fbpx

Civil

Diligencias preliminares. Análisis jurisprudencial

Tribuna
Diligencias preeliminares

Resumen

Las diligencias preliminares son actuaciones que se solicitan por el futuro demandante de un procedimiento a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de preparar un juicio, recogiendo la LEC -EDL 2000/77463- una serie de supuestos tasados, pero flexibles en su interpretación jurisprudencial, lo que en muchos casos determina resoluciones judiciales que pueden parecer contradictorias ante una misma diligencia, siendo esencial el contenido de la solicitud presentada, con la justificación de su necesidad e interés legítimo, utilidad, eficacia y la prestación de caución. De gran utilidad práctica, sobre todo en relación a exhibición de documentación, su tramitación es sencilla como procedimiento incidental seguido por los trámites del juicio verbal, en caso que haya oposición, teniendo consecuencias jurídicas importantes de no atenderse el requerimiento, como es la posibilidad de acordar una entrada y registro o el reconocimiento de los hechos como confesión judicial. Se analizan en el presente artículo los presupuestos, clases, tramitación y aspectos de interés con referencias a resoluciones judiciales dictadas por Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo.

I. Introducción. Requisitos generales

Las diligencias preliminares son actuaciones que se piden por el futuro demandante de un procedimiento a los órganos jurisdiccionales con la finalidad de preparar un juicio antes de la presentación de la demanda, obtener información (AP Cádiz 2-2-10 -EDJ 2010/194972-), precisar, aclarar datos o cuestiones esenciales para ese futuro juicio, o bien delimitar aquello que pueda constituir la cuestión litigiosa, porque quien las pide no los puede obtener por sí mismo, fundamentalmente para garantizar su eficacia, siendo necesarios los datos para el éxito de la futura acción judicial y decidir sobre la procedencia de su interposición o el alcance de las pretensiones a ejercitar. Esta información puede ser muy variada y de distinto tipo, lo que se refleja en la casuística recogida en el art. 256 LEC -EDL 2000/77463-. Tienen una estrecha vinculación con el juicio que se pretende preparar, para el que tienen que ser útiles y eficaces, tal y como indica la AP Baleares 9-12-11 -EDJ 2011/337025-, siendo uno de sus requisitos para adoptarla la adecuación de la diligencia a la situación jurídica y objeto del futuro proceso, finalidad y circunstancias del caso concreto de forma proporcional, como recogen las resoluciones de la AP Barcelona 10-10-11 -EDJ 2011/272030- y de 31-7-12 -EDJ 2012/271933-, así como la existencia de justa causa, sin que pueda servir como instrumento para preconstituir pruebas (AP León 23-7-09 -EDJ 2009/166232-), o facilitar la formulación de la demanda, ya que se estarían eludiendo garantías como el principio de contradicción. Las diligencias preliminares no pueden utilizarse para la obtención de una prueba preconstituida, siendo éste uno de los principales motivos de denegación, e incluso pretender llegar a conclusiones sobre el fondo de la cuestión que se somete a enjuiciamiento, cuando no que la futura demanda supla su actividad probatoria y asuma la carga de la prueba que le incumple según el art.217 LEC (AP Barcelona 16-7-09 -EDJ 2009/245993-). A través de las diligencias preliminares se subvierte el orden normal del proceso y se otorgan al promotor la práctica de pruebas, cuando no puede hacerlo el requerido, supone una modificación de las normas básicas del proceso (AP Madrid 5-5-10 -EDJ 2010/182317-), de ahí la necesaria justificación de estas diligencias en la misma solicitud.

Cuando se solicitan para declarar sobre extremos de capacidad, legitimación o representación, se persigue un interrogatorio de parte o incluso la averiguación de los medios probatorios de los futuros demandados (AP La Rioja 13-2-09 -EDJ 2009/167381-), son datos subjetivos de ese futuro demandado, o incluso de un testigo que conozca al demandado, necesarios para su identificación. Sin embargo, no pueden constituir una forma de investigar hechos no esenciales o imprescindibles para el planteamiento de la demanda, indagar en datos que no son necesarios para presentar la demanda pero que le permitirían tener un conocimiento más profundo de las cuestiones del futuro proceso (AP Madrid 5-5-10 -EDJ 2010/182317- y 30-6-09) El Juzgado no puede limitarse de modo automático a acordarlas, exigiéndose un juicio previo de admisibilidad (AP Madrid 20-2-09), provisional e indiciario del fundamento de la pretensión, que conste en la solicitud la justa causa e interés legítimo, y que sea adecuada a la finalidad que el solicitante persigue. Hay que tener en cuenta, además, que se acuerdan a instancia del solicitante e inaudita parte, sin audiencia al sujeto afectado por ellas, obligando a resolver con prudencia (AP Madrid 16-7-09).

Deben ser previas a la presentación de la demanda, estableciendo el art.256.3 LEC -EDL 2000/77463- la entrega de la caución a los demandados si no se interpone la demanda en el plazo de un mes desde la finalización de las diligencias. No es posible presentarlas de forma coetánea a la demanda como las medidas cautelares, ya que son «necesarias» para la misma al faltar precisamente la información que con ellas se solicita, «lo que es necesario no puede ser coetáneo o simultáneo a su presentación» (AP Madrid 30-12-09 -EDJ 2009/361857-), ni tampoco una vez presentada la demanda (AP Cádiz 2-2-10 -EDJ 2010/79778-) careciendo de sentido al poder solicitarse en ese procedimiento ya a través de la prueba.

Tienen un carácter instrumental, acordándose solamente cuando sean absolutamente necesarias, son excepcionales y restringidas a los supuestos legalmente previstos, AP Sevilla 22-12-11 -EDJ 2011/340696-, adquiriendo relevancia por las consecuencias de una negativa del requerido para su práctica que, cuando es injustificada, puede determinar una entrada y registro, si se hubiera solicitado la exhibición de títulos y documentos y el Tribunal apreciare que existen indicios suficientes que pueden hallarse en un lugar determinado, o la propia confesión. Esta necesidad tiene que ser concreta, derivada de las particulares circunstancias del caso y justificada por quien la solicita, AP Barcelona 20-7-12 -EDJ 2012/271932-, hay que acreditar que existe un conflicto que va a determinar un proceso y que es necesario prepararlo con la diligencia solicitada, sus razones, o lo que es lo mismo, que no se podría ejercitar la acción sin tener acceso a los datos solicitados con la diligencia preliminar y que no se han podido conseguir por otros medios extrajudiciales, al ser la preparación del proceso civil, a diferencia del proceso penal, una actividad de parte.

Atendiendo a que puede existir oposición y práctica de prueba, se sustancian como un incidente, pero dadas las actuaciones que comprenden la práctica de determinadas diligencias preliminares, no deja de ser un procedimiento preparatorio de un posterior proceso. Su fundamentación es la tutela judicial efectiva, la economía procesal para garantizar la eficacia del futuro proceso, evitar dilaciones y gastos, y evitar la desaparición o alteración de hechos. La STS 20-6-86 -EDJ 1986/4273- las define como «el conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal», proceso aclaratorio carente de ejecutabilidad. El ATS 11-11-02 -EDJ 2002/123183- dice «Pueden considerarse las diligencias preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia». La exposición de motivos de la LEC -EDL 2000/77463- habla de «medidas eficaces para la preparación del proceso», obtención de información necesaria para preparar un proceso en defensa de sus derechos o intereses legítimos.

Están ligadas a un procedimiento judicial, de ahí que no puedan pedirse para garantizar un arbitraje, como indica la AP Madrid 24-7-08 -EDJ 2008/220047-, ni cuando existan otros medios para obtenerlas, como puede ser a través de procedimientos administrativos.

Se pueden solicitar en todo tipo de procesos, debiendo indicarse cual será éste, declarativo, ejecución o incluso medidas cautelares, y justificar esta petición, sin embargo su regulación se encuadra en la LEC -EDL 2000/77463- dentro de los procedimientos declarativos (Libro II) y dentro de las disposiciones comunes a éstos (Título 1), en su Capítulo II. Debe indicarse de forma clara el objeto del juicio que se quiere preparar, la acción y la clase de procedimiento, AP Madrid 24-2-10 -EDJ 2010/41713-, aunque no es preciso la indicación de todas y cada una de las acciones que se pretenden ejercitar, AP Barcelona 31-7-12 -EDJ 2012/271933-.

Las más comunes se encuadran en obtener una información relativa a la identidad de determinadas personas, a la exhibición de la cosa que es el objeto de un futuro proceso o la obtención de una determinada documentación en poder del destinatario de la diligencia, si bien en la práctica se solicitan muchas veces de forma errónea, habiendo declarado la jurisprudencia que no tienen cabida en las mismas las comúnmente solicitadas como exhibición de documentos o informaciones sobre la propiedad de un terreno, como la escritura de compraventa al tener acceso al Registro de la Propiedad, certificados del Registro Civil, o las dirigidas a personas o entidades que no son las futuras demandadas, como cuando se solicitan para conocer información a entidades bancarias en un futuro pleito de herencia. En general, son improcedentes las que por su propia finalidad se puede conseguir dentro del proceso, como establece la AP Baleares 24-3-10 -EDJ 2010/106959- o la AP Madrid 7-10-16 -EDJ 2016/234813-, ésta última en un supuesto de diligencias en la que se invocaba el art.256.1 LEC -EDL 2000/77463- con solicitud de documentos relativos a capacidad, legitimación o representación del futuro demandado, cuando realmente se pretendía obtener información puramente objetiva, documentación contable y contractual, a la que podía accederse en el cauce de información específica dentro del proceso concursal ya abierto. Tampoco procede cuando se solicita exhibición de contabilidad empresarial del demandado definida como secreta, amparada por el Código de Comercio -EDL 1885/1-, como establece el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona 30-1-15 -EDJ 2015/129283-.

Se incluyen en los llamados actos previos al proceso, diferenciándose de la prueba anticipada en la que ya hay un procedimiento en curso y su objeto es diferente, aunque ambas tienden a facilitar la preparación del procedimiento. Las diligencias preliminares pretenden averiguar datos relevantes para la determinación de la legitimación pasiva, averiguar a quien tiene que demandar, o determinar con exactitud elementos jurídico procesales del futuro procedimiento. Las medidas de anticipación y aseguramiento de prueba, reguladas en los art.293 a 298 LEC -EDL 2000/77463-, tienen como finalidad averiguar hechos relevantes para el fondo del procedimiento y garantizar la práctica de determinadas pruebas de carácter sustantivo sin necesidad de sujetarse a los plazos ordinarios, porque la prueba podría no practicarse si se sujeta a los términos del proceso, es una verdadera práctica de la prueba con anterioridad al inicio del procedimiento o, una vez iniciado, en un momento anterior al previsto. Tienen en común que el solicitante deberá acreditar ese riesgo de la imposibilidad de su práctica posterior, así como su pertinencia y utilidad.

II. Tipos

El art.256 LEC -EDL 2000/77463- recoge un numerus clausus, limitado, de diligencias preliminares de las que pueden solicitarse, rechazándose las que no estén contempladas expresamente en la ley, indicándolo expresamente el TS 11-11-02 -EDJ 2002/123183-, si bien la jurisprudencia realiza una interpretación flexible si se dan los presupuestos y requisitos necesarios, y ello al amparo de la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica, evitando que se puedan interesar otras con finalidades distintas a las previstas en la ley siendo una carga para el sujeto que las padece al afectar a sus derechos. Esta flexibilización requiere un mínimo de similitud con alguno de los supuestos legales, no procediendo una interpretación extensiva o analógica, ya que no son indeterminadas y no se puede modificar el sentido de la norma que es claro, sin embargo, la casuística de los distintos Tribunales determina que, en muchos casos, la misma diligencia puede ser o no admitida según las circunstancias concretas de ese supuesto y la interpretación que en él se realice de la adecuada finalidad del solicitante, y de los conceptos de concurrencia de justa causa e interés legítimo, utilidad y eficacia.

Por ejemplo en la interpretación del término cosa, debe tratarse de un bien mueble, real, teniendo la posesión una concreta persona, ya que son las únicas que se depositan y se presentan, aunque se admite que sea también un bien inmueble, sin que pueda confundirse con la exhibición de documento, AP Barcelona 19-1-10 -EDJ 2010/22210-, rechazando la exhibición de contratos, facturas, documentos bancarios y notariales ya que carecería de sentido la misma enumeración que recoge el art.256 LEC, aptdos 1, 3, 4 y 5 -EDL 2000/77463-, que hacen referencia a los documentos admitidos como objeto de las diligencias preliminares. En el mismo sentido, la AP Madrid 23-7-10 -EDJ 2010/173948- niega que en la exhibición de cosa pueda encuadrarse la exhibición de documentos, aún con una interpretación flexible, en un supuesto en que se solicita toda la documentación referente a una finca identificada en un recibo de contribución, sobre todo los escritos en que se ha modificado la titularidad, rechazándola el Tribunal al no estar contemplado en los supuestos legales, y menos en el supuesto de exhibición de cosa al tratarse de documentos. Es decir, se admite una interpretación amplia del vocablo «cosa», siempre que concurran los requisitos generales de adecuación entre la diligencia propuesta y la finalidad perseguida, y la concurrencia de justa causa e interés legítimo, Juzgado de lo Mercantil Barcelona 29-11-11 -EDJ 2011/290903-.

También la AP Sevilla 30-9-11 -EDJ 2011/297556- rechaza que la exhibición de documentos se encuadre en el apartado de «exhibición de cosa al que la tenga en su poder», aun con interpretación flexible, al contemplar la LEC en su art.328 -EDL 2000/77463- como prueba documental la exhibición de documentos entre las partes, ya en el procedimiento, pudiendo solicitar cada una de la otra los que no se hallen a su disposición.

La AP Ourense 21-12-16 -EDJ 2016/257741-, indica que en el supuesto de exhibición de cosa mueble se entabla una acción real o mixta mientras que en la exhibición de documentos la acción a entablar es personal, sin que el propio art.256 LEC -EDL 2000/77463- excluya los documentos de sus términos en referencia a las cosas muebles corporales y, pudiendo entenderse comprendidos los documentos, estos serían en los supuestos específicos y concretos que recoge el mismo artículo, considerando en todo caso que tienen que referirse al objeto fundamental del litigio. La resolución ya mencionada del Juzgado de lo Mercantil Barcelona 29-11-11 -EDJ 2011/290903-, recoge la salvedad que tales documentos fueran el objeto del juicio en relación con la acción real o mixta que se pretende entablar.

En todo caso, la exhibición de documentos no puede referirse al fondo del asunto, rechazando la AP Asturias 6-5-09 -EDJ 2009/108243- la solicitud de exhibición de documentación bancaria a una entidad financiera para acreditar la procedencia del dinero depositado, planteándose un problema que debe dilucidarse en el procedimiento correspondiente, y a través de la práctica de la prueba pedir esa documentación.

La AP Madrid 11-9-09 -EDJ 2009/249359- distingue entre el contrato celebrado entre las partes, objeto del futuro pleito, con el soporte material que lo contiene que no es objeto de procedimiento, sino un medio de prueba, alegándose en la fundamentación de exhibición de ese contrato realmente un incumplimiento de las cláusulas, siendo inútil la diligencia que puede acreditarse como proposición de prueba en el futuro procedimiento.

También en este sentido la AP Barcelona 20-09-10 -EDJ 2010/228006-, que deniega la solicitud de la documentación referida a prórroga de anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad, al considerarla innecesaria para la determinación de las personas que han de integrar la relación jurídica procesal del futuro pleito, no siendo dudosa la legitimación activa y pasiva de las partes, encuadrada en una anticipación de prueba.

De forma expresa lo recogen la AP Valladolid 31-10-17 -EDJ 2017/265640- y AP Jaén 9-11-16 -EDJ 2016/253575- «El sistema establecido en la LEC -EDL 2000/77463- respecto de las diligencias preliminares es de numerus clausus, de forma que únicamente aquellas medidasexpresamente prevista en la Ley pueden ser acordadas. Ciertamente se ha flexibilizado los supuestos por la jurisprudencia, en particular en lo referente a la exhibición de documentación, pero en cualquier caso para poder aceptar una interpretación amplia de los preceptos del art. 256 debe existir una similitud entre lo pretendido y lo legalmente establecido, de manera que aunque la letra del artículo no recoja literalmente la pretensión, ni sea acorde al espíritu de la norma». No se admiten las diligencias preliminares indeterminadas, AP Barcelona 15-9-11 -EDJ 2011/231179-, en un supuesto de solicitud de aportación de la escritura de aceptación de herencia, que fue admitida, y la copia del inventario hereditario con inclusión de avalúo y relación actualizada de la situación y estado de bienes y cargas existentes firmada por la heredera, que fue rechazada, al no tener cabida en el supuesto legal esta solicitud de documentación respecto de bienes de la herencia al tratarse de una prueba anticipada.

Además, el rechazo de la solicitud por exceder de los supuestos legales tasados, al carecer de tipicidad legal, debe hacerse a limine, como establece la AP Baleares 2-2-09 -EDJ 2009/43632- en un supuesto en que se había solicitado la exhibición de determinadas fotografías a la empresa que las utilizó en una campaña publicitaria, con indicación de a qué campaña se habían destinado, ya que solo se había realizado una sesión fotográfica, y con la finalidad de presentar una demanda futura de protección de la propia imagen, siendo denegada al no encuadrarse en ninguno de los supuestos legales cuando además, con esa información que ya se tenía podía interponer la demanda y proponer prueba sobre lo ahora solicitado en la diligencia preliminar. La AP Barcelona 6-10-11 -EDJ 2011/269035- rechaza la solicitud de diligencia preliminar de los datos bancarios del causante cuando se ha aceptado la herencia y se está legitimado para pedirlos por sí mismo, considerando que existe otro medio para la consecución del fin, cuando por otro lado, no está en el procedimiento la persona que deba sufrir las consecuencias, formulada frente a personas contra las que no se va a formular la demanda, evitando la indefensión y garantizando la participación de los futuros litigantes y el principio de contradicción incluso en los actos preparatorios al juicio. En un supuesto similar, la AP Burgos rechaza la solicitud de petición de todos los movimientos de una cuenta bancaria a una entidad considerando que los terceros, con carácter general, no están obligados a soportar este tipo de actuaciones cuando no van a ser demandados, siendo el cauce apropiado el juicio de testamentaría y la petición en el mismo de esto como prueba.

La AP Las Palmas 3-7-09 -EDJ 2009/236860- indica que las diligencias preliminares no están para investigar el patrimonio de las personas físicas ni para facilitar, a cualquier precio, la viabilidad de la presentación de futura demanda, en un supuesto de exhibición de documentos que considera la Sala pueden obtenerse por el actor por otros medios, como es la certificación registral de la finca donde consta o no la inscripción del dominio, que rechaza, aunque admite como válida la exhibición de la póliza de garantía de devolución de cantidades.

La AP Zaragoza 27-7-11 -EDJ 2011/220066- rechaza la petición de exhibición de documentación a ENDESA sobre las operaciones de maniobras e incidencias al pretender el solicitante presentar una demanda de reclamación de daños y perjuicios por interrupción del suministro, a fin de conocer todas las circunstancias que concurrieron en el mismo, al no tener cobertura en los supuestos legales, en este caso, pudiéndolos solicitar ya en el futuro proceso a través del oportuno requerimiento procedimental. Sin embargo, en un supuesto similar, y a pesar de indicar que las diligencias preliminares no son diligencias indeterminadas o indefinidas, sino específicas y típicamente determinadas de forma que no caben otras que no sean las que estén previstas en el art.256 LEC -EDL 2000/77463-, la AP La Rioja 9-3-09 -EDJ 2009/65447-, considera procedente y necesaria la diligencia de exhibición del libro de incidencias en la red de suministro eléctrico por su utilidad para determinar la acción a entablar, esto es, si la suspensión del suministro eléctrico es debido a un fallo que deriva de la actividad propia de la entidad demandada, con independencia de lo que pudiera determinarse en el futuro juicio, o bien su origen hay que buscarlo en una circunstancia ajena a dicha entidad, considerando útil esa exhibición al ostentar un interés legítimo en ese proceso futuro que se trata de preparar y para decidir el fundamento de la acción a ejercitar.

Algunos tribunales consideran la posibilidad de admitir determinadas diligencias preliminares, distintas de las recogidas en el catálogo legal, siempre que su práctica resulte imprescindible para un correcto planteamiento del futuro proceso, AP Huelva 20-4-04, ante la imposibilidad de tener acceso al documento o a la información de otro modo, y por la necesidad de conocerlo para deducir una pretensión por quien está directamente afectado por su contenido, AP Baleares 24-3-10 -EDJ 2010/92803-, sin admitir pretensiones genéricas e indiscriminadas.

Dentro de las diligencias admitidas con la aplicación del criterio de interpretación flexible, se encuentra el supuesto contemplado por la AP Valencia 25-9-15 -EDJ 2015/241908- sobre la solicitud de documentación a entidad bancaria de contratos que suscribieron los padres de los solicitantes, como exhibición de cosa que tiene en su poder la persona a la que se pretende demandar, considerando que la interpretación flexible del art.256 LEC -EDL 2000/77463- comprende todas las situaciones que se puedan encuadrar en ella con el fin de preparar un proceso e incluso evitarlo, en este caso siendo necesario conocer el contrato y los términos del mismo. En esta línea de flexibilización, se admite por la AP Cáceres 15-1-10 -EDJ 2010/14641- que el demandado, como persona física y administrador de la sociedad, reconozca los albares emitidos y concrete quien debe pagar la recogida de productos, que considera se encuadra en el aptdo 1 del art. 256 LEC; o la exhibición de facturas a nombre de una entidad, AP Cáceres 23-2-12 -EDJ 2012/69575-, dadas las escasas consecuencias negativas de llevar a efecto los comportamientos preparatorios previstos, al considerar justificada de forma razonable la solicitud tras intentar el acto de conciliación sin efecto.

Otras resoluciones deniegan la práctica de diligencia al indicar que, aun siendo de aplicación flexible, es necesario una similitud entre lo pretendido y lo establecido, AP Jaén 9-11-16 -EDJ 2016/253575- en un supuesto que compara la petición de exhibir un contrato de seguro con la de un examen médico forense, o la AP Guadalajara 3-7-11 sobre rechazo de exhibición de documentación mercantil que no se encuadra en la recogida en el supuesto legal, pudiendo obtenerse por otras vías como una Junta General de accionistas. La AP Valencia 8-3-10-EDJ 2010/110908-, confirma el rechazo de la diligencia en un supuesto en el que se solicitaba requerir a distintas entidades, autoridades y organismos públicos para que indicaran el domicilio de diversas personas con la finalidad de instar la división judicial de herencia, entre los que fueron declarados herederos ab intestato, al considerar que no es posible una interpretación tan amplia de la norma para introducir supuestos distintos a los que en ella se regulan, teniendo otro cauce como el art.156 y 155 LEC, para la averiguación de domicilio del demandado.

III. Clases (art.256 LEC -EDL 2000/77463-)

1. Declaración o exhibición documental sobre capacidad, legitimación o representación

La finalidad no es determinar la responsabilidad del futuro demandado, sino averiguar datos de la personalidad, concretamente capacidad, legitimación o representación, cuando son datos necesarios para el futuro pleito. En caso de demandar a persona jurídica, se utiliza para conocer datos sobre la condición de su representante legal.

No puede tratarse de preguntas referidas al fondo de la cuestión debatida, solo conocer si reúne las condiciones que la ley exige para que comparezca en juicio y conteste la demanda interpuesta contra él. La AP Burgos 17-3-10 -EDJ 2010/73877- admite la declaración bajo juramento de varias preguntas, habiendo sido rechazada en la instancia al considerar que era una prueba anticipada, valorando que no se pretende una confesión anticipada, sino datos necesarios para ulterior proceso.

En la práctica es una declaración prestada en una comparecencia ante el Juez. Si el requerido no asiste ni se opone, siempre que se le haya indicado en la cédula de citación, se acordará mediante auto cuando resulte proporcionado que se tienen por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle, y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior, siendo requisito esencial que la diligencia se dirija contra el futuro demandado en el proceso.

2. Solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio

Tiene como finalidad fijar la legitimación pasiva del procedimiento y determinar el objeto de la pretensión. Consiste en enseñar un bien mueble, dónde se encuentra o en posesión de quién, su estado y circunstancias de identificación; en caso de bien inmueble, la exhibición consiste en inspeccionarlo.

A veces se admite en esta diligencia la exhibición de documentos, como la AP Madrid 4-7-96 que considera un documento privado de partición de herencia como cosa mueble, negándolo sobre un documento público la misma AP en auto de 6-9-02 al considerar que no es una cosa en sentido de ser objeto o materia de derecho. Sin embargo, la AP Soria 7-2-12 -EDJ 2012/46260- considera admisible la exhibición de la escritura púbica a favor de una finca por considerar ese documento como cosa mueble.

La AP Barcelona 19-1-12 -EDJ 2012/26223- rechaza la solicitud en un supuesto de exhibición de testamento bajo este apartado considerando que se puede acceder a esa información en el Registro de la Propiedad que es público. La misma AP Barcelona 20-9-10 niega que puedan solicitarse la exhibición de documentos bajo el concepto de cosa, sin que estemos en un supuesto de aplicación analógica de normas, que requiere que no se contemple un supuesto específico pero si otro semejante con el que existe identidad de razón, cuando el mismo artículo enumera tipos concretos de documentos que son los admitidos en las diligencias preliminares, por lo que sería inútil dicha enumeración de haber una norma general que los admitiera todos. En el mismo sentido AP Madrid 23-7-10 y la AP Murcia, Cartagena, 2-11-11 -EDJ 2011/285714- que niega la consideración de cosa a la solicitud de exhibición de aval bancario, ya que cuando el legislador ha prevenido la posibilidad que un documento pueda ser objeto de diligencia preliminar, así lo ha establecido expresamente. Y también la AP Valencia 20-3-12 -EDJ 2012/157091- en un supuesto de documentos de expropiación y ocupación temporal, y pago de ambos conceptos, al ser preciso que sea la propia cosa exhibida la que sea el objeto fundamental del litigio, y no es equiparable a los documentos que puedan referirse a la misma.

La AP Salamanca 29-2-12 -EDJ 2012/61038- indica que la naturaleza del bien inmueble, cuya exhibición se solicita, no es obstáculo para su admisión entendiendo justificada su utilidad a quien ostente un interés legítimo, no recogiendo el texto legal mención alguna sobre la naturaleza del bien a exhibir, y en un supuesto en que el interés era conocer el estado de las obras realizadas

3. Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado

Debe acreditarse el fallecimiento del causante y sirve para identificar al futuro demandado y averiguar el bien que se le transmite.

La AP Barcelona 31-1-13 -EDJ 2013/17154- admite la solicitud de la diligencia de declaración bajo juramento o promesa de si aceptó o no la herencia, al pretender ayudar al solicitante conocer frente a quien debe dirigir la demanda, ya que estaría legitimado dependiendo de si la aceptó o la repudió, para una acción que pretende ejercitar el desheredado en el testamento para impugnar dicha desheredación.

4. Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder

Es indiferente el tipo de sociedad o comunidad, sin que sea una diligencia para el ejercicio del derecho de información de socios y comuneros, debiendo acreditarse que es necesaria para una futura demanda y no la pudo obtener por otros medios. Engloba los supuestos de exhibición, no entrega, de actas de comunidad de propietarios, de cooperativas o de juntas directivas de club en las que el solicitante es miembro o socio. La AP Pontevedra 18-5-10 -EDJ 2010/194382- admite la solicitud de exhibición del libros de actas y contables de varios propietarios de la comunidad de viviendas, que pretenden entablar una futura acción de responsabilidad profesional por la gestión de la administradora, considerándola ajustada, útil, justificada y encuadrada razonablemente en el supuesto legal. También la AP Madrid 27-2-12 -EDJ 2012/48750- considera adecuada la diligencia solicitada de exhibición de las cuentas de la comunidad de propietarios de los últimos cinco años a fin de instar una acción de rendición de cuentas. La AP Granada 13-3-09 -EDJ 2009/104550- la rechaza cuando se puede tener acceso por otros medios. Sobre documentos de la comunidad de bienes, contables, se pronuncia la AP Madrid 30-3-12 -EDJ 2012/84660- admitiéndolo al tener como finalidad preparar un procedimiento de liquidación; y la AP Cáceres 29-10-09 -EDJ 2009/272138- sobre la aportación de la escritura de constitución de la comunidad de bienes a fin de conocer las personas físicas que la forman y la futura legitimación del juicio, al carecer la comunidad de bienes de personalidad jurídica propia y debiendo ser demandadas las personas físicas que las componen. En el mismo sentido, la AP Madrid 1-12-11 -EDJ 2011/293379- resuelve admitiendo la solicitud de exhibición del contrato de sociedad para la averiguación de sus miembros. No se admite cuando estos documentos se encuentran incorporados a registros públicos, AP Badajoz, Mérida, 23-4-10 -EDJ 2010/84802-, y tampoco cuando se planteen con fines informativos para conocer la situación contable de la sociedad, AP Sevilla 12-6-10, existiendo cauces especiales en la legislación especial societaria.

La AP Tarragona 22-9-09 -EDJ 2009/282048- considera inadecuada la exhibición de los acuerdos en el acta de la Junta de Propietarios al considerar que no hay justa causa al tener los solicitantes propietarios otros elementos para impugnar los acuerdos

La falta de acreditación del solicitante de su condición de comunero determina la desestimación de la solicitud, AP Pontevedra 13-1-10 -EDJ 2010/15298-, con independencia de la razón que le pudiera asistir en sus argumentos, al no haber acreditado su legitimación activa.

5. Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder

La solicitud puede dirigirse tanto contra la seguradora como contra el tomador o asegurado teniendo como finalidad averiguar si existe el seguro y cuál es su contenido, e incluye los supuestos de seguros de responsabilidad civil y los seguros de vida.

La AP Ciudad Real 1-9-09 -EDJ 2009/254685- considera procedente la entrega de la copia de los seguros concertados con la solicitante y la comunidad de propietarios, incluyendo tanto las condiciones generales como las particulares. También la AP Madrid 31-1-13 -EDJ 2013/21172- estima la solicitud de exhibición de seguros entre dos aseguradoras, la del particular con seguro del hogar, y la de la comunidad de propietarios, a fin de ejercer el derecho de repetición, en un supuesto de daños privativos y comunitarios, y para conocer las condiciones y garantías de la póliza de la comunidad por si pudiera existir concurrencia en la responsabilidad civil o en los daños propios asegurados.

Se admite al amparo de este apartado la póliza de garantía de devolución de cantidades de la L 57/1968 -EDL 1968/1807-, como póliza de garantía de responsabilidad civil contractual, al ser vital para presentar además la demanda contra la entidad que garantiza la devolución, según la AP Las Palmas 3-7-09 -EDJ 2009/236860-.

5 bis. Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley

 Es un derecho reconocido por la L 41/2002 de 14 noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos u obligaciones en materia de información y documentación clínica -EDL 2002/44837-. Puede solicitarla el paciente y sus familiares, incluso terceros si hay riesgo para su salud. Tiene como limitaciones que la «información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros» tal y como establece la misma ley. En este sentido se pronuncia igualmente la AP Vizcaya en resoluciones de 16-2-11 -EDJ 2011/179525- y 11-1-08 -EDJ 2008/71543-.

En todo caso, debe solicitarse a los centros médicos o al profesional que la custodia, no al paciente, siendo también improcedente solicitarla a los Médicos Forenses en vía civil, AP Madrid 29-3-11 -EDJ 2011/63291-, al considerar que el acceso por el paciente a su propia historia clínica se regula en la L 41/2002 -EDL 2002/44837-, pero el acceso a las historias clínicas por los órganos judiciales se regula por LOPD 15/1999 -EDL 1999/63731- y Ley General de Sanidad, L 14/1986 -EDL 1986/10228- estándose a lo dispuesto a lo que dispongan los Juzgados en el proceso correspondiente. La historia clínica no debe confundirse con los análisis, ni el laboratorio puede considerarse centro sanitario, AP Barcelona 20-7-12 -EDJ 2012/271932-.

6. Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables

Hace referencia a medidas de identificación de afectados para inicio de proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, con el fin de concretar el número e identidad de los integrantes de ese colectivo, permitiéndose solamente cuando exista realmente la posibilidad de averiguar quiénes son. También tienen como finalidad la identificación de los futuros demandantes, conseguir datos para conocer quién puede ostentar la legitimación activa en el futuro proceso, estando legitimados para presentar la solicitud de esta diligencia preliminar las entidades recogidas en el art.11 LEC -EDL 2000/77463-. El Tribunal, en todo caso, actuará a petición de parte en la adopción de las medidas.

7, 8 y 10. Solicitudes formuladas por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual

Se refieren a la obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial, como son los datos de productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, los que hubieran estado en posesión de las mercancías, las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio. Deben ser actos realizados con la finalidad de obtener beneficios económicos o comerciales. También la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable, y solicitud de información a los prestadores de servicios de la sociedad de información sobre pagos realizados. Deben existir indicios razonables de que están difundiendo directa o indirectamente contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin el cumplimiento de la legislación de propiedad intelectual.

La AP Huelva 31-5-11 -EDJ 2011/338565- rechaza la diligencia preliminar solicitada al considerar que no se encuadra en los supuestos legales ni ser proporcional a la finalidad perseguida, al no presentarse un principio de prueba de la existencia de la infracción de los derechos de propiedad intelectual, excediendo de su objeto la documentación que se pide exhibir, en este caso aquella en la que pueden constar datos de los posibles derechos de autor devengados por los actos a los que se refiere la solicitud, pretendiendo decidir con ello si le conviene presentar o no la demanda, no siendo ésta la finalidad de las diligencias preliminares. Se solicitaban agendas de reservas de salones de celebraciones y eventos, fechas de los actos, asistentes, libros contables, libros de IVA, facturas, documentos contables, etc.

La AP Sevilla 26-4-10 -EDJ 2010/224597- deniega la solicitud al no estar dirigida a determinar el demandado ni los datos se refieren a mercancías o servicios en los términos del párrafo 7, sin que la finalidad de las diligencias preliminares sea saber si existe o no infracción de derechos de propiedad intelectual, se solicitaba la fecha de inicio de explotación de la discoteca, superficie, documentación de la licencia de apertura, planos, contratos y recibos abonados a la SGAE.

9. Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales

Se refiere a las diligencias de comprobación de hechos de la Ley de Patentes, L 24/2015 -EDL 2015/128539-, y las de la Ley de Competencia Desleal, L 3/1991 -EDL 1991/12648-, siendo la LEC -EDL 2000/77463- aplicable supletoriamente en todo aquello no previsto en las regulaciones especiales.

IV. Procedimiento

Las diligencias preliminares son un procedimiento previo al proceso principal, que comienzan con una solicitud dirigida al Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil que por turno corresponda, del domicilio de la persona que deba declarar, exhibir o intervenir (art.257 LEC -EDL 2000/77463-) Dicha solicitud debe indicar el objeto del procedimiento que se pretender preparar, la diligencia concreta de las enumeradas en el art.256.1 LEC, la finalidad que se persigue y la acreditación de justa causa e interés legítimo que la justifique. La necesidad de la diligencia no puede presumirse con la simple solicitud, AP Barcelona 20-7-12 -EDJ 2012/271932-, tiene que estar fundamentada, sin que sea posible solicitar diligencias que ya han sido denegadas bajo la excusa de añadir una petición nueva (AP Madrid 9-9-09 -EDJ 2009/232779-). Tampoco cuando se solicita la exhibición y entrega de documentación que ya han sido acordadas anteriormente, requiriéndose ahora la entrega, AP Burgos 16-7-09, no estando justificada la reiteración en el ejercicio del mismo derecho.

La solicitud debe contener, además, las circunstancias de la persona de quien se interesa el cumplimiento de la diligencia, su domicilio en que puede ser notificado, los fundamentos en relación al asunto objeto del juicio futuro y el ofrecimiento de la caución, con indicación de su clase y cuantía.

Legitimación

No hay circunstancias especiales, aplicándose las reglas ordinarias de los art.6 y 10 LEC -EDL 2000/77463-, debiendo ser solicitada por quien esté preparando un procedimiento, que debe estar perfectamente identificado en la solicitud (AP Las Palmas 20-9-11 -EDJ 2011/245653-) Debe acompañarse la documentación necesaria para justificar que hay un conflicto a resolver en un futuro proceso. Sin embargo, no hay vinculación en relación a lo actuado sobre la legitimación en las diligencias preliminares con respecto a lo que pueda ocurrir en el pleito principal, dependiendo de la acción que finalmente se ejercite, ya que en la diligencia preliminar no se ha producido el ejercicio de una concreta acción, aunque se manifieste la voluntad para ello, de forma que si no se ejercitó la falta de legitimación activa en la diligencia, no determina que no pueda hacerse en el procedimiento posterior, es decir, que no se haga objeción a la falta de legitimación de una potencial futura acción a ejercitar, no supone aceptación de la misma, al no existir norma que así lo determine ni lo indique (AP Palencia 19-7-16 -EDJ 2016/213586-)

Hay que tener en cuenta que la posibilidad de preguntar sobre capacidad, legitimación o postulación no puede suponer una declaración sobre el fondo del asunto, a modo de interrogatorio de parte, sino solamente los datos necesarios para la determinación de los futuros demandados, que con la práctica de la diligencia se identifiquen los sujetos contra los que deberá dirigirse la demanda, esto es quien ostenta la legitimación pasiva, sin que sea necesario ampliar esa información (AP Pontevedra 10-6-09). No se admite como diligencia que un sujeto a quien no se va a demandar facilite datos de un tercero (AP Madrid 17-7-09 -EDJ 2009/196074-), ya que aunque se trata de actuaciones previas y preparatorias del juicio, no deben verificarse sin la participación de un eventual futuro demandado, evitando la indefensión y garantizando incluso en los actos previos al proceso, la participación de los futuros litigantes y el principio de contradicción.

Competencia

A pesar de la claridad de los artículos que la regulan, son numerosas las resoluciones dictadas por conflictos de competencia y jurisdicción. La regla general es que la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil del domicilio de la persona que tenga que declarar, exhibir o intervenir. En los supuestos en que hay varios afectados, contemplados en los párrafos 6 a 9 del art.256 LEC -EDL 2000/77463-, será competente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda del juicio que se prepara, en base al principio de unidad. No se admite la declinatoria (art.257.2 LEC), si bien el Tribunal puede de oficio considerarse incompetente debiendo indicar el órgano al que debe dirigirse.

Sobre la competencia objetiva, la AP 21-2-08 considera competente los Juzgados de lo Mercantil de la provincia del domicilio del demandado para conocer acciones relativas a propiedad intelectual, en aplicación del art.89,ter,2 LOPJ -EDL 1985/8754-, al ser los competentes para el conocimiento de todas las cuestiones que son competencia del orden jurisdiccional civil de demandas en las que se ejerciten acciones relativas a la propiedad intelectual, por un criterio de especialización.

En el mismo sentido la AP Cádiz 25-5-10 -EDJ 2010/202280- considera que si por razón de la materia son competentes para las acciones civiles que se pretenden ejercitar los Juzgados de lo Mercantil, son estos los competentes también para las diligencias preliminares en un supuesto de normativa reguladora de sociedades mercantiles y cooperativas, atribuidas a la competencia del Juzgado Mercantil, solicitándose en ese caso en las diligencias preliminares la exhibición de documentación contable y de la sociedad para un futuro proceso en el que va a ejercitar acciones civiles que le corresponden como socio, conocer el estado de cuentas de la sociedad o exigir responsabilidad al administrador. También el TS 8-7-14 -EDJ 2014/112297- en unas diligencias preliminares cuyo objeto era preparar un juicio sobre competencia desleal, considera fuero imperativo en esta materia en relación con el art.52,1,12 LEC -EDL 2000/77463-, al Tribunal del lugar donde el demando tenga su establecimiento. Finalmente, el Jugado de lo Mercantil 6 Madrid, 8-3-16 -EDJ 2016/84191-, indica que la competencia para conocer de diligencias preliminares en las que se solicitaba la exhibición de determinada documentación, en una futura acción de responsabilidad frente al administrador concursal por actuaciones realizadas en el ejercicio de su cargo, es del Juzgado de lo Mercantil que ha conocido del concurso por el principio de unidad y la vis atractiva del juez del concurso, teniendo en cuenta que la mayoría de la documentación se encuentra unida al procedimiento concursal. La AP Madrid 27-2-09 resuelve en el mismo sentido en un supuesto de diligencias preliminares vinculadas a un procedimiento de concurso.

En cuanto a la competencia territorial, será competente el juzgado en el que se encuentre el domicilio del requerido, como recogen los AATS 2-12-15 -EDJ 2015/259201- y 18-5-16 -EDJ 2016/82060-, en supuestos de exhibición de documentación de persona jurídica que va a ser demandada en el lugar donde la relación jurídica haya de surtir efecto, siempre que en el mismo tenga establecimiento abierto al público. Se aplica lo establecido en el art.257 LEC -EDL 2000/77463- junto con el art.51,1 LEC, pudiendo demandarse a las personas jurídicas en el lugar donde haya nacido la relación.

En el ATS 29-3-16 -EDJ 2016/75016- se puntualiza en caso de exhibición de documentación de persona jurídica, la competencia del Juzgado del lugar donde la entidad bancaria tiene la sucursal más próxima al domicilio del demandante, al haber cerrado la sucursal que existía en su propia localidad y trasladada a otra próxima la documentación a exhibir, al considerar que en otro caso se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante, ostentado además la condición de consumidor.

También en un supuesto similar, el ATS 9-10-12 -EDJ 2012/225965- determina como competente el Juzgado del domicilio de uno de los demandados, siendo varios, por el que el requirente había optado, aplicando conjuntamente el art.53,2 y 58 LEC -EDL 2000/77463-. En caso de diligencia preliminar para un futuro procedimiento de modificación de medidas de familia, la competencia es del Juzgado del domicilio del requerido, sin que pueda confundirse la solicitud de diligencia preliminar con la misma demanda de modificación, regulada su competencia en el art.775 LEC, como establece el ATS 3-11-16 -EDJ 2016/226018-.

La AP Cádiz 29-9-09 -EDJ 2009/292498- considera en un supuesto de exhibición de historia clínica localizada en un Hospital sito en Algeciras, como competente al Juzgado de esa localidad frente al de Cádiz, al que le correspondería por ser capital de provincia y parte procesal un Organismo del Estado en aplicación de la L 52/1997 -EDL 1997/25086-, entendiendo que el art.257,1 LEC -EDL 2000/77463- es ley especial que prevalece sobre lo establecido en la L 52/1997 -EDL 1997/25086-, máxime al entablarse en un futuro una demanda contra el Hospital, siendo lo lógico y coherente que el competente sea el juzgado del domicilio de la persona que tenga que exhibir, en este caso el Hospital, no el de la capital de provincia.

El mismo art.257 LEC -EDL 2000/77463- recoge excepciones, así, en caso que las partes estén vinculadas con un contrato de agencia, el ATS 2-6-09 -EDJ 2009/121961- indica que en este caso la competencia corresponde al juzgado del domicilio del agente, como juzgado en el que tiene que presentarse la futura demanda atendiendo a la ley que regula este contrato, L 12/1992 -EDL 1992/15425-.

Tramitación

Si el Tribunal considera que la diligencia es adecuada a la finalidad perseguida y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión en el plazo de cinco días desde la solicitud, fijando la caución que deberá prestarse en tres días, en otro caso, acordará el archivo definitivo de las actuaciones. El Tribunal atendiendo a las circunstancias concretas deberá realizar un juicio de ponderación, expresión que utiliza la AP Madrid 23-3-05 -EDJ 2005/52902- y la AP Badajoz, Mérida 16-9-10 -EDJ 2010/213839-, en un supuesto de exhibición del contrato de compraventa de una finca por quien lo tiene en su poder, cuando en el juicio se va a ventilar la compraventa de esa firma de pertenencia comunitaria. La solicitud debe expresar el requisito de interés legítimo, lo que supone que se exigirá que el solicitante sea capaz de poner de manifiesto de forma concreta que se halla ante una situación de la que puede derivarse para él la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio de un modo cierto y efectivo. La finalidad de la diligencia debe figurar en la solicitud, siendo extratemporánea cuando se hace en el acto de la vista de la oposición, AP Asturias, Gijón, 28-5-10 -EDJ 2010/137111-. El Juez analizará la justa causa por la que la práctica de la diligencia interesada habrá de responder a una necesidad que esté fundada en Derecho, preparar la futura acción, concluyendo el juicio de adecuación a la finalidad perseguida cuando la diligencia interesada sea la idónea para obtener la información que se pretende, descartando la existencia de otros medios al alcance del solicitante para acceder a ella, AP Madrid 7-7-17 -EDJ 2017/211628-. No se admite, y es fundamento de muchos de los autos denegatorios, las peticiones abstractas o demasiado genéricas, sin embargo la AP Sevilla 24-6-11 -EDJ 2011/243216- en un supuesto en que se solicitaban «todos los documentos, originales y copias que tienen en su poder y pertenezcan a mi mandante» llegó a admitirlos al considerar justificada y proporcionada en ese caso la petición, si bien acordó solo su exhibición no el depósito.

En el auto en el que se accede a la práctica de las diligencias, se citará y requerirá a los interesados para su realización dentro de los diez días siguientes. Lo normal es celebrarla en la misma oficina judicial, en una comparecencia ante el Juez con constancia de los que han asistido, la documentación entregada y alegaciones en relación a la ausencia de documentación o conformidad con la entregada.

Forma de realización

Dependerá de la diligencia a realizar, pudiendo el solicitante en el caso de examen de los documentos y títulos de las diligencias del art.256,1 LEC -EDL 2000/77463- acudir asesorado por un experto en la materia, que actuará siempre a su costa. También que estos documentos pueden ser presentados por medios telemáticos o electrónicos. En los supuestos del número 7, para garantizar la confidencialidad de la información, se podrá ordenar por el Tribunal que su práctica celebre a puerta cerrada, y en los supuestos de los apartados 7, 8, 10 y 11, se podrá atribuir carácter reservado a las actuaciones, para garantizar la protección de los datos e información que tuvieran carácter confidencial (art.259,3 y 4 LEC).

Oposición/negativa a realizarla

Se trata de un procedimiento incidental tramitado por las normas del juicio verbal tras la reforma de la L 42/2015 -EDL 2015/169101- (art.260.1 LEC -EDL 2000/77463-), para determinar si procede o no la diligencia cuando hay oposición por el requerido, que tiene que presentarse en el plazo de los cinco días siguientes al que reciba la citación, resolviendo el auto si está o no justificada esa oposición.

Cuestión distinta es si la persona requerida, citada correctamente, no atiende el requerimiento ni formula oposición, en cuyo caso el Tribunal podrá acordar distintas medidas que deben resultar proporcionadas y estar justificadas dado el carácter coercitivo de las mismas (art.261 LEC -EDL 2000/77463-), al tratarse de la posibilidad de otorgar efectos de una confesión, y de acordar una entrada y registro.

Así, si se hubiese pedido la declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o legitimación del citado, se podrán tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior, al igual que si se hubiera pedido la exhibición de documentos contables, pudiéndose tener por ciertos las cuentas y datos que presente el solicitante. Es una facultad potestativa del Tribunal acordar la fijación de la respuesta afirmativa, que no debe confundirse con la certeza real de los hechos, lo que dependerá del futuro proceso en el que, a pesar del resultado de la diligencia preliminar, pueden quedar desvirtuados por el resto de la prueba que se practique y será objeto de valoración en la sentencia que resuelva el procedimiento principal. En el acta de las diligencias preliminares deberán quedar relejadas las preguntas efectuadas.

Si se hubiese solicitado la exhibición de títulos y documentos, o de exhibición de cosa, y el Tribunal apreciare que existen indicios suficientes que pueden hallarse en un lugar determinado, ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, o se presentará la cosa al solicitante, que podrá pedir el depósito o medida de garantía más adecuada a la conservación de aquélla. No se exige que el lugar sea el domicilio del requerido, planteándose la posibilidad de hacerse el requerimiento a un tercero que reside en ese lugar antes de proceder a la entrada. Algunos autores la consideran excesiva al afectar a derechos fundamentales y acordarse en una providencia que no precisa ser motivada, con el único requisito que existan indicios que en un determinado lugar se encuentran los documentos o la cosa, justificándose por otros indicando que la motivación y ponderación debe reflejarse en el auto de admisión de la diligencia preliminar, siendo un instrumento procesal del ordenamiento para conseguir la efectividad de las resoluciones judiciales.

La AP Madrid 14-12-10 -EDJ 2016/119568- deniega la entrada y registro en una solicitud de diligencia cumplimentada por el requerido, ante la disconformidad de la otra parte que consideró que no era suficiente y que se trataba de una negativa velada, resolviendo la sala que la posibilidad de acordar una entrada y registro debe ser aplicada como medida extrema y ante una negativa de aportar la documentación, que no es lo sucedido formalmente en ese caso.

En el caso de las diligencias del apartado 5 bis, 6, 7 y 8 ante la negativa del requerido o de cualquier otra persona que pudiera colaborar en la determinación de los integrantes del grupo, el Tribunal ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial.

Demanda posterior

El plazo de un mes para la presentación de la demanda, establecido en el art.256,3 LEC -EDL 2000/77463- lo es desde la práctica de la diligencia, tanto si es exitosa como si no (AP Baleares 29-11-11 -EDJ 2011/337024-), refiriéndose el artículo a la finalización de las diligencias, que es la realización de las actuaciones acordadas, con independencia que el auto de archivo se dicte con posterioridad al plazo para interponer la demanda. El transcurso del plazo no implica que la demanda no pueda presentarse con posterioridad, lo que dependerá de la prescripción de la acción a ejercitar.

Recursos

En la fase de admisión, el art.258 LEC -EDL 2000/77463- establece que «Contra el auto que acuerde las diligencias no se dará recurso alguno. Contra el que las deniegue, cabrá recurso de apelación». La SAP Girona de 1-10-09 -EDJ 2009/279800- analiza un supuesto de recurso contra el auto que acuerda determinadas diligencias en base a que no tienen la finalidad establecida por la ley, indicando la Audiencia que «ante la improcedencia de la admisión de la apelación, procede su automático rechazo ya que el motivo de inadmisión se convierte en causa de desestimación».

En la fase de oposición, una vez presentada por el requerido, el art.260 LEC -EDL 2000/77463- establece que «Si el tribunal considerare injustificada la oposición, condenará al requerido al pago de las costas causadas por el incidente. Esta decisión se acordará por medio de auto contra el que no cabrá recurso alguno. Si el tribunal considerare justificada la oposición, lo declarará así mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación».

En caso de revisión de competencia, el auto mediante el que el Juzgado revisa de oficio su competencia y remite al competente no es susceptible de recurso de apelación al no ser un auto definitivo por no poner fin al procedimiento, sino que continúa hasta que se fije, en su caso, conflicto negativo para determinar a quién le corresponde conocer, estableciéndolo así el art.257,2 LEC -EDL 2000/77463- «No se admitirá declinatoria en las diligencias preliminares, pero el Juez al que se soliciten revisará de oficio su competencia y si entendiese que no le corresponde conocer de la solicitud, se abstendrá de conocer indicando al solicitante el Juzgado de Primera Instancia al que debe acudir. Si éste se inhibiere en su competencia, decidirá el conflicto negativo el Tribunal inmediato superior común, según lo previsto en el artículo 60 de la presente Ley -EDL 2000/77463-». Además, «por resolver un punto relativo a competencia territorial es irrecurrible, como determina el artículo 67,1 LEC, norma que incide negativamente en la previsión del artículo 455,1 LEC» AP Madrid 14-12-09 -EDJ 2009/341423-.

V. Caución

Finalidad

El solicitante de las diligencias preliminares debe ofrecer caución suficiente en el escrito inicial pidiendo las diligencias, tal y como contempla el art.256,3 LEC -EDL 2000/77463-, que se refiere a ella en relación a los gastos de los que tienen que intervenir, como son los «daños y perjuicios que se pueden irrogar». La finalidad de la caución es doble, resarcitoria en caso que se reclame indemnización y se justifique, y sancionadora, como establece la SAP Santa Cruz de Tenerife de 21-9-11 que indica que la caución exigida es de «naturaleza resarcitoria pero también sancionadora perdiéndose automáticamente cuando no se presentare en plazo la demanda sin justificación», que ha de entenderse «como sanción civil automática para disuadir o evitar peticiones de diligencias preliminares poco fundadas o con fines distintos a la preparación de un juicio futuro». Así se recoge en el art.262 LEC -EDL 2000/77463-.

Lo que se pretende con la caución es compensar los gastos, que son los daños y perjuicios que se puedan ocasionar a los sujetos pasivos de la diligencia, siendo el Tribunal competente para la práctica de las diligencias el que decide sobre el destino de la misma. Además, tiene como finalidad disuadir de presentar solicitudes infundadas con la consiguiente falta de presentación de la demanda principal, si bien esto último no debe ser de aplicación automática, ya que siendo una de las finalidades de las diligencias preliminares garantizar la efectividad de un futuro proceso, es posible que con el resultado de la práctica de la diligencia el solicitante toma conciencia de la conveniencia de la no interposición de demanda alguna, lo que habiendo sido necesaria la diligencia para llegar a esa conclusión, no debe ser sancionado simplemente con la no presentación de la demanda principal, con independencia que pueda ser utilizada la caución para compensar los gastos y daños y perjuicios causados. En este sentido la resolución del Juzgado de lo Mercantil de Madrid 6 20-4-15 -EDJ 2015/94530- en la que solicitada la exhibición de documentación sobre el apoderamiento mercantil y representación orgánica de determinadas personas se determina que no tenían facultades para vincular a la sociedad, justificándose de forma razonable la no interposición de la demanda.

Presupuesto

La caución es un presupuesto para la admisión y práctica, pero su falta de ofrecimiento ha de entenderse que es un defecto subsanable, aunque algún sector de la jurisprudencia considere lo contrario, y ello en aplicación del art.231 LEC -EDL 2000/77463-, como recoge la SAP Madrid de 30-3-12 -EDJ 2012/84660- en aras de la tutela judicial efectiva y la admisión prácticamente unánime de admitir la subsanación de otros defectos similares, como son el pago de la tasa judicial o el apoderamiento de los profesionales que firman la demanda, admitiéndose su realización en un momento posterior. En el mismo sentido, la SAP Baleares de 10-4-08 -EDJ 2008/112480- dice que «la inadmisión de los escritos iniciales en demanda de tutela judicial tiene un marcado carácter restrictivo de derechos por lo que dicha medida extrema solo se encuentra justificada en casos excepcionales, rigiendo con toda intensidad el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE -EDL 1978/3879- y en el que además debe hacerse uso, en la medida de lo posible, del principio de subsanación del artículo 11,3 LOPJ -EDL 1985/8754- » en contra de una interpretación rigorista e indebidamente restrictiva de las normas procesales. A esto hay que añadir que el art.258 LEC solo contempla la inadmisión o rechazo de la petición si no está justificada, y el archivo si no se presta caución, sin que se recoja de forma expresa la inadmisión o rechazo de la solicitud por no ofrecer la caución. Por tanto, lo que es obligatorio es que se preste cuando se accede a la práctica de la diligencia solicitada, antes de su realización, lo que se recoge en el mismo auto en que se acuerda y deberá hacerse en el plazo de tres días, como recoge el art.258 LEC, siendo éste un plazo preclusivo e improrrogable, AP Las Palmas 20-7-09 -EDJ 2009/236873-.

La SAP Murcia, Cartagena, 30-12-09 -EDJ 2009/346468- parte del hecho que el no ofrecimiento de la caución en la solicitud es causa de inadmisión al recoger el art.256 LEC -EDL 2000/77463-, de forma imperativa, que al pedirse las diligencias el solicitante «ofrecerá» caución siendo por tanto preceptivo ese ofrecimiento, existiendo un defecto si no se hace que debe motivar la inadmisión, y exigiendo el art.231 LEC para que el Tribunal cuide de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes que «en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos en la ley», lo que ese caso concreto no constaba.

Se admite también que la solicitud inicial recoja el simple ofrecimiento de la caución, sin concreción alguna, a la espera de la fijación por el Tribunal. Es posible que el Tribunal, que es quien ha de fijar la cuantía de la caución, por las circunstancias del caso y la finalidad de la misma pueda acordar no establecer ninguna, al no considerar que vayan a existir daños y perjuicios.

Cuantía

El importe de la caución será fijado por el órgano judicial en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto. La AP Baleares 9-12-11 -EDJ 2011/337025- aumenta la cuantía ofrecida por el solicitante al tener en cuenta «la amplitud y ambigüedad de la documental a que se refiere el requerimiento de la exhibición y de las dificultades que puede suponer su localización», lo que no deja de ser en la práctica una estimación realizada por el Tribunal, ya que se fija a la vista de la solicitud, sin que normalmente en ésta se haga mención alguna a las dificultades o problemas que pueda tener el requerido para atenderla. Estas circunstancias concurrentes en el caso concreto supone valorar las circunstancias que rodean el objeto y contenido de la pretensión, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta del demandado en relación a frutos, daños, perjuicios y costas, así como la capacidad económica de éste, ya que la imposibilidad de prestarla afecta al ejercicio de su derecho de defensa y tutela judicial efectiva del demandado, al impedirle contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor. Este último criterio lo contempla la AP A Coruña 25-5-11 -EDJ 2011/146101- que recoge «(...) por lo que se refiere a la cuantía de la caución establecida por la juez "a quo", tras oír a los demandados, que consideran elevada los aquí apelantes y aducen que les impide ejercitar su derecho de defensa. Tal alegación no puede ser estimada, por cuanto la caución persigue finalidades determinadas en la Ley, y no nos encontramos ante demandados que gocen del beneficio de justicia gratuita, cuando designan letrado y procurador de su libre elección para su defensa y representación, y no consideramos en el caso irrazonable una caución fijada de 3.000 euros para el presente caso, siendo indiscutible la perturbación que sufre la Corporación Local demandante a causa de la imposibilidad de utilizar para sus fines sociales la finca de autos (...)».

Uno de los criterios para fijarla es la cuantía de la demanda, como indica AP Asturias 16-10-09 -EDJ 2009/269528- «(...) procede determinar su importe atendiendo para ello a los parámetros de la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que merezca el fundamento de la solicitud de la demanda».

Beneficiarios de justicia gratuita

El art.6,5 L 1/1996, de 10 enero, de Jurídica Gratuita -EDL 1996/13683-, sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos, por lo que el beneficiario de asistencia jurídica gratuita no está exento de prestar caución, como recogen AP Madrid 30-3-11 y la AP Las Palmas 17-10-11 -EDJ 2011/273513-, este último referente a un supuesto de ejecución hipotecaria que dice «La jurisprudencia menor mayoritaria entiende que la exigencia de caución prevista en el art. 41 LH -EDL 1946/59- 1 como exigible para admitir al demandado la formulación de demanda de contradicción no supone violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ni siquiera cuando el litigante que haya de prestarla tenga derecho a la Justicia Gratuita, desde que la caución se presta para responder de los daños y perjuicios que se pudieren causar al titular registral del derecho sobre la finca por la cuando menos aparente infracción de su derecho publicado por el Registro de la Propiedad, sin que el derecho a la Justicia Gratuita permita la exención de cauciones para responder de daños y perjuicios que se pudieren causar en el proceso o durante su curso a la parte contraria».

La fundamentación para prestarla es que se hace para garantizar los perjuicios que de ellas pudiera derivarse, como recoge la AP Madrid 30-3-12 -EDJ 2012/84660-. No es para cubrir gastos judiciales ni prevenir el uso abusivo de los procedimientos judiciales, sino garantizar los gastos y daños y perjuicios que se pueden irrogar a los que hayan de intervenir, AP Sevilla 8-2-12 -EDJ 2012/195143-.

Así también lo ha recogido el Tribunal Constitucional en STCo 202/1997 -EDJ 1997/8133-, que determina que no lo exime de prestar la caución, tal y como contempla la AP Barcelona 21-7-011 -EDJ 2011/189813- «El Tribunal Constitucional tiene declarado que no es inconstitucional que la ley exima de los beneficios de la justicia gratuita el pago de fianzas y cauciones (SSTC 45/2002 -EDJ 2002/5745-). No existe afectación del derecho de justicia gratuita porque la caución establecida en el art. 440,2 LEC -EDL 2000/77463- no es un depósito necesario para la interposición de recursos, sino una fianza que pretende asegurar la credibilidad de una postura de oposición a la acción de protección del derecho real inscrito. La prestación de la caución es una carga procesal y no un requisito para recurrir. Son los propios recurrentes los que, con su oposición ante la inscripción del derecho real inscrito, obligan a su fijación y no es la ley la que fija de forma incontrovertible un depósito para el ejercicio de un derecho. No se ha discutido en ningún momento que la caución fuera excesiva».

Cuestión distinta es que la situación económica del obligado a prestarla es tenida en cuenta para fijar la cuantía, que debe hacerse con arreglo a sus posibilidades, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Forma

El art.64,2 LEC -EDL 2000/77463- establece que «La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate». En los mismos términos se recoge en el art.529,3,2 LEC, referente a la ejecución provisional, y al que se remite para la forma de la caución el art.728 LEC de medidas provisionales, en una similitud de la regulación de ambas figuras jurídicas. Es por tanto, cualquier garantía de contenido económico ya que es para asegurar una obligación pecuniaria, los posibles daños y perjuicios.

Se pretende que se garantice la efectiva e inmediata disponibilidad de la cantidad, como es la consignación judicial o aval bancario a primer requerimiento, que no requieran del concurso de ninguna otra voluntad para poder hacerlas efectivas, excluyéndose algunas formas de garantía como la fianza personal, hipotecaria o pignoraticia, en este sentido AP Granada 24-11-06 -EDJ 2006/434933-, que considera impropio e inadecuado una retención bancaria que no garantiza ni su blindaje ni su carácter indefinido ni su posible revocación o inobservancia frente al Banco o posibles acreedores.

Sobre el aval, debe ser solidario, siendo la responsabilidad del garante directa y solidaria tal y como establecen los art.1822,2 y 1144 CC -EDL 1889/1-, de duración indefinida, lo que supone que debe estar vigente hasta que se haga efectivo o se ordene su cancelación, pagadero a primer requerimiento, sin que se tenga que requerir previamente al obligado principal, y solo puede ser constituido por personas jurídicas de naturaleza concreta como las entidades de crédito o las sociedades de garantía recíproca. Deberá además ser emitido por persona suficientemente apoderada del banco o sociedad, con indicación de tal apoderamiento, firmado y sellado con inclusión del número de aval y de su registro.

Destino: pérdida y devolución

Si se fijó una determinada caución y se prestó, una vez realizada la diligencia, hay que distinguir primero si hay daños y gastos, luego si hay remanente, y en este caso habrá que esperar a si se interpone o no la demanda para su restitución, no procediendo la pérdida de la caución cuando no se justifica la existencia de gastos ni daños, y siempre que se interponga la demanda en el plazo legalmente previsto, como establece la AP Barcelona 11-11-09 -EDJ 2009/345275- con flexibilidad en este plazo, o la AP Zaragoza 17-5-10 -EDJ 2010/231943-, con plazo inflexible.

Si el Tribunal denegó inicialmente la diligencia con inadmisión de la solicitud, si se hubiera prestado la caución con la misma presentación, se acordará su devolución en el auto de inadmisión. Si se deniega por estimar justificada la oposición, hay que decidir sobre el destino.

En primer lugar, debe pedirse la indemnización junto con la justificación de gastos y daños, sin que pueda hacerse de oficio, tramitándose un incidente con traslado de esta solicitud y documentación al solicitante de la diligencia. El plazo para instarlo es el de un mes desde la estimación de la oposición, que es el plazo también para solicitar la devolución. Se resolverá mediante auto en el plazo de cinco días, apelable sin efectos suspensivos.

Una vez transcurrido el plazo, la posterior reclamación de gastos y daños es improcedente y extemporánea, considerando la AP Valladolid 29-3-07 -EDJ 2007/126567- que dicho plazo es de caducidad.

Si se aplica la caución a la indemnización justificada, y quedare remanente, no se devolverá al solicitante de las diligencias hasta que transcurra el plazo de un mes previsto en el art.256,3 LEC -EDL 2000/77463-, plazo de presentación de la demanda del pleito principal, perdiéndose éste, y la totalidad si no hay determinación de gastos o daños a favor del requerido, si no se interpusiera la demanda, sin justificación suficiente a juicio del Tribunal, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, AP Zaragoza 17-5-10 -EDJ 2010/231943-. La parte por tanto deberá argumentar la justificación por la que no se interpuso la demanda en plazo legal, quedando su apreciación a juicio del Tribunal, como sanción procesal ante el incumplimiento de la carga procesal adquirida tras la presentación de la solicitud, AP Cádiz 18-11-08 -EDJ 2008/284935-.

Se admite para justificar la no interposición de la demanda, la presentación de reclamación previa en vía contencioso administrativa, cuando es instada la diligencia preliminar para posterior demanda de responsabilidad civil contra la Administración, en la jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la falta de regulación en esa jurisdicción de actuaciones procesales similares, admitiendo la accesoriedad e instrumentalidad de las mismas en sede civil, como establece la AP Cádiz 21-1-08 -EDJ 2008/119553-, devolviendo finalmente la caución.

En caso de perderse la caución por no interponerse demanda en ese plazo, recoge el mismo precepto que será en favor de «dichas personas» siendo éstas aquellas que han de intervenir en las diligencias, lo que supone la totalidad de la caución de forma automática sin necesidad de justificar que la misma responda a gastos, daños o perjuicios, aunque si debe ser solicitada (AP Las Palmas 27-1-06 -EDJ 2006/19031-). También la falta de justificación de los gastos provoca de forma correcta la denegación de la aplicación de la caución, AP Alicante 4-6-15 -EDJ 2015/145572- en un supuesto de gastos de desplazamiento, que considera «necesario, oportuno y causal a la práctica de la diligencia», y que suele fijarse con los criterios del RD 439/2007 de 30 marzo -EDL 2007/15093-, pero con respecto a la intervención del auxiliar contable y personal de la empresa a la que se hizo el requerimiento, consideró que debió aportarse «base objetiva de salarios percibidos por los partícipes para objetivar el precio por hora invertida» lo que no se hizo.

Pedida la devolución en plazo por el solicitante de la diligencia preliminar, no acreditado daño o gasto alguno, se acordará como determina la AP Barcelona 20-12-11 -EDJ 2011/349337- en un supuesto en que ni el requerido compareció a la vista, sin que este caso se realizara actuación alguna.

VI. Costas

Es controvertido y no hay opinión unánime en la jurisprudencia sobre la intervención o no de profesionales, Abogado y Procurador, y su carácter preceptivo en la presentación de diligencias preliminares. Algunas resoluciones consideran que sí es necesaria su intervención, alegando que la referencia de los art.23.2.3º y 31.2.2º LEC -EDL 2000/77463- a las «medidas urgentes» en que los interesados pueden actuar por sí solos no abarcan las diligencias preliminares, solo las medidas cautelares. Otras sostienen que dichas diligencias, como la prueba anticipada y las medidas cautelares anteriores a la demanda, están incluidas en ese concepto de "medidas urgentes", si bien solo cuando su práctica sea para evitar la pérdida de un derecho.

La AP Burgos 1-3-02 -EDJ 2002/136146-, AP Zaragoza 10-9-02, AP Baleares 22-4-04, las considera incluidas en el criterio general, es decir que es obligatoria su intervención, salvo que el proceso principal futuro para el que sirve de preparación estuviera exceptuado de la intervención preceptiva de estos profesionales.

En todo caso, hay que diferenciar si hay o no oposición en su tramitación, considerando la AP Granada 25-4-08 -EDJ 2008/180124- que si no la hay, sólo existe realmente una sola parte, siendo estas un acto preparatorio que presenta diferencias sustanciales con lo que sería un proceso en sentido estricto. Otro argumento, aun existiendo oposición, sería el establecido por AP Guipúzcoa 12-6-07 -EDJ 2007/196682-, que dice que «no debería admitirse la inclusión de la minuta de honorarios profesionales como perjuicio en aquellas diligencias preliminares en las que la simplicidad de su práctica hagan superflua la intervención de abogado y procurador, como, por ejemplo en aquellos casos en que se limiten a la exhibición de acto de última voluntad, contrato de seguro o historia clínica, puesto que no se irroga perjuicio alguno a las personas que tienen en su poder los documentos en cuestión». En este mismo sentido, la AP Alicante 4-6-15 -EDJ 2015/145572- al considerar «superflua e innecesaria» la participación de los profesionales denegando la justificación de los mismos para imputar su coste a la caución, y ello con independencia que la parte pudiera haberlos utilizado.

En determinados casos se admite la reclamación de honorarios de Abogado y Procurador con cargo a la caución prestada por el solicitante de las diligencias preliminares, entendiendo que además de preceptiva su intervención por los art.31.2 y 23.2 LEC -EDL 2000/77463-, «es conveniente en favor del equilibrio entre las partes en el proceso y la igualdad de armas para la adecuada defensa de sus intereses», como recogen la AP Zamora 28-6-07 -EDJ 2007/183613- y Murcia 14-6-03, a lo que se opone el AP Guipúzcoa 3-10-07 -EDJ 2007/270309- que considera que «los gastos que las diligencias produzcan y sean a cargo del solicitante no son propiamente costas procesales, pues el artículo 241 LEC -EDL 2000/77463- distingue entre ambos conceptos e incardina los honorarios de la defensa y de la representación técnica, cuando sean preceptivas, en el concepto de costas procesales».

La AP Barcelona 15-9-11 -EDJ 2011/231179-, con referencia a la AP Cádiz 15-3-07 -EDJ 2007/115768-, determina que en caso de oposición justificada y admitida por el Tribunal, solicitada indemnización y justificación de gastos entre los que se incluyen los honorarios de profesionales, la resolución que se dicta tras el incidente contradictorio debe conllevar la imposición de costas a la parte que ha visto desestimada sus pretensiones, como gastos procesales que le ha ocasionado tener que presentar la oposición, y que ha sido considerada válida por el Tribunal, todo ello en base a los art.256,3 y 262 LEC -EDL 2000/77463-. Lo cierto es que el único artículo que habla de costas en las diligencias preliminares es el art.260,3 LEC -EDL 2000/77463- referido al supuesto de oposición injustificada del requerido, resuelta por auto con condena en costas, sin que el párrafo 4, referido al supuesto de justificación de la oposición, contenga mención alguna de costas, que ha de entenderse como los gastos mencionados en el art.256,3 LEC y 262 LEC.

En contra de la condena en costas, existiendo oposición, la AP Madrid 9-7-10 -EDJ 2010/173691- se basa en la dicción literal del art.260 LEC -EDL 2000/77463- al no recoger el párrafo 4 mención alguna de la condena en costas en caso de oposición justificada, al igual que la AP Madrid 21-12-12 -EDJ 2012/318273- que rechaza la aplicación del criterio general del art.394 LEC al tener la regulación de las diligencias preliminares una normativa especial de costas respecto de la general. La AP Vizcaya 23-9-11 -EDJ 2011/366703- sin embargo, y en base también a la redacción del art.260,4 LEC que no contempla las costas en caso de estimación justificada de la oposición, aplica el criterio general del vencimiento del art.394 LEC considerando que las costas deben correr a cargo de quien con su comportamiento dio lugar al procedimiento, y concluye que procede la condena en costas a quien instó las diligencias preliminares que se han visto desestimadas en función de la oposición formulada. En similares términos la AP Vizcaya 23-9-11 -EDJ 2011/366705-, AP León 25-9-09, AP Barcelona 4-6-09 -EDJ 2009/213244- y AP Madrid 23-3-12 -EDJ 2012/84576- que termina condenando en costas «ya que pudo evitarse el juicio desistiéndose la parte solicitante» en aplicación del régimen general del art.394 LEC, en un supuesto en que incluso la parte solicitante reconoció la inutilidad de la vista señalada con meses de antelación y sin interés por inexistencia de objeto en ese caso. Estas resoluciones consideran que falta una regulación específica de costas en caso de estimación de la oposición justificada y que se aplicaría el criterio general del vencimiento salvo que concurran dudas de hecho o de derecho.

La discusión en todo caso es más teórica que práctica, al entender la mayoría de las resoluciones que procede el pago de los gastos de Abogado y Procurador en caso de oposición justificada, bien como los gastos contemplados en los art.256,3 LEC y 262 LEC -EDL 2000/77463-, o al amparo del criterio genérico del vencimiento objetivo del art.394 LEC, y que se justificarían de la misma forma y en igual cuantía que en una tasación de costas.

VII. Prescripción

La presentación de la solicitud de diligencias preliminares interrumpe la prescripción de la acción a la que va dirigida, no la caducidad que no admite posibilidad alguna de suspensión, según la doctrina jurisprudencial restrictiva del instituto de la prescripción por la que son válidos, a estos efectos, actos procesales a preparar la acción o para obtener la satisfacción del derecho pretendido y que revelan una voluntad claramente conservativa del mismo, pronunciándose en este sentido la STS 12-11-07 -EDJ 2007/213145- y STS 20-11-01 -EDJ 2001/43381-. Es innegable que las diligencias preliminares encajan en el supuesto previsto en el art.1973 CC -EDL 1889/1-, ya que a través de ellas el demandado obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en el juicio futuro, como medio válido y adecuado de expresión de esa voluntad conservativa. La STS 5-4-05 -EDJ 2005/40618- dice «la cesación del "iter" obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda (...) no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

La SAP Barcelona 4-10-18 -EDJ 2018/601817-, en referencia a la STS Pleno 12-1-15 -EDJ 2015/7310-, dice en un supuesto de acción de nulidad por vicio de consentimiento en la suscripción de un producto financiero complejo, que «las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo».

En el mismo sentido TSJ Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 17-2-16 sobre la interrupción de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, mala praxis médica, por la presentación de diligencias preliminares para la exhibición de historia clínica de la fallecida «constituyen una acción idónea y procedente, que encuentra amparo en el artículo 256, párrafo 1º, apartado 5º bis de la LEC. -EDL 2000/77463-, para después hacer una disertación sobre la importancia de la historia clínica como medio de prueba fundamental y necesario para conocer de antemano y con rigor bastante, la posible relación causa-efecto entre la actuación de la Administración sanitaria y el fallecimiento de la esposa del actor, y de este modo formular en condiciones reclamación de responsabilidad patrimonial, siendo además que la prescripción de acciones es una institución que ha de ser interpretada restrictivamente».

En los casos de reclamaciones contra la administración sanitaria, la AP Madrid 28-10-16 -EDJ 2016/230715- indica que las diligencias preliminares dirigidas contra la Administración sanitaria interrumpen la prescripción para la reclamación en vía civil contra la aseguradora de dicha Administración, de su responsabilidad patrimonial, cuando la jurisdicción competente es la civil al demandarse solamente a la aseguradora y ser necesario el historial clínico para el futuro procedimiento, a fin de determinar si ha existido o no un funcionamiento normal o anormal de la administración causante del daño, cuya indemnización se reclama, y ello a pesar que las diligencias preliminares no se dirigen contra la futura demandada, existiendo una relación de solidaridad entre asegurado y aseguradora.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de abril de 2019.