I.- Introducción
Las decisiones extintivas en el ámbito laboral, y particularmente los despidos, por su trascendencia, están acompañadas de un conjunto de garantías normativas en torno a las causas y a los procedimientos para su realización. Un aspecto esencial es la determinación del momento exacto en el que se produce la extinción y, por tanto, comienza a desplegar sus efectos tanto procesales –comienzo del plazo de reclamación, entre otros– como sustantivos. Su concreción constituye un requisito esencial de la seguridad jurídica, por lo que la posibilidad de variar o modificar el momento de la extinción queda notablemente reducida en nuestro ordenamiento.
Existen ciertamente algunos mecanismos de flexibilización de esta cuestión, como los supuestos de subsanación de los despidos con defectos formales en el plazo de 20 días desde el primer despido (art. 55.2 Estatuto de los Trabajadores) o la realización de un nuevo despido cuando el primero es declarado improcedente por motivos formales (art. 110 Ley de Procedimiento Laboral), pero en ambos supuestos únicamente se atribuyen efectos extintivos al segundo despido, de modo que el período intermedio ha de abonarse al trabajador y ha de cotizarse a la Seguridad Social.
Sin embargo, lo que resulta excepcional es el reconocimiento de la posibilidad de modificar o disponer de la decisión extintiva por parte del empleador.
II.- Tratamiento tradicional de la retractación de la decisión de extinguir el contrato de trabajo
En efecto, constituye doctrina tradicional de nuestro Tribunal Supremo, que el despido es un acto irrevocable por lo que la posterior decisión del empresario de dejarlo sin efecto o de readmitir al trabajador ni es vinculante para el trabajador, ni restablece el contrato (STS 03/07/2001, QS 2001/14583, 24/05/2004, QS 2004/14370).
Ello supone, entre otras cosas que el rechazo del trabajador del ofrecimiento de readmisión tras el despido es perfectamente posible y válido y no puede considerarse en ningún caso como una dimisión por parte del trabajador.
El despido es irrevocable, se ha declarado, independientemente de que la oferta de readmisión se realice en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación (SSTS 03/07/2001, 24/05/2004, 11/12/2007, QS 2007/33732, y 07/10/2009, QS 2009/73113) entre otras. Incluso se ha considerado que no existe dimisión cuando se produce un rechazo por parte del trabajador de la oferta de readmisión después de notificado un despido verbal (TSJ Castilla-La Mancha 10/10/2006, QS 2006/41399).
En este sentido, se sostiene que no cabe el restablecimiento por una decisión unilateral empresarial posterior de un vínculo contractual ya roto, ni la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de este, ya que estamos ante un contrato de naturaleza bilateral y consensual, que supone que su formalización exija la libre aceptación por ambas partes. Por ello, si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación, esta vuelve a su estado anterior por la concurrencia del consentimiento del trabajador (STS 11/05/2000, QS 2000/12962). Sin embargo, no se admite que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (STS 01/12/2007, QS 2007/33732).
Este modo de razonar no es desde luego aislado pues encontramos un tratamiento similar y paralelo en la regulación y la jurisprudencia que se ocupa de la extinción por voluntad del trabajador. En efecto, tal y como se ha interpretado por los tribunales el fenómeno de la dimisión, el principal efecto de la comunicación del trabajador de su voluntad de extinguir el contrato de trabajo es el carácter irrevocable de esta declaración, de modo que una vez comunicada no cabe retractación, aunque sea antes de vencer el plazo del preaviso y alcance y por tanto de su efectividad, salvo que medie la aceptación empresarial. Y ello porque el preaviso constituye una declaración de voluntad receptiva (SSTS 26/02/1990, QS 1990/459, y 26/04/1991, QS 1991/639, entre otras), lo que supone que una vez conocida por la empresa esta es irrevocable –salvo que existiera algún vicio en el consentimiento que la anule– (STS 06/02/2007, QS 2007/9661).
III.- Recientes y novedosas resoluciones judiciales en la materia
Sin embargo, recientemente se han producido dos llamativas decisiones del Tribunal Supremo que, en apariencia y en una primera lectura parecen separarse de esta construcción estableciendo algunas matizaciones o variaciones al abordar asuntos sobre algunos aspectos concretos. No obstante, ambas tienen algún aspecto en común como es que el cambio de opinión de la empresa tiene íntima relación con el incremento de las indemnizaciones en la tramitación de la correspondiente acción de despido.
a) La retractación empresarial entre el momento del preaviso y la efectividad de la extinción
En primer lugar, la reciente Sentencia TS de 07/12/2009, QS 2009/106854, aborda lo que en la propia resolución se califica como una cuestión no abordada expresamente con anterioridad por este Tribunal. Se trata de la cuestión relativa a la validez de la decisión empresarial de dejar sin efecto la extinción contractual acordada, cuando se retracta de ella antes del cese efectivo del trabajador. En concreto, se trata de un supuesto en el que la empresa comunica, preavisa, la finalización del contrato de obra y, con anterioridad a la efectividad del despido y a raíz de la negativa del trabajador a admitir la liquidación que se le ofrece, por considerarla notablemente inferior a la que cree tener derecho, la empresa reconsidera su decisión y comunica al trabajador la continuación de su relación laboral.
En este supuesto el Tribunal resuelve que estamos ante una situación distinta, esto es, la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios, lo que hace inaplicable la doctrina general de la irrevocabilidad del despido, establecida para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo. En el caso ahora tratado, se sostiene que el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo y el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquel en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.
La diferenciación que realiza el Tribunal Supremo es, no obstante, un tanto formal y más si se compara con el tratamiento que se realiza con el preaviso de dimisión por parte del trabajador al cual se atribuye el carácter de declaración de voluntad extintiva y por tanto irrevocable aunque la relación siga viva durante un tiempo hasta la efectividad de la extinción. Pero además han de resaltarse las consecuencias derivadas de la nueva doctrina del Tribunal Supremo que no son otras que la consideración del rechazo del trabajador de estos caso como una dimisión voluntaria, sin derecho, por tanto, a indemnización y protección por desempleo, además de desincentivar las posibles reclamaciones de mayores cuantías en el momento de la liquidación de una relación laboral.
b) La retractación como consecuencia del incremento de los salarios de tramitación
La segunda de las resoluciones comentadas es la Sentencia TS 18/12/2009, QS 2009/114642, en la que se aborda la existencia de derecho de opción entre la indemnización y la readmisión cuando el empresario ya ha reconocido la improcedencia del despido pero se fija en la sentencia una indemnización superior. En efecto, en el supuesto tratado la empresa realizó un despido, cuya improcedencia admitió inmediatamente, acompañando dicho reconocimiento con el abono de una cantidad en concepto de indemnización. Tal cantidad fue percibida por el trabajador aunque manifestando su disconformidad con el cese. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente y condenó a la empresa a abonar una indemnización notablemente superior a la ya abonada (en atención al cómputo de una antigüedad superior a la tenida en cuenta por la empresa, más los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.
La cuestión que se suscita es si declarada la improcedencia del despido la empresa tiene la posibilidad de reconsiderar su posición inicial de admitir la improcedencia e indemnizar, optando por la readmisión o si, por el contrario, la empresa está vinculada a aquella primera decisión de despedir e indemnizar y lo único que puede hacer es limitarse a pagar la cantidades que restan hasta la indemnización fijada en sentencia.
Tras una elaborada argumentación, cargada en ocasiones de formalismo –que cuenta con un no menos elaborado voto particular–, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que efectivamente existe un derecho de opción tal y como se deriva del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 110.1 y 111.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando que el mandato legal es claro en orden a conceder a la empresa la opción entre readmisión e indemnización y que es este un mandato que no puede ser desconocido por los órganos judiciales. En efecto, el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización cuya cuantía fija el precepto. Por su parte, el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que la sentencia que declare el despido improcedente condenará al empresario a la readmisión del trabajador o, a elección de aquel, a que le abone una indemnización en la indicada cuantía.
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