En 1.963 el poeta ruso Joseph Brodsky (1.940-1.996), miembro de la generación de poetas rusos que se dio en llamar “La ola de los poetas disidentes”, entre los que destacaban: Sasha Sokolov, Fridrij Gorenstein y Aleksandr Solzhenitsyn, fue condenado por “parasitismo social”, delito regulado por entonces en virtud de la Ley Antiparasitaria de 1.961 que complementaba al Código Penal Soviético de 1.960; norma aquella que perviviría hasta el año 1.991.
Tras cumplir la pena de trabajos forzados, el autor de “A Urania” fue liberado y posteriormente expulsado de la URSS en 1.972. Ello no impidió que, ya en el exilio, en 1.987, obtuviese el premio Nóbel de Literatura y que hoy gran parte de su obra aún goce de aceptación gracias, en cierta medida, a las magistrales adaptaciones e interpretaciones que viene realizando la afamada cantautora rusa, Elena Frolova.
En un breve periodo de días hemos asistido a la sucesión de dos noticias casi coincidentes. Ambas comparten su condición de pronunciamiento oficial destinado a evitar y sancionar la práctica de comportamientos parasitarios y desleales en el ámbito del Derecho de la Competencia.
En efecto, por una parte se han dado a conocer las estrictas normas fijadas por la organización de los Juegos Olímpicos de Londres 2.012 para evitar las prácticas de marketing parasitario o también conocido como “ambush marketing”. Por otra, se ha hecho público el fallo del Tribunal de Comercio de Bruselas sobre el caso Masaltos.com, resolviendo a favor de la empresa española de calzado Maherlo Ibérica, S.L, al reconocer que el titular de una marca puede impedir que terceras empresas la utilicen como etiqueta o metatag en el lenguaje de programación HTML con el fin de influir en la indexación de los resultados que llevan a efecto los buscadores. Procedimiento éste de aprovechamiento indebido conocido como metatagging.
El “Ambush Marketing”, también conocido como “marketing parasitario” o incluso con la denominación de “marketing de emboscada”, consiste en una serie de prácticas de marketing desleal que, prevaliéndose de un vacío legal, y de forma no autorizada, socavan la exclusividad publicitaria de los patrocinios de eventos, generalmente, deportivos. Algunos ejemplos habituales son la distribución de publicidad en las inmediaciones del recinto donde se desarrolla el evento deportivo, el uso no autorizado de entradas al acto mediante una campaña de promoción, la difusión en los medios de comunicación de una entidad que no cuenta con la autorización del organizador, etc.
El primer evento de importancia donde se utilizaron estas prácticas de una forma notoria fue en los Juegos Olímpicos (JJOO) de Los Ángeles 1.984. Hasta entonces los patrocinios de los grandes actos o encuentros deportivos se resolvían con libertad prácticamente absoluta en cuanto al número de compañías concurrentes. Así en los Juegos de Montreal 1.976 llegaron a concurrir en calidad de sponsors oficiales, ni más ni menos que 628 compañías.
Ante esta situación el Comité Olímpico Internacional (COI) optó por cambiar el esquema, y a partir de 1.984 definió categorías de productos, a las cuales se les asignó un sponsor en exclusiva.
Este esquema incrementó notablemente el valor del patrocinio, subiendo el ROI para el patrocinador, y a su vez, generando mayores ingresos a los organizadores. Ahora bien, este cambio de escenario propició por parte de terceras empresas la aparición de acciones promocionales y de marketing cada vez más ingeniosas y agresivas. Se trataba del ambush marketing.
Un claro ejemplo en ese sentido que se dio en esos juegos fue el caso Kodak. Pese a que Fujifilm contaba con la condición de sponsor oficial en la categoría de película fotográfica de los Juegos, Kodak patrocinó por separado a las cadenas de televisión estadounidenses y, lo que resultó aún más audaz, al propio equipo de atletismo norteamericano, neutralizando la notoriedad de la multinacional japonesa.
Más recientemente, con ocasión del Mundial de Fútbol de Sudáfrica 2.010, se manifestó una novedad trascendente en este ámbito que ha determinado desde entonces los modelos de planificación y gestión de los patrocinios. Nos referimos a la audiencia en Internet. Efectivamente, el caso de Nike supuso toda una revolución. Días antes del inicio del Mundial la compañía norteamericana de calzado deportivo emitió un anuncio en televisión que provocó un auténtico sunami viral al lograr más de 14 millones de seguidores. Se trataba del famoso anuncio “Write the future” (de la agencia Wieden+Kennedy Amsterdam), spot publicitario que muchos han calificado como el mejor de la historia. Anuncio que dejó desarbolada de notoriedad a Adidas, la patrocinadora oficial en esta categoría.
Con estos precedentes no resulta extraño que la organización de los Juegos Olímpicos de Londres 2.012 se haya esforzado en impedir a toda costa las prácticas de ambush marketing. Así, entre otras estrictas medidas, cabe destacar la prohibición absoluta a los espectadores de portar prendas como camisetas, gorras o cualquier otro atuendo que muestren logos o marcas no oficiales de los juegos en los estadios y sedes olímpicas, y la prohibición de hacer fotografías en el interior de dichos lugares, sea con cámaras, grabadoras de video, teléfonos móviles o cualquier otro dispositivo. Pero la novedad en esta ocasión estriba en el especial celo que la organización ha puesto en el medio on line a la hora de impedir prácticas de marketing desleal. Así en el ámbito de las redes sociales (Flickr, YouTube, Facebook, Pinterest, Twitter, Foursquare, Instagram…) se advierte que el uso no autorizado en la combinación de las palabras (keywords): verano, medallas, oro, juegos, 2012, Londres, sponsor… será objeto de fuertes multas. Además, las marcas no patrocinadoras tampoco podrán referirse a imágenes atléticas, eslóganes o logos que determine la organización de los Juegos.
En cuanto a las prácticas de metatagging denunciadas en el caso Masaltos.com han sido reconocidas en las tres instancias sucesivas que han conocido del caso: el Juzgado de lo Mercantil número 9, de los de Madrid, con sentencia de fecha del 22 de diciembre de 2.011, EDJ 2011/357278), después el Juzgado de Marca Comunitaria de Alicante, y recientemente, hace pocos días, el Tribunal de Comercio de Bruselas. Se trata de la primera sentencia que una empresa española consigue ante instancias europeas en este ámbito tan específico. Fallo que además crea un precedente importante en un terreno como el del metatagging hasta ahora bastante difuso.
Para entender en que consiste el metatagging hay que partir de la premisa que el lenguaje que se utiliza para elaborar una página web es el Hiper Text Markup Lenguaje, o popularmente conocido por su acrónimo HTML. Dicho lenguaje se articula en tags o etiquetas que sirven para definir las características de la página, sea lo relativo a su formato, los enlaces, etc… Sabiendo ello podemos definir una metatag o metaetiqueta como una unidad de información definitoria de la página web que indica aspectos concretos de la misma. Cabe hablar de metaetiquetas descriptivas (ejemplo del contenido que alberga la página web) y de metaetiquetas clave (o denominativas) que no resultan visibles para los usuarios.
Para que los buscadores indexen las páginas web recurren a las metaetiquetas que aportan la información necesaria y concluyente que predetermina los resultados de las búsquedas naturales (es decir, no los resultados objeto de enlaces patrocinados). Esto supone que en función de las metatags utilizados se obtendrá mejor o peor posicionamiento, lo cual contribuye decisivamente a ganar tráfico y aumentar las ventas.
Es por todo ello que el metatagging o parasitismo de indexación consiste en introducir en calidad de metatag a una marca registrada ajena, lo que provoca que cuando un usuario busca una marca concreta, en los resultados que le mostrará el buscador figurará la página web del competidor que se ha servido, de forma no autorizada y fraudulenta, de la marca perjudicada para utilizarla como metatag. Ello supone una ventaja desleal del carácter distintivo o renombre de la marca, en tanto que el parasitismo, como reconoce la profesora Blanca Torrubia, no se vincula al perjuicio sufrido por la marca, sino a la ventaja obtenida por el tercero por el uso del signo idéntico o similar (en este caso por la práctica de metatagging). Por su parte, en palabras del abogado Antonio Fagundo, responsable jurídico de Masaltos.com, la utilización como metaetiqueta o metatag de una marca registrada ajena constituye una infracción palmaria de los derechos de marca.
Otro precedente de metatagging sancionado por los tribunales en España supuso el caso del portal www.youkioske.com, portal que se sirvió de marcas de publicaciones muy extendidas como Cosmopolitan, Vogue, Glamour, Vanity Fair, entre otras, para utilizarlas como metatags lo que propiciaba que el interesado en consultar en Internet estas publicaciones se encontraban como resultado dicho portal. El Juzgado de lo Mercantil número 1, de Alicante, se pronunció sobre el caso en el Auto de 31 de enero del 2.011, EDJ 2011/9998. En este sentido, señala la Sala que en cuanto a la infracción marcaria se aprecia, infracción del artículo 9,1 en relación con el artículo 9,2 del Reglamento de Marca Comunitaria (Reglamento nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2.009, sobre la marca comunitaria, EDL 2009/18907), por un uso indebido de marcas ajenas en los metatags conocido como metatagging y ello porque indiciariamente se trata de un uso sin su consentimiento de un signo idéntico a su marca producido en el tráfico económico, para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada, y menoscaba o pueda menoscabar las funciones de la marca.
Por último podríamos seguir refiriéndonos a otras prácticas habituales parasitarias de competencia desleal como el cybersquatting en lo que respecta a los nombres de dominio, las múltiples posibilidades de publicidad desleal o adhesiva, al igual que ocurre con los casos de comunicación comercial encubierta, etc… Pero lo que sin lugar a dudas presentan en común y comparten todas estas prácticas son las siguientes notas o supuestos:
a) La existencia de un aprovechamiento indebido, sea del beneficio que logran con la reputación ajena (parasitismo reputacional), sea con el uso indebido de elementos carácter distintivo. En cualquier caso se trata de un fenómeno íntimamente vinculado con el aprovechamiento indebido del renombre pues, en la práctica, ambos supuestos aparecerán entremezclados. Sin embargo, el menoscabo del carácter distintivo de la marca notoria o renombrada equivale al supuesto clásico del riesgo de debilitamiento o dilución de la fuerza distintiva de la marca como así lo afirma la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo, de 12 de septiembre de 2.011, EDJ 2011/222414.
b) La existencia de carácter exclusivo o exclusividad que confieren los derechos, sea de patrocinio, sea de marca y propiedad industrial, sean amparados en otros posibles derechos. En este sentido conviene señalar el tenor literal del propio artículo 34 de la Ley de Marcas (Ley 17/2001 de 7 diciembre 2.001, EDL 2001/44999), cuando en su punto 1 fija que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.
c) La existencia de un riesgo de confusión, sea entre marcas, sea en el mercado, sea con respecto al consumidor medio. El concepto de “consumidor medio” ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, atendiendo en todo caso a los factores sociales, culturales y lingüísticos en los que se desenvuelve. En consecuencia, no es un término que la Ley haya de definir, sino que han de ser los tribunales los que van a efectuar su concreción en cada caso concreto como se reconoce en la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, EDL 2009/287586. En todo caso se habrá de tener presente que desleal es todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno, como así ya se establecía y sigue estableciéndose en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal de 1.991, Ley 3/1991, de 3 de enero, EDL 1991/12648.
Y hablando de confusión, estas prácticas suponen además un atentado contra la seguridad jurídica entorpeciendo el camino de la justicia al contraponer de forma desleal e indebida unos intereses particulares a la verdad. En justicia, la única verdad, “la verdad verdadera” que denunció Brodsky. También la “Verdad Verdadera” de Yevgeni Zamiatin (1.915).
“Conozco la verdad -- abandonad todas las demás verdades!” (Marina Tsvetaïeva, Poemas de Juventud, 1.915)
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