I.- INTRODUCCIÓN
El denominado proceso de mejora del gobierno corporativo ha ido extendiendo paulatinamente su ámbito de aplicación, abarcando diversos aspectos dentro del régimen jurídico de las sociedades de capital, y lo ha hecho con un notable cambio de filosofía, y desde la convicción de la insuficiencia de sistemas esencialmente dispositivos que estaban en su origen, -de buenas prácticas o de soft law (el famoso principio de “cumplir o explicar”)-. Palanca relevante en este cambio ha sido sin duda la situación surgida tras la crisis financiera iniciada en 2008. Otro aspecto llamativo de esta evolución ha sido la extensión de soluciones en principio previstas para las sociedades cotizadas o de capital disperso, a todas las sociedades mercantiles de capital; también a las pymes y a las pequeñas sociedades familiares. Dentro de esta preocupación por mejorar la governance de las sociedades, destaca con sustantividad propia la exigencia de establecer un sistema efectivo de responsabilidad de los administradores sociales “más severo y eficaz”.
En España esta evolución es claramente apreciable si se analizan los diversos textos que en los últimos años se han ocupado del tema. En primer lugar, por exigencias del legislador comunitario, la ley de 25 de julio de 1989 de adaptación de la legislación mercantil a las directivas comunitarias en materia de sociedades, y las posteriores leyes de sociedades anónimas (Texto Refundido de 22 de diciembre de 1989) y la de sociedades de responsabilidad limitada (23 de marzo de 1995) incrementaron de forma notable la responsabilidad, en especial introduciendo una modalidad que pasó a centrar los esfuerzos legislativos y jurisprudenciales: la responsabilidad por deudas. Sin embargo, de algún modo, se sentía la convicción de que el sistema estaba mal concebido en origen, (al punto de que la transposición del sistema al derecho patrio no tenía parangón en cuanto a la extensión objetiva de la responsabilidad, lo que forzó su modificación por obra de la Ley 19/2005, con conocidos problemas de Derecho transitorio), y, en todo caso, resultaba insuficiente para situar el Derecho español dentro de la senda seguida por los ordenamientos del entorno, especialmente en los estándares alcanzados en el derecho anglosajón.
El problema se planteaba con singular crudeza para las sociedades cotizadas, y sobre este objetivo trabajaron las comisiones de expertos. El informe Olivencia (1998), apuntaba hacia un sistema de carácter dispositivo, de buenas prácticas; pero como hemos indicado, su insuficiencia para modificar efectivamente comportamientos consolidados durante largo tiempo obligó a un cambio de enfoque, como claramente sugirió el denominado informe Aldama (2003), que abogaba por un sistema imperativo, en particular en relación con el estándar de cumplimiento del deber específico de lealtad de los administradores sociales. Los textos positivos también indican esta evolución hacia una mayor demanda de responsabilidad, como lo muestran la denominada Ley de Transparencia de 2003 y, aunque operando en un ámbito diferente, la Ley Concursal, donde se actúa una responsabilidad específica, -la responsabilidad concursal regulada en el art. 172 bis-, que opera con presupuestos diferentes, y donde las acciones comunes de responsabilidad experimentan algunos cambios procesales.
Pero retomando la cuestión del gobierno corporativo, puede decirse que su mejora ha sido una obsesión tanto en el ámbito internacional (la Comisión Europea no ha parado en su tarea de formulación de recomendaciones y libros verdes; el Memorando de Entendimiento de 23 de julio de 2012 por otra parte determinó cambios esenciales, especialmente en entidades financieras) como interno. Las propuestas de mejora tampoco han cesado, y así pueden citarse en los últimos tiempos el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (2006), la Ley de Auditoría de Cuentas (2010), la Ley de Economía Sostenible (2011), la reforma ese mismo año de la LSC -EDL 2003/29207-, para incorporar la Directiva 2007/36/CE sobre el ejercicio de determinados derechos por los accionistas en sociedades cotizadas, la Propuesta de Código Mercantil (2013) y, en particular mención por su relevancia en la modificación legislativa que ahora comentamos, el Estudio de la comisión de expertos de 14 de octubre de 2013, auténtico germen de la Ley 31/2014.
II.- LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES; LA EXIGENCIA DE LA DIFERENCIACIÓN DE LOS DOS PLANOS: LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y DE LEALTAD
El análisis de la responsabilidad de los administradores no puede realizarse separadamente, en mi opinión, del estudio de los particulares deberes que como tales les incumben. Este quizás haya sido un primer error de la jurisprudencia española, pues partiendo de que la ley se limitaba a establecer un precepto genérico sobre responsabilidad, no se ha distinguido suficientemente su exigencia con respecto a la peculiar infracción cometida (art. 236 LSC: exigencia de responder por los daños causados por acciones u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos, o incumplimiento los deberes inherentes al desempeño del cargo).
Puede decirse que existía la convicción en la doctrina española, -convicción que inspira sin duda la nueva ley-, de que el régimen establecido no era eficiente, ni en su construcción técnica ni en sus resultados. Dejando de lado la acción de responsabilidad por deudas, -que obedece a presupuestos diferentes-, la responsabilidad de los administradores, o se exigía sin suficiente fundamentación de los elementos que la componían (mecánicamente se ha entendido por la jurisprudencia que se trataba de una responsabilidad dirigida a indemnizar un daño, con los tres componentes clásicos de las acciones de tal clase, sin mayores precisiones), con el efecto de absoluciones en casos en los que claramente existía responsabilidad y condenas en casos en los que existían defensas razonables que el legislador, sin embargo, no había considerado (puede afirmarse que la lectura de los repertorios jurisprudenciales arroja la convicción de que la de administrador social es una profesión de riesgo). La ineficiencia, por lo demás, no se limitaba al aspecto objetivo, sino que presentaba también graves carencias desde el plano subjetivo, de los agentes a los que podía exigirse esta responsabilidad, así como en el plano de la prevención y reparación, con un sistema ineficaz de sanciones.
Podría añadirse también un componente de ineficiencia en cuanto a su exigencia procesal, con demandas poco precisas donde se ejercitaban sin individualización suficiente todas las acciones, en acumulación alternativa.
Desde hace años, el prof. Paz-Ares, -que intervino en todas las comisiones de expertos a las que nos venimos refiriendo-, venía postulando (“La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, Indret, Octubre 2003), en línea con las soluciones comparadas, la exigencia de diferenciar dos tipos de deberes de los administradores sociales y, en consecuencia, dos ámbitos diferentes de responsabilidad, exigibles sobre bases muy diferentes: de un lado, la existencia de un deber de lealtad, que está en la base del contrato que liga al administrador con la sociedad y en el funcionamiento mismo del ente corporativo; y de otro la precisión del deber de diligencia. Gráficamente se ha dicho que no pueden meterse en el mismo saco los actos de gestión indebida que los de apropiación indebida: “[e]l deber de cuidado -el deber de diligencia del “ordenado empresario”- exige que los administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor. El deber de lealtad -el deber de proceder como un “representante leal”- requiere que los administradores antepongan los intereses de los accionistas a los suyos propios al objeto de minimizar la redistribución del valor creado. Los administradores quedan sujetos así a dos imperativos fundamentales: maximizar la producción de valor y minimizar la redistribución de valor.”
La existencia de dos tipos de deberes diferentes y, especialmente, las consecuencias que su respectivo incumplimiento pueden producir, tanto en el plano interno como en el externo, obligan a una diferente configuración de los presupuestos para la exigencia de responsabilidad. La tesis se manifiesta con toda claridad: “el régimen de responsabilidad de los administradores ha de configurarse de modo que sea tan severo con las infracciones del deber de lealtad como indulgente con las infracciones del deber de diligencia.”
Por tanto, el primer presupuesto radica en diferenciar bien los dos campos de actuación del administrador societario en relación con los deberes que le vinculan con la sociedad. Es preciso definir con precisión el deber de lealtad (y los “grupos de casos” que permiten obtener reglas generales de comportamiento) y precisar el estándar exigible del deber de diligencia, y en particular diferenciar dentro de él aquéllos ámbitos “metajurídicos”, respecto de cuya regulación el Derecho no resulta eficiente. Estas ideas se plasman ahora en la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-. Veamos cómo.
1.- Reformulación del deber de diligencia
El art. 225 LSC -EDL 2010/112805-, bajo la rúbrica del “deber de diligente administración”, rezaba del siguiente modo: “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad”.
Se comprenderá que con esta imprecisa formulación todo se dejaba a la discrecionalidad judicial, al tiempo que se cometía la imprecisión de tratar igual, -exigiendo la misma diligencia-, al margen de la particular función que el administrador desempeñara en la sociedad. Ello tenía trascendencia también desde el punto de vista subjetivo, en cuanto a la determinación de los destinatarios de este deber.
Por otro lado, para actuar diligentemente el administrador debe estar informado de la marcha de la sociedad. En pequeñas sociedades quizás esto no sea siempre un problema, pero en casos de cotizadas, en función de la complejidad del sistema de administración (funcionamiento y composición del consejo) la mención legal era claramente insuficiente, pues es claro que no puede exigirse el mismo nivel de diligencia al consejero delegado o ejecutivo que al consejero externo, ni tampoco a los consejeros que participan en las diversas comisiones que pudieran constituirse. Nótese que, como se ha dicho, la norma es aplicable a todo tipo social.
Finalmente, desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento, la imprecisión objetiva constituía un grave defecto, como la práctica jurisprudencial ha demostrado, con consecuencias potencialmente graves para el funcionamiento del sistema económico. Se trata de la exigencia de diferenciar lo que se ha denominado un “ámbito de inmunidad” para determinadas decisiones de las que pudiera resultar un daño, pero que se realizaron dentro del ámbito discrecional específico de la gestión técnica empresarial. Luego se volverá sobre ello.
Sobre todos estos temas la Ley introduce modificaciones de calado.
Así, la fórmula general del deber de diligencia (la actuación de un ordenado empresario) se concreta con la referencia a la exigencia de cumplir las obligaciones legales y estatutarias, y con la exigencia de tener una dedicación adecuada (el art. 245.3 -EDL 2010/112805- exige al consejo reuniones al menos trimestrales) y de realizar actuaciones “precisas para la buena dirección y control”. Se trata sin duda de conceptos indeterminados que exigirán descender de las musas al teatro con una cuidada valoración de los medios de prueba.
En relación con el deber de informarse diligentemente, éste se refuerza con el reconocimiento de un derecho a recabar información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. No podrá el administrador alegar que desconocía la marcha de la empresa y que no pudo cumplir con el deber de informarse porque la información se le denegaba por quien verdaderamente llevaba las riendas de la sociedad.
Y sobre todo se da pie para modular la exigencia de este deber en función de la intervención que el administrador tenga en la sociedad, pues el deber de diligencia se le exige “teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”. No puede negarse que la jurisprudencia más atenta ya tomaba en cuenta estos criterios, que cobraron decidido impulso por obra de la jurisprudencia concursal. Pero no podrá exigirse ahora la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de diligencia, con expreso apoyo en el texto legal, al consejero ejecutivo que al consejero independiente o externo (resultará obligado analizar el reglamento del consejo y la división de funciones en su seno), que al accionista de control o al administrador de hecho. Ello obligará a analizar el acto u omisión concreto imputado como causante del daño en relación con la esfera específica de responsabilidad del administrador afectado.
Y en relación con la necesidad de proteger el denominado “ámbito de inmunidad” se introduce una relevante provisión en el art. 226 -EDL 2010/112805-, que también podía identificarse en las resoluciones judiciales más cuidadosas:
«Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
“1.En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230”.
Se trata de la denominada “business judgement rule”, de honda raigambre en el ámbito anglosajón, que trata de dejar fuera del enjuiciamiento aquellas decisiones estratégicas necesarias para la marcha de los negocios, proporcionando así un “colchón de seguridad”, lo que encuentra diversas justificaciones (ausencia de criterios seguros para el enjuiciamiento, insuficiencia de conocimientos del sistema judicial, consecuencias negativas de someter a control estas decisiones –riesgo de sobreprotección o de “murallas de papel”; el informe de los expertos hablaba de “fomentar la cultura de la innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”); los límites de este ámbito discrecional se establecen en el propio precepto: ha de tratarse de decisiones adoptadas “de buena fe”, informadas, siguiendo el proceso de decisión adecuado y, desde luego, no desleales. No hay responsabilidad si se adoptó una decisión que salió mal de manera informada y desinteresadamente persiguiendo el interés de la sociedad. Fuera de este espacio no hay inmunidad y el acto u omisión deberá enjuiciarse con los parámetros generales del deber de diligencia.
2.- El deber de lealtad
La configuración del deber de lealtad, en línea con lo que viene razonándose, se modifica radicalmente, siguiendo la estela del Derecho inglés. La imprecisión de la fórmula del previgente artículo 226 -EDL 2010/112805- (actuación como un representante leal en defensa del interés social, “entendido como interés de la sociedad” (sic) se reformula con un nuevo principio general (art. 227) y con la relación de específicas obligaciones que, en su sentido negativo, constituyen grupos de casos cuyo incumplimiento daría lugar a la exigencia de responsabilidad (art. 228 y 229). Régimen calificado expresamente como imperativo que se completa con una norma sobre su posibilidad de dispensa (art. 230).
El deber genérico de lealtad queda del siguiente modo: “[l]os administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” (no el interés social, por tanto puede abarcar un contenido más amplio: intereses de acreedores, clientes, trabajadores); la razón está en que el administrador tiene el control sobre unos activos que no son suyos y que debe explotar en interés de su titular; es la obligación general del mandatario de actuar en interés del mandante. Pero la norma ha de completarse con la tipificación separada de obligaciones específicas que emanan de este principio general, especialmente en la materia de evitar conflictos de interés entre el administrador y el interés social, con carácter ex ante y ex post:
a) no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
c) abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
En particular con relación a este último supuesto, el art. 229 -EDL 2010/112805- desarrolla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, con prohibiciones específicas no contenidas en la norma anterior (prohibición de hacer uso privado de los activos sociales, obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempeño del cargo, salvo atenciones de mera cortesía), exoneraciones y exigencias particulares de información. Finalmente, el art. 230 establece un régimen de dispensa bien por la junta, bien por el órgano de administración, en función de la relevancia del acto. Igualmente el precepto subraya el carácter imperativo del deber de lealtad, lo que a contrario permitiría entender el carácter dispositivo de la configuración del deber de diligencia.
Y en particular relación con la responsabilidad surgida de la infracción de los deberes de lealtad, demostrando que para el nuevo legislador la vulneración de estos deberes es más grave que las infracciones del deber de diligencia, se establece una penalidad adicional: además del resarcimiento del daño deberá el administrador responsable devolver el enriquecimiento injusto obtenido. La norma sugiere que la infracción del deber de lealtad sólo es susceptible de causar un daño a la sociedad, ejercitable a través de la acción social, y no a un socio o a un tercero, cuando alude a la obligación de indemnizar “el daño causado al patrimonio social”.
Además, las infracciones del deber de lealtad no generan tan sólo acciones de responsabilidad, sino que ello no obsta al ejercicio de acciones de impugnación, cesación o remoción de efectos (por ejemplo a través de las normas de protección de la competencia) de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación del deber de lealtad (art. 232), por tanto de actos o acuerdos del órgano de administración, pero también acciones civiles de impugnación de los contratos por vulneración de norma imperativa o por presentar una causa ilícita, lo que plantea interesantes problemas, especialmente en cuanto a las consecuencias respecto de terceros de la declaración de nulidad (si bien en muchas ocasiones, por ejemplo en las transacciones vinculadas, el tercero será cómplice o habrá actuado de mala fe). Como se verá más adelante, el sistema se completa con una mayor facilidad para el ejercicio de la acción por la minoría (art. 239.2 -EDL 2010/112805-).
III.- LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD DIFERENCIADA
Como se ha visto, existen razones para diferenciar ámbitos separados de responsabilidad del administrador en función del tipo de deber vulnerado. Mientras que las infracciones del deber de diligencia permiten diferenciar en función de la naturaleza del cargo y de las funciones encomendadas al administrador, y sancionan conductas que no caigan dentro del ámbito de inmunidad de las decisiones estratégicas, el deber de lealtad se desarrolla en detalle, de suerte que es más fácil tipificar conductas que supongan un incumplimiento de las obligaciones en que se diversifica, agravan el resultado de la sanción (se extiende a los beneficios particulares que el administrador haya obtenido, elevándose el “precio de la deslealtad”, art. 227.2 -EDL 2010/112805-), se eliminan obstáculos para el ejercicio de la acción (no sólo se rebaja la exigencia de titularidad del capital, sino que se elimina el carácter subsidiario de la acción, art. 239.1 párrafo segundo) y permiten impugnar los actos y contratos celebrados con infracción de aquéllas (art. 232).
Debe insistirse en que el fundamento de tal diferenciación se ha encontrado desde hace años por la doctrina mercantilista: existe mayor riesgo en las infracciones del deber de lealtad porque el administrador tiene incentivos (el beneficio personal) frente a las infracciones del deber de diligencia (neutras, desde este punto de vista o, en todo caso, con su realización el administrador se verá igualmente perjudicado en su crédito); el mercado puede suponer un sistema de control adecuado para las infracciones del deber de diligencia (especialmente en las cotizadas) y las asimetrías informativas en cada infracción son patentes (las infracciones de la diligencia se detectan con facilidad, especialmente en sectores especializados, frente a la ocultación natural de las infracciones del deber de lealtad), por lo que la actuación del poder público, del sistema judicial, son más necesarias en éstas. A todo ello se suman las dificultades de prueba y los efectos perversos que pueden derivarse de un estándar y de una judicialización excesivos del deber de diligencia.
IV.- LAS NOVEDADES EN LOS PRESUPUESTOS Y EN LA EXTENSIÓN SUBJETIVA DE LA RESPONSABILIDAD
El sistema de acciones dirigido a la exigencia de responsabilidad continúa invariable (art. 236 -EDL 2010/112805-): permanece el sistema de responsabilidad por deudas y se mantiene la diferenciación entre la acción social y la acción individual. La responsabilidad del administrador es exigible por el daño causado a la sociedad, a los socios y a los acreedores sociales por actos y omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, pero se añade en el art. 236 la exigencia de que intervenga dolo o culpa, lo que es tanto como descartar todo atisbo de responsabilidad objetiva.
Al margen de la conocida como responsabilidad por deudas, el administrador es responsable frente a la sociedad y frente a los terceros. Los fundamentos de una y otra están sometidos a revisión en nuestra doctrina, frente a una corriente general que tendía a identificarlas (cfr. STS 24 de mayo de 2014, “… el art 241 permite una acción individual contra los administradores cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil…”); lo que ha de identificarse es el incumplimiento de un específico deber por el propio administrador, por ello se ha entendido por algunos, -Alfaro-, que el precepto no es más que una norma de remisión a los regímenes ya conocidos de responsabilidad (contractual y extracontractual).
Por lo demás, no se exonera el administrador de responsabilidad por haber actuado con culpa leve, a diferencia de lo establecido en el Código de Comercio para las sociedades colectivas (art. 144) o lo que establecía la LSA de 1951, sino que el estándar de diligencia es el común previsto en el Código Civil, lo que se compensa con el sistema de inmunidad a que se ha hecho referencia en la infracción del deber de diligencia. Y se añade una norma de presunción de culpa (no de dolo), salvo prueba en contrario, eliminando cualquier duda sobre la distribución del onus probandi cuando se impute un acto contrario a la ley o a los estatutos: es el administrador demandado el que debe probar que no hubo negligencia, una vez que se ha probado la ilicitud de la conducta. Ya hemos visto como esta imputación será más fácil en la infracción del deber de lealtad, donde existe una relación casuística de obligaciones.
Existen también otros supuestos de responsabilidad ex lege (art. 39, incumplimiento de la obligación de presentar a inscripción la escritura constitutiva de la sociedad; arts. 73-77, infracción de la obligación de valorar adecuadamente las aportaciones no dinerarias, art. 136 infracción de la prohibición de negocios sobre acciones o participaciones propias), y la norma prevé que los estatutos puedan añadir supuestos (con la duda de si podrá hacerse en el reglamento de funcionamiento del consejo).
Por otra parte se mantiene la previsión, de tan frecuente invocación, de que no exonera de responsabilidad el hecho de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta (a instancia de los administradores o no), pero debe hacerse notar que se ha potenciado con la reforma la posibilidad de que la junta imparta instrucciones a los administradores, también para las anónimas; claramente las instrucciones dejarán de ser vinculantes si son ilegítimas, cuestión que los administradores tienen la obligación de indagar. La acción en tal caso sólo podrá entablarse por terceros o por socios que no apoyaron la instrucción de la junta, -que además parece que deberían impugnar el acuerdo-, claro está (sería un ir contra los propios actos).
Pero las novedades más relevantes se refieren a la extensión subjetiva de la responsabilidad en los apartados 3, 4. y 5 del precepto.
1.- La vigencia de la regla de la responsabilidad solidaria
Aunque llamativamente no se ha alterado el principio de la responsabilidad solidaria de los miembros del órgano de administración del art. 237 -EDL 2010/112895- (en la línea de agravar la responsabilidad de todos los administradores, para todos los miembros que integren el órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, salvo para aquéllos que prueben que no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él) ya se ha visto cómo si la infracción proviene de un incumplimiento del deber de diligencia la ley obliga a diferenciar la naturaleza del cargo y de las funciones atribuidas, norma especialmente aplicable para grandes empresas, con sistemas de organización complejos (se ha dicho que se justifica por razón de facilitar el proceso de toma de decisiones y para incentivar sistemas de organización eficientes). Por tanto, para esta clase de infracciones la regla especial excepcionaría la norma de la responsabilidad solidaria que, en todo caso, permanecería vigente para los administradores con el mismo cargo o con las mismas funciones.
2.- La responsabilidad del administrador de hecho
La inclusión del administrador de hecho dentro de la categoría de los administradores responsables fue mérito de la doctrina jurisprudencial que finalmente cristalizó en la Ley de Transparencia (2003) y su implantación se generalizó en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- (su origen, empero, está en las normas penales, en el Código de 1995 o, más remotamente, en decisiones de la DGRN con el designio de mantener el funcionamiento de la sociedad pese a la ausencia formal de órgano de administración). Sin embargo, la norma adolecía de imprecisión (quizás deliberada, pues se está ante una realidad polimórfica) respecto de las bases mismas para la construcción doctrinal del administrador de hecho, como de sobra es conocido.
La nueva ley introduce una categorización de la figura en el apartado 3 del art. 236 -EDL 2003/29207-: “… tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”
Ya el informe Aldama señalaba la exigencia de extender la responsabilidad a sujetos que sin ostentar la condición formal de administradores se comportaban como si lo fueran. La mayor opacidad de su actuación justificaba incluso una mayor responsabilidad, pues otros mecanismos de corrección (por ejemplo las fuerzas del mercado) resultan inoperantes en estos supuestos. Esta es la razón de la extensión de la norma a otros sujetos, como se verá a continuación.
Por tanto, se incluyen los supuestos tradicionales que están en el origen del concepto: administrador con cargo caducado, nulo o extinguido por otra causa (nombramiento viciado por incapacidad o inhabilitación; primera aproximación formalista a la figura, con la finalidad de conservación de la empresa, como lo muestra la cita de la RDGRN 24 de junio 1968), administrador nombrado que no inscribe, y se añade expresamente (frente a opiniones doctrinales en contra, como la de Alonso Ureba) la figura del administrador oculto y la de quienes ostentando otro cargo o “título” no societario (apoderados, directores generales) desempeñen funciones propias del administrador. No vemos, pues, novedades respecto de la categorización jurisprudencial del concepto de administrador de hecho: ejercicio efectivo del cargo sin nombramiento formal válido, incluyendo los supuestos de coexistencia con el administrador formal, siempre que se desempeñen funciones inherentes a la administración de forma autónoma y habitual.
Lo relevante es, pues, el ejercicio de estas funciones, el comportarse “como si” fuera administrador, y no la denominación del cargo. Se exige además “cierta calidad” en las decisiones no bastando con funciones de consejo o asesoramiento, en la fase previa a su adopción. En ocasiones el apoderado general actúa en tal condición, pero debe matizarse que no por el hecho de ser apoderado general se es administrador de hecho, salvo que exista un uso fraudulento de las facultades del apoderamiento y una independencia o falta de subordinación en su ejercicio (SSTS 23 de abril 2006, 7 de mayo de 2007 -EDJ 2007/40212-, 8 de febrero de 2008 -EDJ 2008/56438-, entre otras). Es sabido, además, que la responsabilidad del administrador de hecho no excluye la del de derecho, si bien la jurisprudencia se ha inclinado en ocasiones por la discutible tesis de que si existe un administrador formal y otro oculto, el administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la empresa (SSTS 22 de marzo de 2004 -EDJ 2004/12735-, 7 de junio de 1999 -EDJ 1999/13271-), especialmente en los casos en los que la responsabilidad se deriva de una conducta que solo puede desarrollar el administrador formal (10 de enero de 2013 -EDJ 2013/10423-).
La figura incluye también al accionista de control o mayoritario cuando se inmiscuya de tal forma en las tareas de administración, y se ha considerado administrador de hecho a la sociedad dominante del grupo, en el bien entendido que la mera existencia del grupo no implica que la dominante sea administradora, sino que resulta exigible un plus de intromisión ilegítima en las filiales (dirección unitaria y gestión o administración efectiva no son términos equivalentes). También se ha aplicado, como es conocido, a supuestos de acuerdos de refinanciación o préstamos sindicados, lo que mereció la intervención del legislador para exonerar de responsabilidad en ciertos casos (Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-). Sin embargo debe llamarse la atención sobre los excesos en la calificación como administrador de hecho de terceros que lo que buscan es más bien la protección de sus propios intereses (bancos que refinancian, proveedores relevantes…); en estos casos deberá atenderse a “si la injerencia de éstos en la actividad de la sociedad es coherente con un ejercicio normal de los derechos y obligaciones en virtud del contrato que le ha convertido en acreedor o en prestador de servicios a la compañía” (Alfaro). Por último, sigue siendo discutido si el administrador de hecho asume responsabilidad por actos realizados con incumplimiento de la normativa interna (formulación de cuentas, no convocatoria de junta, infracciones cometidas en acuerdos sociales); el TS pareció negarlo en su STS 30 de julio de 2001 -EDJ 2001/26168-, frente a un sector de la doctrina que se muestra claramente favorable, al menos exigiendo la prueba de haberse agotado la exigencia de que los administradores formales actuaran en cumplimiento de la norma.
3.- La responsabilidad del alto directivo o del apoderado general
Es esta una de las grandes novedades de la Ley, al incluir en su art. 236.4 -EDL 2010/112805- la siguiente mención:
“Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella”
Por de pronto, la norma tiene un ámbito de aplicación específico, pues se excluye en los casos en los que exista consejero delegado. Ello plantea la inicial duda de si sólo es aplicable para las sociedades cuya administración viene constituida por un consejo (lo que imperativamente ocurre en las anónimas cuando existan más de dos administradores, art. 210.2n -EDL 2010/112805- y por tanto presupone que sólo desempeña funciones de supervisión, al no tener designados consejeros ejecutivos). Así parece seguirse de su literalidad, por lo que no cabe buscar responsabilidad societaria del alto directivo en sociedades organizadas de otro modo. Por tanto, si existe un consejo con específicas funciones de administración ejecutiva, la responsabilidad del alto directivo no resultará sin más, a salvo, claro está, que se trate de un administrador oculto. Pero, del mismo modo, si se trata de una sociedad cuya administración se encomienda a dos administradores solidarios o mancomunados con efectiva actuación administrativa, la responsabilidad del alto directivo no surge necesariamente por tal condición.
La clave de la cuestión está en identificar a estas personas, lo que pasa por diferenciarlas, en primer lugar, de los administradores de hecho. No son personas que desempeñan funciones de administración permanente, sino personas a las que se encomienda la “más alta dirección”, lo que abarca, pues, a una categoría distinta. Se trata de los altos directivos, categoría en la que caben también los apoderados generales siempre que tengan autonomía de decisión. La distinción jurisprudencial creada a efectos de determinar el derecho a percibir una remuneración, resultará útil a estos fines.
Pero debe insistirse que el supuesto es excluyente de la responsabilidad del consejero delegado o del administrador real. Es el caso, por ejemplo, de sociedades familiares que encomiendan la gestión a un director general y se reservan funciones de supervisión o de mera impartición de directrices, a menudo fuera de los órganos sociales típicos (protocolos familiares, pactos parasociales de organización); ello no excluiría su responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, como infracciones del deber de diligencia. Estos sujetos no son administradores de hecho (no actúan con autonomía), porque esta función la desempeña el consejo, por lo que quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la norma.
4.- La responsabilidad de la persona física designada por la persona jurídica administradora
Idénticas razones justifican la previsión de la extensión de responsabilidad a las personas físicas designadas por el administrador persona jurídica, fórmula legal de levantamiento del velo societario que venía arrastrándose en anteriores propuestas legislativas sin que se hubiera acabado de plasmar en la realidad. A estas personas se les extienden también los deberes y, en consecuencia, la responsabilidad, con carácter solidario con la persona jurídica designada.
V.- LA PRESCRIPCIÓN
Uno de los cambios que más ha llamado la atención de la reforma legislativa, quizás por la falta de explicación o de debate previo suficiente, ha sido el del sistema de prescripción de acciones, en particular de la nueva regla de fijación del dies a quo. La norma queda como sigue:
Artículo 241 bis -EDL 2010/112805-. Prescripción de las acciones de responsabilidad.
La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.
Sabido es que al amparo de la normativa previgente, la prescripción de las acciones tendentes a exigir responsabilidad a los administradores en sus diversas formas, era la prevista en el plazo prescriptivo cuatrienal del art. 949 del Código de Comercio, cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial desde la conocida sentencia de 20 de julio de 2001, lo que era lógico para la acción social (el cese y apartamiento del administrador era el momento idóneo para evaluar el ejercicio de la acción social) pero quizás no tanto para la individual. El plazo computaba desde que el administrador cesa en el cargo, lo que habría de determinarse desde la inscripción del cese en el registro (STS 26 de mayo de 2006 -EDJ 2006/89268-).
La cuestión de la interpretación del momento exacto del “cese del administrador” siguió, sin embargo, ocupando a la jurisprudencia de la Sala Primera, debido a lo que se ha calificado como tormentosa relación entre el cese y el nombramiento del administrador y su constancia registral, que nunca se ha entendido constitutiva (puede verse como ejemplo la STS 14 de abril de 2009 -EDJ 2009/62990-). La sentencia del TS resuelve el problema partiendo de la diferenciación entre los efectos materiales y formales del cese, en línea con lo sostenido en la STS de 27 de noviembre de 2008 -EDJ 2008/227739-. Más recientemente, la misma doctrina se reitera en la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/233978-, dictada en conocimiento de un recurso de casación interpuesto frente a otra sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la que vuelve a afirmarse que “[l]a relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.”
En consecuencia, “si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» (sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 )”. Por tanto, en el caso de que no exista constancia registral del cese, serán éstos los que deban probar que el actor conocía que habían cesado en el ejercicio de sus funciones, por lo que la excepción solía tener difícil acogida.
Rompiendo con este sistema, el plazo cuatrienal computa ahora desde el día en que las acciones social o individual hubieran podido ejercitarse, siguiendo el criterio general civil de la actio nata (art. 1969 Código Civil -EDL 1889/1-). Ello claramente implicará en ocasiones que la acción prescriba estando todavía el administrador en el cargo, por lo que desde esta inicial consideración supone un evidente acortamiento de los plazos en comparación con la situación de partida. Y del mismo modo será posible que el plazo comience con posterioridad, si el hecho todavía no era conocido al cesar el administrador.
La regla tiene en cuenta circunstancias subjetivas, -la interpretación general de las normas comunes sobre prescripción así lo demuestra-, ligadas al conocimiento del agraviado de las exactas consecuencias del daño, en línea con la interpretación mayoritaria de los plazos comunes de prescripción.
La posibilidad de ejercicio de la acción exige conocer el daño y sus consecuencias. Por tanto, existirán tantas acciones como sujetos legitimados y el plazo de prescripción computará desde que se tome conocimiento de todas las circunstancias objetivas y subjetivas para el ejercicio de la acción (también de las legitimaciones pasivas: administradores de hecho, apoderados generales, altos directivos…) Pero debe tenerse en cuenta que los elementos de conocimiento exigen un grado de diligencia suficiente en el actor, que no podrá desconocer la posibilidad del ejercicio de la acción por ejemplo, cuando el hecho sea notorio, desvelado en medios de comunicación o cuando debiera haberlo conocido empleando una mínima diligencia (por ejemplo, un nuevo administrador que entra a formar parte del consejo), lo que sin duda introducirá un factor litigioso de difícil prueba.
Mientras que el nuevo régimen legal será aplicable a las acciones de responsabilidad contra liquidadores (por la remisión general del art. 375.2 LSC -EDL 2010/112805-), existen dudas sobre que esta nueva regla de cómputo sea aplicable a la responsabilidad por deudas. La literalidad de la norma apunta hacia una solución negativa, por lo que se seguiría operando con el plazo cuatrienal desde el cese del art. 949 del Código de Comercio -EDL 1885/1-, razón en la que abunda la consideración de que en este supuesto la responsabilidad surge de no haber promovido la disolución cuando procediera, por tanto, se basa en una omisión. La regla de la actio nata tiene sentido en el ámbito de la reparación de daños, pero no en el caso del incumplimiento de una obligación legal, para la que el cómputo desde el cese parece una solución más segura.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de mayo de 2015.
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