Social

Diferencias entre enconmienda de gestión y cesión de trabajadores en la Administración Pública según la doctrina del Tribunal Supremo

Tribuna 09-03-2015

La doctrina establecida por la Sala de lo Social del TS sobre el alcance de la cesión de trabajadores en el marco de la gestión indirecta de determinados servicios municipales se refleja en una serie de sentencias que han abordado dicho problema y que ha ido evolucionando, como veremos a continuación.

[[QUOTE1:"Tanto la sentencia de 19-6-12, Rec 2200/2011, como la de de 11-7-12, Rec 1591/2011 -EDJ 2012/195807-, aluden a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración complementarios a fin de detectar el fenómeno interpositorio, frente a las formas lícitas de descentralización"]]

Tanto la sentencia de 19-6-12, Rec 2200/2011 -EDJ 2012/149803-, como la de de 11-7-12, Rec 1591/2011 -EDJ 2012/195807-, aluden a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración complementarios a fin de detectar el fenómeno interpositorio, frente a las formas lícitas de descentralización, citando entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Asimismo hacen mención a que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial, si bien la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» ya que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que la organización de la empresa arrendadora «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. Por último hacen hincapié en que el elemento característico de la cesión ilegal es que la empresa que ha encargado la obra o el servicio, sea la que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, además de ser, como ya se ha dicho, la que dirige el trabajo de los empleados de la empresa contratista y lo retribuye.

[[QUOTE1:"La STS de 19-6-12, Rec 2200/2011 -EDJ 2012/149803-, apreció cesión ilegal de trabajador en el supuesto de una Ingeniera Técnica Agrícola que fue contratada sucesivamente por TRAGSA, por TAGSATEC y finalmente por VAERSA, todas ellas empresas públicas."]]

En aplicación de la anterior doctrina, nuestro Alto Tribunal en la STS de 19-6-12, Rec 2200/2011 -EDJ 2012/149803-, apreció cesión ilegal de trabajador en el supuesto de una Ingeniera Técnica Agrícola que fue contratada sucesivamente por TRAGSA, por TAGSATEC y finalmente por VAERSA, todas ellas empresas públicas, siendo la última de las indicadas mercantiles una empresa de la Generalitat Valenciana que cumple servicios esenciales en materia de medio ambiente, agricultura y pesca y que actúa como medio propio instrumental y servicio técnico de la administración de la Generalitat. La relación laboral de la actora con VAERSA se articuló a través de un contrato de obra o servicio determinado, vinculado a la encomienda de soporte técnico de la Consejería de Agricultura a la empresa Vaersa para el desarrollo del plan de actuación para la puesta en marcha de la nueva Organización Común de Mercados (OCM) vitivinícola durante el periodo 2.007-2.013; realizando la trabajadora funciones de apoyo técnico a la reestructuración y reconversión de viñedo (ejercicio 2008), soporte técnico en la toma de datos para su explotación durante la gestión de las ayudas, y planificación de la puesta en marcha de las derivadas del nuevo Programa de Apoyo al Sector Vitivinícola, tareas de mantenimiento de la información propia de la gestión de las medidas anteriores y desarrollo de controles de campo, así como funciones englobadas dentro de las Competencias Generales de la Consellería, como tramitación y control administrativo de documentación de alegaciones y expedientes, control y archivo de documentación, tramitación de subrogaciones, preparación de salidas e inspecciones de campo, actas de control de campo, tramitación de recursos de alzada, control y archivo, documentación nóminas certificación viñedo, trámites de audiencia viñedo ilegal, inspecciones y comprobaciones, grabación solicitudes pago único, atención al público sobre dudas del pago único y recursos de reposición, siendo el Jefe de Sección dependiente de la Administración el que controlaba el trabajo diario y líneas de trabajo, gozando de la dirección real así como de la supervisión y organización de todo el personal de la sección y quien revisaba los diferentes trabajos, daba el visto bueno y tenía la última palabra, dando al efecto las órdenes e instrucciones precisas, mientras que el seguimiento de los trabajos de la encomienda se realizaba por el Técnico de la Dirección General de Producción Agraria para comprobar la correcta ejecución de aquellos, que eran abonados contra presentación de facturas. La demandante siempre llevó a cabo sus funciones en las mismas dependencias de la Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación de la Generalitat Valenciana en Alicante, junto con otros trabajadores de las empresas TRAGSA, TRAGSATEC y VAERSA, y con el personal funcionario de la Generalidad, llevando a cabo idénticas tareas que desarrollaban los ingenieros técnicos agrícolas funcionarios de la Consejería; los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la Conselleria, salvo pequeñas excepciones. El jefe del área de Garantía Agraria (personal de la Conselleria) impartía órdenes de trabajo vía e-mail a la actora.

En el supuesto examinado por la indicada sentencia -EDJ 2012/149803- y a pesar de que había cobertura formal para que la trabajadora demandante llevase a cabo sus funciones en la manera que lo hacía, como cabría deducir del contenido de la encomienda de soporte técnico, el Tribunal Supremo concluye que existe cesión ilegal de la indicada trabajadora desde VAERSA a la Administración autonómica porque todas las funciones que llevaba a cabo la referida trabajadora, eran dirigidas, orientadas, examinadas y aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional la cual abarcaba además de las funciones propias de la encomienda otros trabajos fuera del ámbito de la misma, siendo lo decisivo para apreciar la existencia de cesión ilegal que la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata o encomienda.

[[QUOTE1:"Por el contrario en la sentencia de 11-7-12, Rec 1591/2011 -EDJ 2012/195807-, el TS considera que no existe cesión ilegal en el caso de una Administrativa Coordinadora contratada por Xestur, sociedad pública que fue constituida por la Administración Gallega como medio propio instrumental y servicio técnico de la Xunta de Galicia"]]

Por el contrario en la sentencia de 11-7-12, Rec 1591/2011 -EDJ 2012/195807-, el TS considera que no existe cesión ilegal en el caso de una Administrativa Coordinadora contratada por Xestur, sociedad pública que fue constituida por la Administración Gallega como medio propio instrumental y servicio técnico de la Xunta de Galicia. La relación laboral se articuló también mediante un contrato de obra o servicio determinado, esta vez vinculado al «programa bolsa de vivienda en alquiler» que la empresa había concertado con la Consejería de Vivienda y Suelo. Los servicios se prestaron primero en un edificio de la Xunta de Galicia y posteriormente en un edificio arrendado por la empresa, pero «con apariencia externa de dependencia de la Xunta y del Instituto Gallego de Vivienda y Suelo», siendo la Consejería la que financiaba, entre otros, los gastos de personal y los gastos derivados del funcionamiento de la oficina (teléfono, agua, luz, material de oficina) y del equipamiento informático, llevando a cabo sus funciones la trabajadora con material de la Xunta (en particular ordenadores y programa informático) y de la propia empresa, realizando esencialmente funciones de registro, atención al público, atención personal y demás de tramitación referidas al servicio de vivienda en alquiler. Las vacaciones y permisos eran solicitados a la empresa y concedidos por ésta, lo mismo que los pedidos de material, y dentro de las funciones encomendadas a la demandante la función de coordinadora le suponía la de control de horario. La empresa abonó un curso de formación impartido a la demandante que realizaba las consultas sobre sus tareas al personal de la Xunta de Galicia telefónicamente y por correo electrónico recibiendo también por esta vía instrucciones sobre su trabajo.

El caso contemplado en la referida sentencia, según nuestro Alto Tribunal, no entra en el ámbito de la interposición en el contrato de trabajo contemplado en el art. 43 del ET, si bien dice que puede reconducirse a una posición empresarial plural por tratarse de una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación, estando reglada dicha colaboración por una regulación administrativa que a juicio del TS justifica los elementos de disociación que pueden observarse y hace hincapié en que no se aprecia ninguna intención de defraudación.

Como se ve los supuestos de hecho contemplados en las sentencias referenciadas son similares. La diferencia más sustancial entre uno y otro radica en el ámbito de los trabajos realizados por el personal adscrito a la encomienda que en el primer caso el TS considera que excede del propio de la encomienda, mientras que en el segundo caso no, aunque en ambos se aprecia que la actividad de dicho personal se confunde y alcanza una identidad básica con la que llevan a cabo los trabajadores y los funcionarios de la Administración, estando unos y otros sometidos básicamente a la misma estructura organizativa y de dirección.

[[QUOTE1:"A partir de la diferencia expuesta, esto es, que la prestación de servicios del trabajador adscrito a la encomienda supera el ámbito de las tareas inherentes a dicha encomienda, la sentencia del TS de 5-12-13, Rec 3071/2012 -EDJ 2013/273982-, descartó la existencia de contradicción y confirmó la sentencia recurrida que había apreciado cesión ilegal de una trabajadora"]]

A partir de la diferencia expuesta, esto es, que la prestación de servicios del trabajador adscrito a la encomienda supera el ámbito de las tareas inherentes a dicha encomienda, la sentencia del TS de 5-12-13, Rec 3071/2012 -EDJ 2013/273982-, descartó la existencia de contradicción y confirmó la sentencia recurrida que había apreciado cesión ilegal de una trabajadora. En el supuesto contemplado en la indicada sentencia se trataba de una Auxiliar Administrativa contratada por TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (GRUPO TRAGSATEC), mediante un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con el objeto de manipulación y escaneo de documentación relativa a la gestión de derechos y régimen de pago único, su prestación de servicios se realizaba en las dependencias de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en Jaén, en función de contrato realizado por la Consejería de Agricultura y Pesca con la empresa demandada TRAGSATEC, además de las tareas de manipulación y escaneo de documentación la trabajadora tenía encomendada, junto con el resto de compañeros, la recepción de llamadas telefónicas para su posterior derivación al técnico correspondiente, así como la atención del buzón del correo electrónico en caso de que la persona responsable se encontrase ese día no disponible. En atención a que la actora se limitaba a realizar tareas de carácter administrativo que nada o muy poco tenían que ver con la encomienda en cuestión, a juicio del TS, se aprecia por el mismo que estamos ante un caso de cesión ilegal y que, por consiguiente, no existe contradicción con la sentencia de contraste en la que la trabajadora realizaba tareas de carácter técnico que se correspondían con la encomienda de la Consejería de la Junta a TRAGSATEC.

[[QUOTE1:"A la misma conclusión llegó la sentencia del TS 11-12-13, Rec 3167/2012 -EDJ 2013/274015-, que confirmó la sentencia recurrida que había apreciado cesión ilegal, pero sin entrar ya a dilucidar si las funciones realizadas por los trabajadores adscritos a la encomienda excedían o no de los términos de la misma, sino limitándose a constatar que aquellos trabajaban bajo la dependencia inmediata de directivos de la entidad principal"]]

A la misma conclusión llegó la sentencia del TS 11-12-13, Rec 3167/2012 -EDJ 2013/274015-, que confirmó la sentencia recurrida que había apreciado cesión ilegal, pero sin entrar ya a dilucidar si las funciones realizadas por los trabajadores adscritos a la encomienda excedían o no de los términos de la misma, sino limitándose a constatar que aquellos trabajaban bajo la dependencia inmediata de directivos de la entidad principal que eran los que repartían el trabajo, cursaban instrucciones sobre el mismo, y ejercían las correspondientes facultades de dirección, siendo el horario de trabajo de dichos trabajadores el mismo que el de los funcionarios, que se controlaba por el sistema de firmas de entradas y salidas, habiéndose limitado la actuación de la contratista, aparte de la inicial contratación de los trabajadores adscritos a la contrata y a la reserva de la potestad disciplinaria, al pago de retribuciones y a un control indirecto en lo que respecta a permisos, vacaciones y asistencias, a través de partes que no se verificaban. Los demandantes eran trabajadores contratados por TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC), bien como Ingenieros Técnicos Agrícolas bien como Administrativos y prestaban sus servicios en las dependencias de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, en que también desarrollaba su labor el personal propio de la Junta de Andalucía, bajo las órdenes directas de los Jefes de Servicio y de Departamento de la misma, quienes llevaban a cabo el reparto de trabajo y les impartían las oportunas instrucciones, haciendo el seguimiento y control del trabajo que realizaban. Su jornada laboral se adaptaba a la de los trabajadores de la Junta, tanto funcionarios como laborales, realizando el mismo horario que aquellos, con los que además se coordinaban para el disfrute de vacaciones y permisos, siendo incluidos en el correspondiente «cuadrante», para procurar que el servicio quedase cubierto y utilizaban para el desempeño de su labor el material de oficina así como los equipos informáticos propios de la Junta de Andalucía, disponiendo además de las correspondientes cuentas de correo electrónico corporativo, sin ningún tipo de diferenciación o restricción respecto de las del personal de aquélla, cumplimentando fichas de control de asistencia y partes de cumplimiento de horario, de carácter mensual, conforme a un modelo previamente establecido en la correspondiente aplicación informática, que remitían mensualmente a la empresa TRAGSATEC SA antes de la finalización de cada mes al que correspondían, comunicando asimismo a aquella sus periodos de descanso y vacaciones.

Nada se dice en el relato fáctico de la meritada sentencia sobre la encomienda de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía a Tragsatec SA que daba cobertura formal a la prestación de servicios de los demandantes, ni sobre las funciones realizadas por estos, aunque se indica que es el mismo supuesto que el contemplado en la sentencia de 12-12-13, Rec 571/2013 -EDJ 2013/273971-, en el que la contratación de los demandantes tenía cobertura en distintos encargos u órdenes de ejecución realizadas a TRAGSATEC y aquellos realizaban funciones propias de Auxiliar Administrativo. De forma indirecta se introduce, pues, que las funciones de los trabajadores adscritos a la encomienda excedían de los términos de la misma, pero lo decisivo para concluir que existe cesión ilegal es que el poder de dirección último sobre la actividad laboral de dichos trabajadores se ejerce por la Consejería y no por la sociedad pública.

[[QUOTE1:"La STS 18-12-13, Rec 148/2013 -EDJ 2013/273986-, aprecia la existencia de cesión ilegal, aun cuando constata que la trabajadora de Tragsatec adscrita a las dos encomiendas de servicios encargadas por la Agencia Andaluza del Agua a la empresa pública era empleada en las tareas propias de las dichas encomiendas."]]

Un paso más en la dirección apuntada, se da en la STS 18-12-13, Rec 148/2013 -EDJ 2013/273986-, que llega a la misma conclusión que la anterior, es decir, aprecia la existencia de cesión ilegal, aun cuando constata que la trabajadora de Tragsatec adscrita a las dos encomiendas de servicios encargadas por la Agencia Andaluza del Agua a la empresa pública era empleada en las tareas propias de las dichas encomiendas.

Como es fácil de observar, las últimas sentencias referenciadas al apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores ponen el acento en la integración y dependencia de los trabajadores adscritos a la encomienda, a las facultades de dirección y organización de la Administración contratante, orillando si existe o no correspondencia entre el objeto de la encomienda o contrata y las funciones desarrolladas por el personal de la empresa pública adscrito a la encomienda, pues o bien no analizan dicha correspondencia o, incluso, apreciándola la consideran irrelevante a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, lo que evidencia una evolución, por no decir, un cambio de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto a los rasgos definitorios de la cesión ilegal de trabajadores frente a la legítima concertación de la encomienda de obra o servicio por parte de la Administración a favor de una sociedad pública.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 15 de febrero de 2015.

[[QUOTE1:"Tanto la sentencia de 19-6-12,Rec 2200/2011 -EDJ 2012/149803-, como la de de 11-7-12, Rec 1591/2011-EDJ 2012/195807-, aluden a la aplicación ponderada de diversoscriterios de valoración complementarios a fin de detectar el fenómenointerpositorio, frente a las formas lícitas de descentralización"]][[QUOTE1:"Tanto la sentencia de 19-6-12, Rec 2200/2011 -EDJ 2012/149803-, como la de de 11-7-12, Rec 1591/2011 -EDJ 2012/195807-, aluden a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración complementarios a fin de detectar el fenómeno interpositorio, frente a las formas lícitas de descentralización"]]

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