La ley española no precisa qué debe entenderse por secreto de empresa, por lo que debemos recurrir al Art. 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual aplicables al Comercio (ADPIC), que lo define como aquella información que no es 'generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, que tiene valor comercial por ser secreta y que ha sido objeto de medidas razonables, según las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente las controla'.
Dentro de este concepto, un tanto ambiguo cabría decir, una de las cuestiones más controvertidas a la hora de decidir cuándo nos encontramos ante una información merecedora de protección por el régimen del secreto es la de que no sea fácilmente accesible por medios lícitos.
La dificultad para acceder a información económicamente valiosa ha sido la piedra angular sobre la que han construido el régimen legal del secreto países con gran tradición en esta materia tales como Estados Unidos o el Reino Unido, y es también, a juicio de nuestra doctrina y reciente jurisprudencia (STS 21.10.2005; SAP Barcelona 19.11.2007, etc.), la cuestión más importante a la hora de determinar cuándo nos encontramos ante un verdadero secreto empresarial.
Según la SAP de Barcelona de 27.07.2005, será tanto más inaccesible la información cuanto mayor sea la inversión de tiempo y esfuerzo, en términos, dice la sentencia, 'tanto cualitativos como cuantitativos', que un tercero deba dedicar para adquirir o desarrollar la misma. Es decir, que si la información en cuestión puede llegar a obtenerse, lícitamente se entiende, sin 'discurrir' demasiado, tal información no podrá nunca ampararse bajo el régimen protector del secreto, por mucho que haya sido tratada con dicho carácter por parte de quien la haya generado.
Fíjense que, en este caso, estamos aplicando un criterio muy similar al empleado para analizar si una invención es digna de obtener un registro de patente por cumplir con el requisito de la actividad inventiva, cual es que la solución técnica en que consista la invención no resulte evidente para un profesional del sector con un nivel medio de conocimientos, en vista de la información existente y conocida, incluida obviamente la recogida en patentes ya publicadas, que conformaría lo que denominamos el estado del arte.
Menciono expresamente las patentes anteriores ya publicadas porque, contrariamente a lo que acabo de exponer para el caso de las patentes, en alguna ocasión nuestros tribunales (una de las más recientes: SAP Zaragoza 17.12.2014) han considerado que el contenido de las mismas no es fácilmente accesible a empresas de un determinado sector y por tanto no pueden ser tomadas en cuenta para despojar a una información de su carácter secreto.
Afirmar, por ejemplo, que el procedimiento interno empleado para el funcionamiento de un aparato, basado en una nueva combinación de reglas y elementos ya conocidos, adolece de falta de actividad inventiva (lo que impedirá que pueda ser patentada), en realidad viene a ser lo mismo que decir que la información relativa a las reglas y elementos ya conocidos y a su posible combinación es una información relativamente fácil de adquirir por medios lícitos para un profesional acostumbrado a utilizar este tipo de información en cuestión.
De esta forma, podríamos sostener que el criterio para determinar si una invención tiene actividad inventiva y es por tanto patentable y aquel que permite amparar bajo la protección del secreto una determinada información por el hecho de ser difícilmente accesible son, en mi opinión, equivalentes. Y ello viene a establecer una conexión entre ambos regímenes alternativos de protección del conocimiento social y económicamente valioso en la medida en que ambos hacen depender su amparo del hecho de que se trate de un tipo de información no evidente, o lo que es lo mismo, difícilmente accesible, para cuya obtención el titular ha tenido que pasar por un proceso creativo que implica la inversión de una apreciable cantidad de recursos en términos de tiempo, dinero y esfuerzo.
Y es precisamente este esfuerzo, que da lugar a la generación y aplicación de nuevo conocimiento útil y aporta una ventaja competitiva a su titular a la par que contribuye al desarrollo económico y social, el bien jurídico que verdaderamente aspiran a proteger los actuales sistemas legales en materia de propiedad industrial e intelectual.
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