este punto que, en diciembre de 2020, al revisar una serie de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud sobre la marihuana y sus derivados, la Comisión de Estupefacientes de la ONU (por 27 votos a favor,25 en contra y 1 abstención) eliminó el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y acordó mantenerlo en la Lista I de la Convención de 1961.
II. 2.- Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021.
En cuanto al cultivo del cáñamo, que es el fin industrial bajo cuyo pretexto en ocasiones se solicita la libertad y/o la absolución de aquellas personas sorprendidas a cargo del cultivo de la plantación de marihuana, el Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021 por el que se establecen normas en relación con la ayuda a los planes estratégicos que deben elaborar los Estados miembros en el marco de la política agrícola común (planes estratégicos dela PAC), financiada con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), y por el que se derogan los Reglamentos (UE) nº. 1305/2013 y (UE) nº. 1307/2013, se establece que "Las superficies dedicadas a la producción de cáñamo serán hectáreas admisibles únicamente si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 %"; cifra superior a la anteriormente permitida, en atención al doble fin, de preservar la salud pública y garantizar la coherencia con otros organismos legislativos; donde probablemente no resultó ajeno ser la cifra máxima establecida para el cáñamo industrial en la Farm Bill 2018, estadounidense, también conocida como Ley de Mejora de la Agricultura promulgada el 20 de diciembre de 2018. Conforme a ello, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC =0,3%), que modificó el 0,2% THC vigente en la época de autos; y a ese índice por tanto se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente.
De todos estos textos legales, ya podemos extraer las siguientes conclusiones:
a) El cannabis está fiscalizado con independientemente de su contenido en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y su resina, art. 1 del Convenio Único), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, las sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis, de las cuales no se ha extraído la resina.
b) La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 del Convenio Único, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al artículo 9 de la ley 17/1967, de 8 de abril. En la actualidad, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las plantaciones que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC =0,3%), que modificó el 0,2% THC vigente en la época de autos; y a ese índice, por tanto, se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente.
III. PRINCIPALES FUENTES DE CONFUSIÓN.
III. 1.- Falta de determinación del THC de la planta.
Una de las principales alegaciones que se efectúan es la referida a que, en el momento de la localización del cultivo de marihuana, generalmente como consecuencia de la práctica de una diligencia de entrada y registro, no se ha determinado el índice de THC de la planta y, por tanto, puede estar destinada a un fin industrial y, por tanto, lícito. Para abordar esta argumentación, procede distinguir dos situaciones, según la plantación esté florecida o en fase embrionaria.
Hay que tener en cuenta que los análisis de las sustancias se llevan a cabo en laboratorios oficiales, en los que se debe pedir cita para llevar la sustancia, por lo que la determinación del THC no va a poder efectuarse inmediatamente efectuada la diligencia de entrada y registro. En estas ocasiones, se suele argumentar para crear turbación que, dado que la sustancia todavía no ha sido remitida y analizada por los laboratorios oficiales correspondientes, no está determinado su índice de THC y, por tanto, puede que sea inferior a 0,3 % lo que determinaría la atipicidad de la conducta. Esto no es cierto.
III .1.a.- Plantación de marihuana con las sumidades floridas.
El índice de THC es irrelevante para la tipicidad de la conducta. El THC no aparece fiscalizado en la Convención Única de Viena de 1961, sobre estupefaciente. En la lista I de la CU se encuentra fiscalizado el cannabis, su resina y los extractos y tinturas de cannabis, por lo que tienen la consideración de estupefacientes, con independientemente de su contenido en THC, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos (artículo 4 c de la CU), siendo ilícito cualquier otro.
Como puede verse, no es necesario concretar el contenido de THC de una planta de cannabis porque el THC no está fiscalizado. Cuestión distinta es que, en base al índice del THC, se pueda imponer una pena mayor o menor por la distinta potencialidad lesiva de la planta para la salud de las personas dependiendo de su principio activo, pero insistimos, el THC no está fiscalizado en el Convenio de Estupefacientes.
Y ésta es también la postura sostenida por el Tribunal Supremo. En su sentencia, de 28 de septiembre de 2023, STS 715/2023, el FJ2 indica: “ Dicho de manera más sucinta, el dato de THC en que se mide en el caso del cannabis, no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína y la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala, ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas”.
Además, la STS 306/22 en su FJ3 señala “ Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de20 de mayo, 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.”
Y también, en su reciente sentencia STS 678/2024 de 27 de junio (ECLI:ES:TS:2024:3641), se afirma “ Dicho de otro modo, la marihuana (sustancia diversa del cáñamo), sea cual fuere su THC, a partir de 0,01gramos, es sustancia psicoactiva; y el hecho probado afirma que se hallaron 1287 plantas de marihuana 1287plantas de marihuana en forma de cogollos con un peso neto de 22.383 gramos y de hojas con un peso neto de 11.385 gramos en la casa del acusado (además de lámparas, aires acondicionados, filtros de carbono, macetas, bolsas para envasar al vacío, semilleros).
Efectivamente, añade que no quedó acreditado el porcentaje de riqueza de la sustancia identificada como cannabis, que luego afirma marihuana. Pero como hemos referenciado, tratándose de sumidades, cogollos y no describiendo el relato probado, ni afirmado en la fundamentación, que el cultivo cuyo producto se ha intervenido este dedicado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas, resulta sustancia estupefaciente, conforme la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, aunque el THC no hay sido concretado.”
Para finalizar, aunque se desarrollará en el siguiente apartado, conviene adelantar que tampoco, que los cogollos tuvieran un índice de THC inferior a 0,3% convertiría la conducta en atípica. A modo de curiosidad, simplemente indicar que el THC sí aparece fiscalizado en el convenio de 1971 referente a los psicotrópicos, pero se refiere al THC sintético y, por tanto, no al que produce la planta de manera natural, que es el que produce la planta de cannabis.
En conclusión, el índice de THC es irrelevante para determinar la punibilidad de la conducta, siempre que la planta de cannabis tenga cogollos, el comportamiento será típico, pudiendo, eso sí, valorar el índice de THC para graduar la pena a imponer.
III .1.b.- Plantaciones de marihuana sin sumidades floridas.
En estos supuestos, la alegación que se suele efectuar para tratar de exculpar de responsabilidad criminal a los responsables de la plantación es que, dado que las hojas no están fiscalizadas, la conducta es atípica.
Aquí suele afirmarse también que, dado que la planta se halla simplemente germinada y en un estado inicial, sin cogollos, no puede descartarse tampoco que el fin de la plantación sea lícito.
Estos casos, también vienen siendo sancionados por el TS. La STS 306/22, estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra una sentencia absolutoria, y condena a los acusados en un supuesto en que sólo se intervinieron hojas cuyo FJ 3º dice “ En suma, el proceso de cultivo no es un acto momentáneo, sino progresivo, que obedece a la elaboración de un vegetal, necesita tiempo, de manera que cuando el art. 368 del Código Penal incluye en su tipicidad actos de cultivo, está contemplando un proceso natural de las características del señalado en los hechos probados dela sentencia recurrida, de manera que se obtuvieron un poco más de tres kilogramos de hojas de cannabis, con un 0,30 por 100 de THC, sustancia que, conforme al informe pericial de la Delegación del Gobierno en Sevilla, resultaba tratarse de sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la CU de 1961, y que el acusado cultivaba con el fin de destinarla a la venta de terceras personas.”
El fin legal debe descartarse siempre y cuando las exigencias normativas que se exigen para ello no sean respetadas por los responsables de la plantación.
III. 2.- Plantaciones de marihuana con fines industriales (cáñamo).
En otros supuestos, se argumenta la posibilidad de que la finalidad de la plantación no sea la obtención de cogollos sino cáñamo industrial, supuesto en el que la actividad desplegada sería lícita.
En estas situaciones, dado que son las defensas las que introducen el elemento de descargo, es a ellas a quienes les corresponde la prueba. En este sentido, cabe apuntar que las plantaciones de cáñamo, más allá de ser antieconómicas, están sujetas a rigurosísimos requisitos que pasamos a exponer:
- Se exige que las semillas utilizadas sean semillas certificadas de variedades inscritas en el Catálogo común de variedades de especies de plantas agrícolas de la Unión Europea, o de variedades que cuentan con una Autorización Provisional de Comercialización (APC), según la Decisión 2004/842/CE3 de la Comisión, de 1 de diciembre de 2004, y que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC ≤ 0,3%).
- Se prohíbe su producción en invernaderos (lo que son los cultivos indoor).
- Comunicación de la actividad a la consejería de agricultura (ojo, no se está hablando de autorización, sólo se exige comunicación).
- Las explotaciones del cultivo de cáñamo deberán cumplir la normativa general de una explotación agrícola, y estar dadas de alta en el Registro General de la Producción Agrícola (REGEPA) en el ámbito de aplicación del Real Decreto 9/2015, de 16 de enero, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria en materia de higiene en la producción primaria agrícola.
- Se recomienda guardar la documentación de las semillas utilizadas (factura y etiquetas/precintos de los envases) durante un mínimo de tres años.
Téngase en cuenta aquí que, el hecho de que el cultivo de cáñamo permita obtener plantas con un THC inferior a 0,3%, junto con otros requisitos, es lo que lleva a afirmar en numerosas ocasiones que, si el THC de una planta es inferior a 0,3 %, la conducta es atípica. No es cierto. Ya se ha indicado que el índice de THC es irrelevante para la punibilidad de la conducta y que, para el caso de tratarse de cultivo de cáñamo, el índice inferior a 0,3% no es más que uno de los muchos requisitos que se exigen. Ante la ausencia de todos los demás, máxime en los cultivos indoor, resulta claro el fin ilícito de la plantación aun cuando la riqueza de la planta en THC sea inferior a 0,3%.
Otra finalidad industrial que podría alegarse sería la obtención se semillas. Ahora bien, alguno de los requisitos principales que se exigen para la licitud de la conducta en estos casos serán:
a) estar registrado como Productor de Semillas y Plantas de Vivero, en la categoría que corresponda, según el Real Decreto 1891/2008 y clasificados dentro del grupo de especies textiles.
b) la producción de semilla deberá cumplir el Reglamento Técnico de Control y Certificación de Semillas de Plantas Textiles aprobado por Orden ARM/3372/2010. En él se especifica los requisitos de los campos de producción y de la calidad de la semilla según la categoría a producir, así como la necesidad de estar sometido al control oficial de los técnicos de las comunidades autónomas para su certificación, entre otras disposiciones.
Podrá deducir fácilmente el lector, que ninguno de estos requisitos suele cumplirse en las plantaciones de marihuana desarrolladas en el interior de los inmuebles y que dan lugar a la diligencia de entrada y registro practicada en el seno de un procedimiento penal.
III.3.- Plantaciones de marihuana con fines médicos y/o médicos.
Dado que esta alegación se efectúa muy pocas veces, únicamente procede indicar que el requisito inicial e ineludible de la actividad legal sería contar con una autorización de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMyPS). También aquí, aunque es redundante, debe indicarse que en ninguna plantación de marihuana destinada al tráfico de drogas hallaremos dicha autorización de entre la documentación que se localice en el interior del inmueble donde se viniera llevando a cabo el cultivo.
III.4.- Plantaciones de marihuana para la extracción de CBD.
Frente a las manifestaciones de algunas defensas referentes a la presencia de cannabidiol en la planta, sustancia que según refieren estaría dirigida a compensar en principio activo de ésta y con ello el efecto nocivo contra la salud de las personas, debe indicarse lo siguiente.
El cannabidiol (CBD) es uno de los cannabinoides naturales que se encuentran en las plantas de cannabis. Es un compuesto terpenofenólico de 21 carbonos que se forma después de la descarboxilación de un precursor de ácido cannabidiólico, aunque también puede producirse sintéticamente, extremo este de suma importancia por lo que se expondrá. De acuerdo con el Comité de Expertos en Farmacodependencia de la OMS, los extractos y tinturas se obtienen por aplicación de disolventes sobre el Cannabis. Por tanto, el CBD obtenido a partir del cannabis por aplicación de disolventes tiene la consideración de extracto y/o tintura, estando incluido en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, y regulada en nuestro ordenamiento interno por la Ley 17/1967 de 8 de abril.
Las sustancias incluidas en la Lista I de la citada Convención tiene la consideración de estupefacientes, por lo que la fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos y deben cumplir toda la legislación vigente en la materia, que podrá ser objeto de estudio en el siguiente enlace https://www.aemps.gob.es/legislación/españa/medicamentosUsoHumano.
IV.- CONCLUSIÓN
El cultivo de marihuana ha sufrido un incremento notable en nuestro país en los últimos años. Los grandes beneficios económicos que reporta, el nimio reproche penal que la conducta obtiene en nuestro texto punitivo y cierta tolerancia social al consumo de la sustancia pueden ser considerados como alguno de los motores que han provocado este aumento en la producción.
Este crecimiento ha traído consigo la lógica consecuencia del aumento de procedimiento penales en los que el objeto del procedimiento es, precisamente, un delito de tráfico de drogas en la variedad de cultivo de marihuana en su modalidad indoor, cultivos que estarán, generalmente, a cargo de sujetos pertenecientes a organizaciones criminales integradas, en su mayoría, por ciudadanos de nacionalidad extranjera.
En el seno de dichos procedimientos, en ocasiones, se efectúan múltiples afirmaciones inexactas con el único objeto de lograr la libertad y/o la absolución de las personas que se encuentran cargo de las plantaciones. Tales argumentaciones, a costa de repetirse continuamente, en ocasiones calan en los tribunales, cual ponzoña, generando pronunciamientos incorrectos que, posteriormente, son alegados en nuevos procedimientos tratando de crear una ola de inexactitudes que resulta necesario frenar.
Para ello, resulta imprescindible un estudio pormenorizado de la normativa, tanto nacional como internacional, y de los pronunciamientos judiciales del Tribunal Supremo, para no dar por cierto aquello que no lo es y evitar que el alud de deslices jurídicos siga engordando.
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