Una fórmula contractual para tiempos de crisis
Sirvan estas líneas para justificar que mi intención a la hora de escribir este artículo, se ciñe a resaltar una figura, que pese a su relativa novedad, ha demostrado ser un instrumento eficaz para el intercambio de bienes y servicios en el ámbito empresarial, sobre todo en tiempos de incertidumbre financiera, y que ahora, sobre todo dentro del ámbito inmobiliario, comienza a crecer, pudiéndose desarrollarse en un futuro próximo, pese a su ausencia de regulación legal general. Prescindo, quizás para otra ocasión, por falta de espacio, de los efectos registrales sobre la figura en cuestión.
I. Un contrato atípico
Dentro de las diversas clasificaciones de los contratos, una de las que mejor le cuadra a esta figura, que proviene del derecho mercantil anglosajón, es la que distingue entre contratos típicos, esto es aquéllos que tienen un concreta regulación normativa, y atípicos, aquéllos huérfanos de específica regulación, que al amparo del principio de autonomía de la voluntad (art. 1091 CC -EDL1889/1-) y de libertad de pacto (art. 1255 CC -EDL1889/1-) los contratantes celebran, rigiéndose en principio por lo convenido, e integrándose en lo no previsto por preceptos de otros contratos afines o por la Jurisprudencia.
El arrendamiento con opción de compra es uno de estos últimos, si bien tanto el arrendamiento como la opción de compra, de modo autónomo son objeto de regulación.
Como recordaban las STS de 13 noviembre 1992 -EDJ 1992/11188- y 18 mayo 2005 -EDJ 2005/76740-, la opción de compra no aparece regulada suficientemente en el CC -EDL1889/1-, si bien tiene reconocido su aspecto registral en el art. 14 RH -EDL1947/13-.
Como precedentes históricos, encontramos referencias al contrato de opción de compra en el Código de las Obligaciones y Contratos para la zona de Marruecos de 1914 (arts. 373 a 376) y en el Reglamento del Impuesto de Derechos Reales de 20 abril 1911 (art. 15 párrafo noveno y 24 párrafo onceavo).
En la actualidad, el contrato de opción de compra aparece regulado en el Derecho Foral Navarro (Compilación de 1 marzo 1973, Leyes 460, 461 y 517 -EDL1973/838-).
En el Derecho Común, se ha suscitado la duda, en la doctrina, acerca de si el contrato de opción de compra tiene encaje en el párrafo primero del art. 1451 CC -EDL1889/1- ("La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamarse recíprocamente el cumplimiento del contrato"), a la que se ha dado respuesta afirmativa desde la doctrina, pero que la jurisprudencia, iniciada con la Sentencia de 23 marzo 1945, rechaza categóricamente (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 17 mayo 1993 -EDJ 1993/4625- y 14 mayo 1991).
II. Concepto
El TS define la opción de compra como aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañado del pago de una prima por parte del optante, de modo que constituyen sus elementos principales la concesión al optante de la facultad de decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción del plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.
Integrando este pacto con el arrendamiento (STS de 6 julio 2001 -EDJ 2001/15262- y 3 abril 2006 -EDJ 2006/37225-), podemos definir el contrato de arrendamiento con opción de compra, como la inserción de una cláusula en un contrato de arrendamiento, mediante la cual se fija la facultad exclusiva de prestar el arrendatario su consentimiento en el plazo contractualmente señalado, para comprar la cosa objeto de arriendo.
De modo expreso señala a estos efectos el TS que el contrato de opción de compra puede ir "incorporado" a uno de arrendamiento de bienes inmuebles, relación calificada en su conjunto como un "contrato atípico complejo" "en el que el derecho de opción supone un plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en adquirir la propiedad del bien arrendado, por lo que la onerosidad del contrato de arrendamiento también embebe la onerosidad del contrato de opción en él recogido" (STS de 15 diciembre 1997 -EDJ 1997/9779-); de esta forma, arrendamiento y opción de compra aparecen como "dos negocios jurídicos coligados, unidos formalmente en un mismo documento" (STS de 13 julio 1993 -EDJ 1993/7043-).
En este caso los distintos elementos que la forman aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes y a la que es de aplicación la normativa general contenida en el CC -EDL1889/1- y en ningún caso la ley especial de arrendamientos. En tal caso, dicho derecho de opción supone una especie de plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al arrendatario, y que consiste en la facultad de adquirir la propiedad del bien arrendado (SSTS de 25 mayo 1992, 29 marzo 1992).
III. Requisitos de la opción
Conforme al art. 14 RH -EDL1947/13- "Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1ª) Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2ª) Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.
3ª) Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento".
En consonancia con ella constituyen como elementos principales de la opción: la concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la compraventa; la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición (hay que resaltar la importancia de la fijación de un precio por cuanto la opción se materializa con la simple declaración de voluntad del optante, válidamente trasmitida al optatario, sin que sea preciso un nuevo convenio entre las partes sobre un elemento esencial del contrato pues en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione o no como ya anticipaba la STS de 16 abril 1979 -EDJ 1979/673- representando lo convenido a lo sumo sino lo está, la promesa de la celebración de una futura opción, cuando las partes determinen el precio de la misma. Ahora bien el precio puede no estar concretado, aunque sí susceptible de determinación por ejemplo por vía alternativa según se deduce de la RDGRN 8-7-03); y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción.
Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesión, y que generalmente se descuenta del precio final por abonar, es un elemento accesorio del negocio.
Es además un contrato consensual (esto es se perfecciona por el mero consentimiento) del que deriva respecto de la opción la naturaleza unilateral de la obligación ya que resulta que sólo el concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período de tiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo (SSTS de 18 octubre 1993 -EDJ 1993/9187- y 31 julio 1996 -EDJ 1996/5740-).
Lo que no excluye la posibilidad de su configuración como contrato oneroso y bilateral, cuando se pacta una prima a modo de reserva (STS de 22 junio 2001 -EDJ 2001/13855-) que en caso de no ejercitarse la opción y caducar implica que el concedente hace suya aquélla, se indica en las Sentencias de 17 noviembre 1986 -EDJ 1986/7369- y 9 octubre 1989 -EDJ 1989/8887- citadas por la parte apelada, en las que el TS recoge la tesis de que "al concertar el contrato de opción de compra, la oferta puede no siempre manifestarse de modo simple, sino con condicionantes elevados por el oferente a la cualidad de esenciales, de tal manera que si no se cumplen de modo estricto, no se produce el concurso de la oferta y la aceptación, lo que ni contradice la naturaleza del contrato de opción ni su sometimiento a las normas generales de las obligaciones y contratos, dado el principio de autonomía de la voluntad".
IV. Diferencias con otras figuras afines
Conforme a la STS de 4 diciembre 2007 -EDJ 2007/233271-, el leasing o arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra, es un "contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base a los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el art. 1255 CC -EDL1889/1- (Sentencia de 26 junio 1989 -EDJ 1989/6468-), que además, nada tiene que ver ni con la compraventa a plazos, ni con el préstamo de financiación a comprador (Sentencias de 14 diciembre 2004 -EDJ 2004/197309-, 4 abril 2002 y 19 julio 1999 -EDJ 1999/18901-), figuras con las que a veces ha sido confundido, ya que la finalidad del leasing, es decir, su función económica que constituye su causa no es otra que permitir a los empresarios que no tienen liquidez o medios financieros para adquirir, desde un principio, la propiedad de bienes muebles o inmuebles, disfrutar de ellos obteniendo la cesión de uso de los mismos, una vez han sido adquiridos para dicha finalidad, según las especificaciones del futuro usuario, por una entidad financiera, la cual, al margen de los beneficios fiscales que se les reconocieron desde la Ley 26/1988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su Disposición Adicional séptima -EDL1988/12662-, se constituye a cambio en acreedora de una contraprestación a pagar por el arrendatario financiero, consistente en el abono periódico de cuotas -calculadas en función de la amortización del precio y remuneración por el demérito que el uso acarreará a los bienes-, incluyéndose necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario, con un valor fijo que suele corresponder al resto de precio pendiente de amortizar, y que no impide calificar el contrato como de arrendamiento financiero con independencia de que su montante no se corresponda con el importe de cada cuota (Sentencias de 4 junio -EDJ 2001/7159- y 21 diciembre 2001 -EDJ 2001/52082-)".
De otra parte no pueden confundirse las figuras contractuales de la opción de compra (esté configurada como contrato independiente, o como anexo, accesorio o parte de otro contrato) con la del precontrato. Mientras el primero es un contrato en sí, de modo que depende de la sola voluntad del optante la celebración de la compraventa, pero ésta ya es plenamente configurada en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse" (SAP Madrid de 17-12-2007).
V. Efectos del pacto
a. De inicio
En principio, el contrato de opción de compra (en cuanto a pacto accesorio) sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, en concreto para el concedente que se obliga a no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta durante el plazo convenido (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS núm. 752/2006, de 5 julio 2006 -EDJ 2006/98683-, y 112/1997, de 14 febrero 1997 -EDJ 1997/720-). Y las consecuencias jurídicas del incumplimiento, por el concedente de la opción, de sus obligaciones, procediendo a la venta a un tercero de la finca ofrecida durante el plazo de la opción aparecen reseñadas en las Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 5 junio 2006 -EDJ 2006/80763- y 395/2000, de 11 abril 2000 -EDJ 2000/5724-).
Pero se puede pactar la obligación del optante de pagar un precio por la opción que se le concede, al margen y con independencia del precio de la compraventa (Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 376/2001, de 18 abril 2001 -EDJ 2001/6375-). En este caso, el contrato de opción generaría obligaciones en las dos partes contratantes, el concedente y el optante. Y, para el ejercicio válido y eficaz de la opción de compra, el optante tiene que haber cumplido con su obligación de pago del precio de la opción (Sentencia de la Sala de lo Civil del TS núm. 103/1999, de 12 febrero 1999 -EDJ 1999/1790-).
Si bien el contrato de opción de compra puede ser principal, por razón de su sustantividad y causa, y único, por no estar acoplado a ningún otro, el supuesto habitual, y es el que nos ocupa, es que el contrato de opción de compra se incorpore a otro contrato distinto, siendo el caso típico el de la incorporación del contrato de opción de compra a un contrato de arrendamiento recayendo el derecho de opción sobre el objeto arrendado.
Y en cuanto a la naturaleza jurídica del convenio resultante (arrendamiento con opción de compra) se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Civil del TS núm. 467/2003, de 19 mayo 2003 -EDJ 2003/17143-; 1199/2002 de 17 diciembre 2003 -EDJ 2002/59204-; 1126/1997, de 15 diciembre 1997 -EDJ 1997/9779-, y 441/1996 de 29 mayo 1996 -EDJ 1996/2718-. Siendo de reseñar que la concurrencia, durante el plazo de la opción, de cualquier causa resolutoria de la relación arrendaticia (así la falta de pago de la renta) no impide, al arrendatario-optante, el válido y eficaz ejercicio de su derecho de opción, salvo que hubiera recaído sentencia firme resolviendo la relación arrendaticia con anterioridad al ejercicio del derecho de opción (Sentencia de la Sala de lo Civil del TS núm. 245/2001, de 19 marzo 2001 -EDJ 2001/1938-). Y, por lo demás, también es posible, aunque ciertamente raro, el supuesto inverso de un contrato de opción al que se incorpora un contrato de arrendamiento, contemplado en la Sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 5 abril 1949.
Además no hay que olvidar que este pacto puede ser accesorio a un contrato bilateral que actúa como principal, con obligaciones recíprocas, lo cual entraña el cumplimiento de una relación jurídica que ya se estableció, es decir comporta pedir el cumplimiento de las obligaciones que ya habían asumido las partes cuando se pactó la opción, tesis que acepta la STS de 23 diciembre 1991 -EDJ 1991/12230-, según la cual las obligaciones recíprocas de los contratantes ya quedaron determinadas cuando se acordó la opción, quedando su efectividad supeditada al arbitrio o voluntad del optante.
Es necesario en consecuencia cumplir las obligaciones derivadas del contrato principal, cual es el de arrendamiento, lo que incluye lógicamente como principal el abono de las cuotas concertadas. Siguiendo con la misma argumentación, parece evidente que "si la opción va unida a otras convenciones y contratos, su incumplimiento no puede producir el concurso de oferta y aceptación dejado al ejercicio de la opción" (STS de 17 noviembre 1986 -EDJ 1986/7369-), o, dicho de otra forma, el incumplimiento de las convenciones y contratos a los que aparece indefectiblemente unido el derecho de opción determinan la caducidad de éste y la consiguiente extinción del contrato de opción de compra
Y cabe recordar que por estar ante un contrato atípico tiene especial interés lo que es objeto de pacto. Así lo recuerda la STS en que prima lo convenido sobre la aplicación del art. 1124 CC -EDL1889/1-. Dirá: "La respuesta a esta controversia pasa necesariamente por recordar la doctrina relativa al concepto y naturaleza del contrato de arrendamiento financiero y a su "carácter de contrato atípico y complejo, con base en el principio de autonomía de la voluntad contractual" (Sentencia de 20 julio 2000), en la medida que la decisión de la Audiencia de estimar favorablemente la acción de reclamación de cuotas, aún ejercitándose después de haberse optado previamente por la resolución, se basa en que estamos ante un contrato regido por lo pactado, y tal posibilidad estaba expresamente contemplada en la cláusula 7.2 b) de la condición general VII, y además, en que la naturaleza del contrato hace que el arrendador mantenga la propiedad sobre las cosas, mientras no se ejercite la opción de compra, de manera que aunque se resuelva, y se restituyan los bienes, la arrendadora conserva su derecho de crédito sobre las cuotas devengadas durante el tiempo que la entidad usuaria siguió disfrutando de la cosa cedida en arriendo.
También importa resaltar que: a) al arrendatario financiero sólo se le cede el uso del bien objeto del contrato (SS de 14 febrero 2002 -EDJ 2002/1603-, entre otras) y en consecuencia la entidad de leasing conserva la titularidad dominical del bien, la cual puede defender, frente a un embargo, mediante la tercería de dominio (SS, entre otras, de 30 junio 1993).
b. De futuro
Como razonaba la STS de 3 abril 2006 -EDJ 2006/37225- el principal efecto de este pacto de opción es su vinculación para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido. Por lógica el concedente o promitente se obligue a también a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado (STS de 14 febrero 1997 -EDJ 1997/720-, con cita de la STS de 14 abril 1991), pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo (STS de 29 septiembre 1993).
Una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar el derecho de opción. Por lo que, ejercitada debidamente la opción, queda perfeccionado el contrato de compraventa, sometido a su propia regulación de los arts. 1445 y ss. CC -EDL1889/1-, en los que se incluye el art. 1450 -EDL1889/1-, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, de modo que en cuanto al requisito del pago o la consignación del precio se trata de una condición, en principio no exigida para el válido ejercicio de la opción, salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante (SSTS de 3 febrero 1992 -EDJ 1992/888- y 24 junio 1993, y 5382/1993).
Por esa misma razón no cabe alegar una posible alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de contratar respecto del tiempo en que se deba ejercitar la opción, diferenciándose por tanto del precontrato, pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las reciprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento, que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al termino previsto (STS de 9 febrero 1985 -EDJ 1985/7150- y 17 noviembre 1986 -EDJ 1986/7369-), dependiendo la consumación del contrato, de modo exclusivo, de la decisión del optante, que, realizada dentro del plazo establecido constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.
Como recuerda el TS, "Hasta que se ejercita la opción de compra el contrato se desenvuelve como si de un arrendamiento de cosa se tratase; el ejercicio de la acción resolutoria por el arrendador propietario no le impide exigir el pago de las rentas devengadas hasta ese momento por el uso del bien; incluso el hecho de no reclamarlas junto con la resolución no implica suponga que no se puedan reclamarse después, sea en arrendamiento común, o en el de inmuebles, ya que, la acumulación objetiva de ambas acciones -artículo 40.2 de la LAU de 1994 (EDL1994/18384), y ahora el vigente artículo 438.3ª de la LEC 1/2000 (EDL2000/77463)- es sólo facultativa, no siendo infrecuente prescindir de esa posibilidad y formular sólo acción de desahucio de inmueble por falta de pago, reservando la reclamación de las rentas debidas hasta esa fecha para un pleito declarativo posterior".
VI. Ejercicio de la opción
Es doctrina reiterada (STS de 6 abril 1987 -EDJ 1987/2721-, 23 diciembre 1991 -EDJ 1991/12230-, y 29 marzo 1993), que para el ejercicio de la opción basta que, dentro del plazo pactado, el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.
Se cuestiona sobre la necesidad de que esa manifestación pueda ser tácita. Porque deba ser expresa necesariamente se inclina entre otras la SAP Madrid de 27 noviembre 2007 -EDJ 2007/310881-.
Sin embargo, la tesis mayoritaria es que puede ser también tácita, y ello al no concretarse una específica forma para hacerla efectiva, por lo que si se pacta una habrá que estar a lo pactado (STS de 22 septiembre 1993 -EDJ 1993/8160- y las de 16 abril 1979 -EDJ 1979/673-, 9 octubre 1987 -EDJ 1987/7180-, 24 octubre 1990 -EDJ 1990/9673- y 23 diciembre 1991 -EDJ 1991/12230-). El modo más común pactado es a través de la oportuna acta notarial.
Y además debe ser clara, no ambigua. Así la STS de 5 julio 2006 -EDJ 2006/98683- entendió que la simple designación de la notaría por el arrendatario a los efectos oportunos, dado que ello constituye un mero elemento accesorio, era insuficiente para considerar ejercitada la opción de compra.
El ejercicio de la opción de modo tácito exige la realización de actos inequívocos que impliquen el ejercicio de aquélla y que estos lleguen en plazo a conocimiento del concedente. El problema de su determinación es casuístico. Por ejemplo no se ha considerado como tal el requerimiento de la documentación necesaria para iniciar los trámites de una financiación (SAP Madrid de 8 octubre 2004 -EDJ 2004/231270-).
Se ha discutido si la emisión de esa voluntad debe de ser recepticia, esto es, si el concedente debe recibir esa comunicación antes de que el período concedido se extinga, o si por el contrario sería suficiente que por cualquier acto el arrendatario dejara constancia en ese periodo de ejercitar la opción.
La Jurisprudencia se ha decantado por el carácter recepticio (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 7 noviembre 1967: "en el supuesto de formación sucesiva del contrato de compraventa civil mediante el ejercicio del llamado derecho de opción, la perfección de aquel negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a conocimiento del concedente vendedor la declaración unilateral por la que el optante exterioriza su voluntad de comprar la cosa por el precio preestablecido". En el mismo sentido las Sentencias de 22 junio 1966; 21 noviembre 1977 -EDJ 1977/319-; 5 julio 1989). Si bien basta con que el concedente de la opción tenga conocimiento de la declaración del optante, sin más, no siendo preciso, en absoluto, que muestre su conformidad, sino que, por el contrario, aun en el supuesto de oponerse y rechazar categóricamente la opción, se produciría la consumación del contrato de opción y nacería ipso facto el contrato por el que se opta.
Para nuestra jurisprudencia, como corolario del carácter recepticio que se predica de la declaración del optante, resulta que no basta con que la declaración se profiera por el optante dentro del plazo fijado en el contrato de opción para su ejercicio, sino que además es imprescindible que llegue a conocimiento del concedente de la opción dentro de ese plazo fijado, ya que, de no ser así, se produce la extinción del derecho de opción por caducidad (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 diciembre 1997 -EDJ 1997/9855-; de 16 octubre 1997 -EDJ 1997/7495-; 24 abril 1995 -EDJ 1995/1537-; o de 25 abril 1994 -EDJ 1994/3615-, -en esta el plazo de la opción acababa el día 12 de septiembre de 1985, haciéndose la declaración antes de esta fecha que no llega a conocimiento del concedente hasta el 30 de septiembre de 1985; 26 de mayo de 1976, que expresa "es cierto que la declaración de voluntad del optante de dar efectividad al contrato tiene carácter recepticio, es decir, que ha de ser notificada al concedente durante la vigencia del plazo de opción"
Quizás de esta constante línea jurisprudencial se aparte la Sentencia de 16 abril 1979 -EDJ 1979/673-: "aquella expresión de voluntad optante tiene carácter recepticio, con ello lo que se quiere decir es que venga destinada al concedente, a fin de que éste tenga noticia de ella... pero no que carezca de efecto si no se pone en evidencia que la recepción de dicha voluntad, manifestada en tiempo de ejercicio de la opción, se produjo también dentro de él".
Como supuesto excepcional a la doctrina expuesta se presenta la declaración del optante realizada a través de un acto de conciliación, en este caso basta con que la papeleta promoviendo el acto de conciliación se hubiere presentado ante el Juzgado dentro del plazo, aunque el acto de conciliación se celebre después de vencido el plazo, teniéndose por ejercitado el derecho dentro de plazo (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 12 julio 1979; 2 noviembre 1979 -EDJ 1979/769-; 21 noviembre 1950; 30 enero 1959).
En cualquier caso, sería válida la declaración del optante realizada dentro del plazo si la causa por la que llega la notificación al concedente fuera de plazo sea imputable al propio concedente, en este caso se extinguiría el derecho de opción pero a consecuencia de su ejercicio dentro de plazo, quedando consumado el contrato de opción, y naciendo el contrato por el que se ha optado, en el presente caso la compraventa, que quedaría perfeccionado (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS núm. 1166/1992 de 22 diciembre 1992 -EDJ 1992/12725-: "si el optante utiliza alguno de los medios legalmente hábiles y eficaces para que su declaración de voluntad por la que hace uso de la opción, dentro de plazo, llegue al conocimiento del concedente u optatario y, sin embargo, ello no puede producirse porque, éste obstaculiza o impide que dicha comunicación llegue a su poder, ha de entenderse cumplido el requisito de ejercicio de la opción dentro del plazo pactado, debiendo considerarse recibida tal declaración aun en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del optante y sí del destinatario oferente, el conseguir u obtener el conocimiento" (STS de 10 diciembre 1982 -EDJ 1982/7683-; 29 septiembre 1981; 21 noviembre 1977 -EDJ 1977/319-; 26 mayo 1976). Se trata en ellas de maniobras del concedente tendentes precisamente a no recibir dentro de plazo la declaración del optante, así cambio de domicilio, rechazar la recepción de la carta, no pasar a recogerla en la oficina de correos... etc.
Esta línea jurisprudencial viene a confirmarse por la nueva redacción del art. 1262 CC -EDL1889/1- modificado por la disp. adic. cuarta de la Ley 34/2002 de 11 julio 2002 de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico -EDL 2002/24122-, que dice: "Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe".
Otra cuestión que se plantea es quien debe probar esa recepción. Según se pone de relieve de modo casi unívoco, lo será el optante, por cuanto ello va a servir de base a su pretensión de reconocimiento del derecho a celebrar el contrato de adquisición. Así por ejemplo lo manifiesta la SAP Madrid de 27 noviembre 2007 -EDJ 2007/310881-, entre otras.
Ejercitada la opción en forma (STSJ Cataluña de 20 noviembre 1995 -EDJ 1995/20531-), se produce la extinción del derecho de arrendamiento por la pretendida reunión en la misma persona de la condición de arrendatario y la de propietario, operando no tanto la confusión de derechos de los arts. 1156,4º y 1192 y ss. CC -EDL1889/1- que es propia de los de crédito, como una consolidación de derechos, conforme a la jurisprudencia según la cual (SSTS de 16 mayo 1978 -EDJ 1978/158- y 23 junio 1991; y 5414/1991) si un arrendatario compra el inmueble objeto de su arrendamiento, este ultimo queda extinguido.
El momento de esta extinción es el momento en que se hace efectiva la opción.
La adquisición de la propiedad de la cosa y su eficacia frente a todos, es otra cuestión, por la aplicación de la teoría del título y el modo conforme al art. 609 CC -EDL1889/1-, que por lo general se obtendrá con la posterior escritura pública (juego de los art. 1279 y 1280 CC -EDL1889/1).
VII. Plazo de ejercicio
Constituye otro requisito fundamental del pacto el determinar el plazo de ejercicio de la opción, ya que las partes no pueden permanecer indefinidamente vinculadas por dicho contrato.
Este será lógicamente el convenido por las partes. Caso contrario, esto es en ausencia de plazo para el ejercicio de la opción, la Sentencia de 18 mayo 1993 -EDJ 1993/4671- del TS viene a aplicar el art. 1128 CC -EDL1889/1- estableciendo que al no figurar en los contratos de opción el plazo para el ejercicio de ésta y habida cuenta de que tal omisión no es óbice a su eficacia y validez, como ya declaró el propio TS en su Sentencia de 17 noviembre 1966, ha de fijarse aquél por los Tribunales. Ahora bien la petición de fijación de ese plazo por el juez debe corresponder a las partes, a cualquiera de lo contrario se daría una incongruencia “extra petita, inadmisible procesal (art. 359 LEC -EDL 2000/77463-) y constitucionalmente (art. 24 CE -EDL1978/3879-), ya que no cabe la posibilidad de que se otorgue de oficio, como ya tuvo ocasión de manifestar la jurisprudencia (STS de 11 abril 1996 -EDJ 1996/2363-: "el artículo 1128 faculta a los Tribunales a señalar plazo a las obligaciones que carezcan del mismo, lo que exige que se hubiera deducido la correspondiente petición en la instancia, conformando el debate y permitiendo la contradicción de la otra parte, lo que no se ha observado").
Descendiendo al caso concreto la mencionada Sentencia de 1993 -EDJ 1993/4671- entendió excesivo que casi trece años después de la firma del contrato se ejercitara las acciones pertinentes en defensa de su supuesto derecho.
En otras ocasiones se llegó a considerar que el plazo sería el de 15 años fijado para la prescripción de las acciones de esta clase (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 14 abril 1956; 16 enero 1959 y 22 junio 1978 -EDJ 1978/217-).
Generalmente en estos casos si la opción de compra va ligada a un contrato de arriendo, en defecto de plazo, la Jurisprudencia suele apuntar el del periodo de arriendo con exclusión de las prórrogas legales y tácitas. Así por ejemplo la SAP Jaén de 3 abril 2003 -EDJ 2003/83110-).
Ahora bien suscitan dudas las prórrogas voluntarias del contrato de arriendo. Pese a ello el TS en Sentencia de 6-5-1994 -EDJ 1994/4049-, viene a entender que en este supuesto puede entenderse que el período de la opción no pactado, puede ser fijado que abarque estas prórrogas, siempre que sean voluntarias.
Este plazo hay que entenderlo en beneficio de ambas partes, lo que conduce a entender que no cabe su ejercicio anticipado. Así se pronuncia la STS de 24 febrero 1993 -EDJ 1993/1777-.
El plazo lo es de caducidad, y en consecuencia no es susceptible de interrupción por los medios reconocidos en el art. 1973 CC -EDL1889/1- y debe ser acogida de oficio por el tribunal aunque el concedente no lo hubiera alegado. (SSTS de 1 diciembre 1992 -EDJ 1992/11899-; 30 junio 1994 -EDJ 1994/5712-; 14 febrero 1995 -EDJ 1995/470-; 26 octubre 1995 -EDJ 1995/7722-; 29 mayo 1996 -EDJ 1996/2718-; 14 febrero 1997 -EDJ 1997/720-; 21 marzo -EDJ 1998/1405-, de julio 98) de tal manera que, de no ejercitarse la opción dentro del plazo convenido perece el derecho del optante (STS de 15 junio 2004 -EDJ 2004/62142-, y lo reitera la de 15 abril 2004).
Nada impide, por el contrario, a que, pactado un plazo para la opción, otro posterior modifique el acordado inicialmente.
Por otro lado al ir unida la opción a un contrato de arriendo, el plazo no podrá desentenderse de la duración del contrato, no podría ser superior al del arrendamiento, como se dice en STS de 22 junio 1978 -EDJ 1978/217-. Y ello en plena conformidad con el art. 14 RH -EDL1947/13-. Significativo es que este precepto disponga que en los casos de arriendo con opción de compra, la duración de ésta podrá alcanzar la totalidad del plazo del segundo, pero caducará necesariamente en caso de prórroga tácita o legal del contrato de arrendamiento.
VIII. Efectos del ejercicio de la opción
La opción de compra, casi huelga decirlo, es una facultad que pueda interesar utilizar o no al arrendatario en los términos convenidos.
Como se ha expuesto si se produce, opera la extinción del contrato de arriendo con los efectos derivados del mismo, lo que entre otros entraña la devolución de la fianza en su caso, por aplicación del art. 36,4 LAU de 1994 -EDL1994/18384-, que es norma de naturaleza imperativa conforme al art. 4,1 de la misma Ley -EDL1994/18384-. Pero esto hay que matizarlo.
Ahora bien, también como se ha expuesto no se produce la adquisición del dominio sobre el bien de modo automático, pues de un lado se hace necesario el pago del precio para consumar la compraventa del inmueble (art. 1462 CC -EDL1889/1-) y la adquisición de la propiedad no tiene lugar hasta que se produzca en su caso la entrega del inmueble por efecto de la compraventa. Entonces es cuando se reúnen en una misma persona la condición de propietario y arrendatario y en consecuencia se extingue éste último, por lo que entonces tendrá lugar la extinción de las obligaciones derivadas del arriendo (pago de la renta por ejemplo o bien la devolución en su caso de la fianza. (En este sentido se ha pronunciado por ejemplo la SAP Alicante de 9 abril 2008 -EDJ 2008/83275-).
Ahora bien en ocasiones el pago del alquiler se ha entendido incompatible con el ejercicio de la opción. Así lo entendió la SAP Madrid de 10-7-2007 -EDJ 2007/180438-.
Una vez ejercitada la opción por el optante, mediante su unilateral declaración de voluntad que llegue a conocimiento del concedente dentro del plazo pactado, se extingue y queda consumada la opción de compra y nace y se perfecciona el contrato de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso de los consentimientos exigidos por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS núm. 155/1996 de 7 marzo 1996 -EDJ 1996/1340-; 16 abril 1979 -EDJ 1979/673-). Y, esa simultaneidad de consecuencias, extintiva de la opción y perfeccionadora de la compraventa, aparece recogida en varias Sentencias de la Sala de lo Civil del TS (así en la núm. 752/2006, de 5 julio 2006 -EDJ 2006/98683-; 813/2006, de 18 julio 2006 -EDJ 2006/105561-; 394/2006, de 3 abril 2006 -EDJ 2006/37225*.
El ejercicio de la opción no conlleva, salvo que así se hubiere convenido de modo expreso, el pago previo o inmediato del precio residual pactado. La STS de 6 julio 2001 -EDJ 2006/37225-. Dicha sentencia afirma con rotundidad que el pago del precio al momento de ejercitar la opción no es requisito de eficacia a menos que contractualmente se haya pactado. Ya previamente este criterio se había contemplado en la anterior de 14 febrero 1997 -EDJ 1997/720-. (Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitada el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación (arts. 1445 y ss. CC -EDL1889/1-), en la que figura el 1450 -EDL1889/1-, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como así lo corrobora en caso de opción la doctrina de esta Sala (SS, entre otras, de 3 febrero 1992 -EDJ 1992/888-, al poner de relieve que si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma (y no otra es la hipótesis ahora contemplada), la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada. Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 3 febrero 1992 -EDJ 1992/888- para declarar que se trata de una condición no exigida "salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante", doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 mayo -EDJ 1993/4625- y 24 junio 1993).
Ahora bien, es perfectamente válido el pacto en virtud del cual se supedita, el efectivo ejercicio del derecho de opción, al pago, por el optante, del precio de la compraventa, dentro del plazo pactado para su ejercicio, de tal manera que, transcurrido este plazo sin abonarse el precio, aunque hubiere llegado a conocimiento del concedente la declaración de voluntad del beneficiario optando a la compraventa, habría caducado el derecho de opción, sin que la compraventa se hubiera llegado a perfeccionar (Sentencias de la Sala de lo Civil del TS de 11 octubre 2002 -EDJ 2002/39394- y 6 julio 2001 -EDJ 2001/15262-) por ejemplo que tiene que pactarse con claridad, pues, de no ser así, habrá de entenderse no supeditado el ejercicio del derecho de opción de compra al pago del precio de la compraventa.
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