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Contencioso-administrativo

El control jurisdiccional sobre la concesión de indultos

Tribuna 06-06-2013

No es frecuente que las víctimas del delito, recurran contra la concesión del indulto a los autores del hecho delictivo. Y tampoco que un órgano judicial examine una pretensión semejante, cuyo objeto lo constituye un acto administrativo que emana de una potestad regia, que tiene anclaje en nuestra Carta Magna -EDL 1978/3879- y larga tradición histórica.

Estamos, por tanto, ante una sentencia novedosa que merece ser examinada, tanto por su fallo en concreto, como por las cuestiones de futuro que suscita.

I. La STS Sala 3ª, sec. 6ª,  de 20 febrero 2013, rec. 165/2012. Pte:  Lesmes Serrano, Carlos -EDJ 2013/11507-

1. Antecedentes

A) Objeto del recurso

La sentencia que se comenta -EDJ 2013/11507-, resolvió el recurso contencioso-administrativo formulado contra los RRDD 1753/2011, de 25 noviembre, y 1761/2011, también de 25 noviembre, publicados en el Boletín Oficial del Estado de 10 diciembre 2011, por los que se indultaba a don Miguel Ángel C.T. y a don Alfredo S. A.

En dichos indultos, en concreto, se conmutaba a ambos la pena de arresto mayor y la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras impuestas, por la de multa en la cuantía máxima prevista en el art. 74 del Código Penal de 1973 -EDL 1973/1704-, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 3/1989 -EDL 1989/13595-, penas a las que habían sido condenados, dejando subsistente la otra pena de multa.

Además, en los mencionados Reales Decretos se añadía el siguiente inciso final:

"... y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cuatro años desde la publicación del presente real decreto."

Los recurrentes, precisaban en su escrito de interposición del recurso, que lo que impugnaban, no era el indulto en sí, sino el inciso final referido que se incluía en la parte dispositiva.

B) Breve iter procesal

1.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia de fecha 24 febrero 2011 en la que se condenaba a los acusados don Alfredo S.A , don Miguel Ángel C.T y don Rafael J.de P. y C., como autores de un delito de acusación falsa del art. 325.1º CP derogado -EDL 1973/1704- (art. 456.1.1º del actual -EDL 1995/16398-), con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas de 3 meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de profesiones y oficios relacionados con el desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras a los acusados don Alfredo S. A. y don Miguel Ángel C. T., y respecto de la profesión de abogado para el acusado don Rafael J. de P. y C., todas ellas durante el tiempo de la condena; y multa de 400 euros a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada diez euros; manteniéndose por el Tribunal Supremo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, entre ellos la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria B.

2.- En el mes de marzo de 2011, tanto el señor C. T. como el señor S. A. dirigieron al Ministerio de Justicia sendos escritos, solicitando el indulto total de las penas impuestas y, en particular, que se dejaran sin efecto las consecuencias administrativas que se derivaban de la condena penal, particularmente las previstas en el Real Decreto 1245/1995 -EDL 1995/14989-, que les impedían continuar desempeñando profesiones u oficios relacionados con cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o financieras.

3.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante exposición razonada de 20 octubre 2011, indicó al Ministro de Justicia que no apreciaba la concurrencia de razones de justicia o equidad para la concesión del indulto que se solicitaba, informando desfavorablemente dicha petición.

4.- El Gobierno de la Nación, mediante los RRDD 1753/2011, de 25 noviembre, y 1761/2011, también de 25 noviembre, publicados en el Boletín Oficial del Estado de 10 diciembre 2011, indultó a don Miguel Ángel C.T. y a don Alfredo S. A. Contra dicha decisión, tal como se ha indicado, se formuló recurso contencioso-administrativo, resuelto por la STS 3ª de 20-2-2013 rec. 165/2012 -EDJ 2013/11507-.

C) La sentencia

1. El fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, estimó el recurso y declaró "la nulidad de los incisos finales de los referidos Reales Decretos", en la parte del texto que dice: "... y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria...".

Esto es, no se discutió el indulto de la pena de prisión impuesta pero se aceptó el recurso en la parte planteada, revocando el pronunciamiento sobre las consecuencias de cualquier clase que deriven de la sentencia, y en particular, las que pudieran impedir el ejercicio de la actividad bancaria de los recurridos.

2. Los fundamentos del fallo

La sentencia -EDJ 2013/11507- basa su decisión, en una serie de razones jurídicas que desgrana al resolver los distintos motivos planteados por las partes. Las exponemos, con la mayor brevedad posible.

a) Legitimidad activa de los recurrentes

El Abogado del Estado y los dos recurridos solicitaron, antes de combatir la pretensión de fondo de la parte recurrente, la inadmisión del recurso, por falta de legitimación activa.

En respuesta a dicha petición, tanto en base al concepto de "derecho o interés legítimo" (art. 19.1 a LJCA -EDL 1998/44323-) como al principio pro actione, la Sala rechaza a limine tal pretensión, "por rigorista y por cuanto revela una clara desproporción entre los fines que esta causa de inadmisión trata de preservar y el interés que habría de ser sacrificado de aquellos que fueron víctimas de un delito".

En concreto, se dice, que no es correcta la disociación entre pena e indulto que propugna la parte recurrida, que afirmó que "la legitimación del ofendido (el interés) se vio satisfecha con la condena penal, que le resarció moralmente por el delito, sin que el mero interés por la legalidad pueda justificar la legitimación".

[[QUOTE2:"...la víctima no puede impedir el indulto, pues esta prerrogativa pertenece a la categoría de los actos graciables cuya concesión o denegación es libérrima para el poder público..."]]

Y ello porque "El indulto, y su extensión, sólo se justifica en la previa condena penal, de suerte que sin condena no puede haber indulto, como se encarga de recordar el art. 2 de la ley reguladora de la gracia -EDL 1870/1-. Si la víctima tiene interés en la condena también lo tiene en el perdón y en su contenido, pues si aquella satisface moralmente un interés personal que justifica la legitimación y así lo reconoce la Ley, el perdón no puede dejar de producir ese mismo efecto procesal por la razón contraria."

Y aunque es cierto que "la víctima no puede impedir el indulto, pues esta prerrogativa pertenece a la categoría de los actos graciables cuya concesión o denegación es libérrima para el poder público titular de la misma. Siendo esto así, lo que no es ajeno a la víctima es que, ya que ha de aceptar el perdón público, éste se ajuste a lo previsto en la Ley y no se extienda más allá de los límites que ésta impone".

b) Posibilidad de control jurisdiccional del indulto

Como segunda causa de inadmisibilidad, se planteó que al ser el indulto un "acto político" no está sujeto al control jurisdiccional.

También rechaza el Tribunal esta pretensión, manifestando que "el indulto no es indiferente a la Ley... pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales"

Por ello, "los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución -EDL 1978/3879- o de la ley", control que se da "incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate."

En consecuencia, y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia en relación con esta concreta materia, "la fiscalización que nos compete abarca los elementos reglados de la gracia". Y así, "aún cuando el Gobierno puede decidir a quién perdona y a quién no y si perdona la totalidad o solo parte de la pena, e incluso imponer condiciones para la condonación, lo cierto es que lo que se puede perdonar, el contenido material del indulto, lo marca la Ley y este elemento reglado es el que abre la puerta al control de la jurisdicción".

c) Alcance de la prerrogativa de gracia

Seguidamente, la sentencia -EDJ 2013/11507- pasa a examinar lo que denomina "la cuestión nuclear del recurso", esto es, determinar el alcance de la prerrogativa de gracia de indulto particular y sus límites en el caso.

Al respecto, y en primer lugar, se cita la normativa aplicable al indulto: los arts. 62.i y 102.3 CE -EDL 1978/3879-, y la Ley de 18 junio 1870 -EDL 1870/1-, modificada parcialmente por la Ley 1/1988, de 14 enero -EDL 1988/10757-.

De dichos preceptos (EDL 1978/3879) -sigue la sentencia (EDJ 2013/11507)- "se deduce que el indulto particular es un acto del Gobierno que se exterioriza por un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia."

Y del referido marco normativo, destacan: el art. 62.i CE -EDL 1978/3879-, que dice que corresponde al Rey: "Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley" y el art. 1º de la Ley de Indulto -EDL 1870/1- que establece: "Los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido."

Así, según nuestra Constitución -EDL 1978/3879- el derecho de gracia se ejerce con arreglo a la ley y la Ley señala que el indulto se extiende a toda o parte de la pena en que hubiesen incurrido los reos de toda clase de delitos, pero a nada más.

De tal normativa, se desprende, con toda claridad, que "La Constitución -EDL 1978/3879- quiere que esta prerrogativa excepcional sólo pueda ejercerse dentro de un determinado marco legal y el que tenemos establecido (la Ley de 1870 -EDL 1870/1-), en relación con las condenas por delito, no permite más indulto que el de la pena".

En consecuencia "Llevar más allá la extensión de la gracia no sólo contraviene la ley que la ordena sino la propia Constitución -EDL 1978/3879-". Y es que el Estado de Derecho, se halla vinculado al principio de legalidad, también en esta materia, con lo que ello supone de límite pero también de presupuesto habilitante. Lo cual, se recuerda, lo ha querido no sólo la Constitución de 1978, sino todas las constituciones anteriores desde la de 1812, "al incorporar todas ellas el mandato de que el indulto se otorgue siempre con arreglo a la Ley."

d) Extralimitación del Gobierno en el presente caso

La última parte de la sentencia -EDJ 2013/11507- se dedica al examen concreto del indulto, concedido en esta ocasión por el Gobierno de la Nación.

En primer lugar, la parte recurrida sostiene que existe un apoderamiento genérico, a modo de favor libertatis en el ejercicio de la potestad, a favor del Gobierno, en lo que se refiere a la fijación del contenido del indulto, al punto de que la gracia puede extenderse a voluntad del ejecutivo a todo aquello que no esté prohibido y siempre que de una u otra manera sea consecuencia de la condena penal.

La Sala rechaza tal planteamiento, por dos razones : a) porque a diferencia de otro tipo de actos políticos, especialmente aquellos en los que la Ley no prefigura normalmente ni su extensión ni su contenido y sólo la Constitución -EDL 1978/3879- les da cobertura, el indulto es esencialmente un producto jurídico que se justifica en virtud de una atribución normativa precedente que sirve para condicionar la extensión y límites de su ejercicio; y b) porque no es cierto que sea aplicable en materia de indulto la máxima permissum videtur in omne quod not prohibitum, pues tal principio, que autoriza a hacer lo que no está expresamente prohibido, haría imposible que la gracia se conceda con arreglo a la ley, esto es de conformidad con sus disposiciones, y por tanto perdonando sólo aquello que la ley permite perdonar.

En segundo lugar, se dice, los indultos significan que los antecedentes penales dejen de existir en la realidad jurídica y posibilitan que desaparezca todo impedimento para ejercer la actividad bancaria.

También se desestima esta alegación ya que "la inscripción de los antecedentes penales es un efecto administrativo de la condena penal" con diversas consecuencias en el ámbito de la Administración de Justicia. Y su eliminación privaría de eficacia a las muy variadas normas jurídicas que enumeran los efectos que derivan de aquellos.

A título de ejemplo, se señala, su relevancia para la apreciación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP -EDL 1995/16398-), como elemento de valoración para acordar la prisión provisional (art. 503 LECrim -EDL 1882/1-), para individualizar la pena (art. 66 CP), o para la concesión de la remisión condicional (art. 81 CP), entre otros supuestos. También su ausencia se constituye en un requisito para el acceso a determinadas funciones públicas, como el ingreso en la Carrera Judicial (art. 303 LOPJ -EDL 1985/8754-), o para ejercer determinadas actividades para las que es exigible una especial honorabilidad, como es la actividad bancaria (art. 2.2 RD 1245/1995 -EDL 1995/14989-).

Además, el art. 136 del Código Penal -EDL 1995/16398- establece como única razón de la cancelación de antecedentes, el transcurso del tiempo. Por ello, "un acto del Gobierno, como es el indulto, por muy acto político que sea, no puede excepcionar la aplicación de estas leyes, haciendo desaparecer el rastro administrativo de la condena sin que hayan transcurrido los plazos legales de cancelación."

[[QUOTE2:"...aunque el Gobierno pueda determinar el alcance del indulto respecto de la pena, (...) no puede hacerlo extensivo, (...) a otros efectos derivados de la sentencia..."]]

A continuación, con invocación del precedente del "Caso Gómez de Liaño", se sostiene por la recurrida que, en aquél caso, el Ministerio de Justicia, se pronunció señalando que "la competencia sobre el alcance del indulto otorgado a don Francisco Javier Gómez de Liaño, en relación con la pena ejecutada, corresponde al Gobierno."

Pero la Sala responde que "aunque el Gobierno pueda determinar el alcance del indulto respecto de la pena, cuestión que no suscita duda, no puede hacerlo extensivo, por las razones antes dichas, a otros efectos derivados de la sentencia, salvo que estuviera expresamente autorizado, que no lo está."

Finalmente, se examina el RD 1245/1995 en cuyo art. 2 -EDL 1995/14989-, se dice que:

"Concurre honorabilidad comercial y profesional en quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las Leyes mercantiles u otras que regulan la actividad económica y la vida de los negocios, así como a las buenas prácticas comerciales, financieras y bancarias. En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley."

De ello se desprende, de modo evidente, que "la honorabilidad, como cualidad moral exigible para el ejercicio de la actividad bancaria, no se vincula en la norma administrativa a la existencia de una pena determinada, sino a carecer de antecedentes penales, o lo que es lo mismo, a no haber sido condenado por la comisión de un delito doloso, ya sea en España o en el extranjero".

A tal efecto, tras recordarse que el Gobierno puede proceder a una derogación general de un Reglamento o su modificación, si lo considera necesario, "Lo que no puede hacer es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en una norma reglamentaria", y la propia Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 noviembre), en su art. 23.4 -EDL 1997/25084-, declara "nulos aquellos actos administrativos que vulneren lo establecido en un Reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado."

En definitiva -concluye la sentencia (EDJ 2013/11507)-, "el Gobierno no está autorizado a dispensar a personas singulares del cumplimiento de las leyes, lo que ha hecho en el presente caso", por lo que procede declarar nulos los incisos finales de los Reales Decretos 1753/2011 y 1761/2011, ambos de 25 noviembre, al haberse incurrido en un claro ultra vires en relación con el apoderamiento recibido de la Ley, al vulnerarse la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno -EDL 1997/25084-, lo que constituye "una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto -EDL 1870/1- al Gobierno".

II. Algunas consideraciones

La resolución objeto de este comentario -EDJ 2013/11507- suscita una serie de cuestiones que merecen ser resaltadas.

1. El papel de la víctima en el proceso penal

Aun tratándose de una sentencia del ámbito contencioso-administrativo, el tratamiento que se hace de la legitimidad activa ejercitada por las víctimas del hecho delictivo del que deriva el indulto, supone un reconocimiento al papel de éstas en todo proceso, supliéndose así, el tradicional olvido que han sufrido por parte de la Administración de Justicia, durante mucho tiempo.

Nos parece particularmente oportuno destacar este hecho, en un momento en que el Gobierno ha anunciado su propósito de elaborar un Estatuto de la Víctima, con el propósito de reequilibrar el papel de ésta en el proceso, desnivelado desde hace tiempo a favor del autor del hecho criminal.

2. La naturaleza extraordinaria del indulto

El indulto constituye una decisión excepcional, pues representa un auténtico ejercicio de una especie de ius non puniendi, que deja sin efecto la potestad jurisdiccional en un determinado proceso.

Y así, históricamente, el derecho de gracia, atributo de las monarquías absolutas, ha sido recogido en nuestra tradición constitucional desde 1812, y justificado, cuando se ha concedido de forma generalizada -ahora, como se sabe están prohibidos los indultos generales- en circunstancias extraordinarias como la coronación de un nuevo rey, la aprobación de la Constitución, el indulto de delitos de opinión o de la rebelión contra el gobierno que caía.

Además, su ejercicio ha contado siempre con límites y prohibiciones: así, los delitos alevosos, estaban excluidos en Las Partidas; lo mismo que los que se incoaban a instancia de parte, si no se obtenía el consentimiento del afectado; el CP de 1822 declaraba no indultables los delitos de los funcionarios públicos cometidos en el ejercicio de sus cargos o el RD de 7-12-1866 limitaba los indultos particulares cuando procedían de solicitudes suscritas por corporaciones o autoridades.

Y más modernamente, con el indulto -en palabras de Jescheck- se trata de resocializar al condenado, rehabilitando su prestigio social, en supuestos de "penas excesivamente rigurosas", y en casos de "justicia social", como los reconocidos por la jurisprudencia: cuando el condenado es una persona joven, o por el contrario, de avanzada edad; cuando se trata de delincuentes de modesta condición social, o en supuestos delictivos de escasa trascendencia.

De todo ello se deduce -hay que decirlo-, que los indultos a políticos, financieros y asimilados, como sucede en el caso examinado, se compadecen difícilmente con una institución cuyo espíritu son razones de equidad y cuyas decisiones en esta materia, deben ser conforme a su marco legal.

3. El alcance del control jurisdiccional de los indultos

La necesidad de que todo indulto se acomode al principio de legalidad, significa que cabe su control pues en un Estado de Derecho no es concebible -como dice la sentencia que comentamos (EDJ 2013/11507)- la existencia de espacios francos o libres de la Ley en los que el Gobierno pueda actuar a legibus solutus, con un poder ajurídico.

De este modo, los indultos son fiscalizables cuando el contenido de la gracia excede el ámbito marcado taxativamente en la Ley de Indulto -EDL 1870/1-, o se incurre en la arbitrariedad prohibida en el art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-. Se marca así, una diferencia radical con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular.

En consecuencia, y como dijera la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 13-6-2001 -EDJ 2001/14452-, es posible ejercitar su control a través de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el alcance prevenido en los arts. 1 y 2.a) de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323- (FJ 3).

4. La prohibición de excepcionar el cumplimiento de la ley

Un indulto puede dejar sin efecto total o parcialmente una pena privativa de libertad. Pero lo que no puede es excepcionar, para personas concretas, un mandato general contenido en una norma reglamentaria", por lo que es perfectamente entendible que la propia Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 noviembre), declare, en el art. 23.4 -EDL 1997/25084-, "nulos aquellos actos administrativos que vulneren lo establecido en un Reglamento, aunque hayan sido dictados por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado."

Por ello, el Gobierno no está autorizado a dispensar a personas singulares del cumplimiento de las leyes, lo que ha hecho en el presente caso, pretendiendo "borrar" los antecedentes penales por vía contraria a la ley, ya que el único procedimiento admisible para su cancelación, es el previsto en el art. 136 CP -EDL 1995/16398-.

Cualquier decisión en el sentido indicado, supone un patente ultra vires, es decir, "una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto -EDL 1870/1- al Gobierno" que determina la nulidad de pleno derecho de la decisión.

Y finalmente, en nuestra opinión, la sentencia va más allá del caso concretamente resuelto, pues proyecta un mensaje nítido: es preciso reformar la Ley del Indulto, mejorándola técnicamente y ajustándola a los signos de los tiempos.

Esperemos que esta cuestión no caiga en el olvido o, peor aún, que no sucumba ante razones políticas porque con independencia de los gobiernos y las coyunturas parlamentarias, el Estado de Derecho, "la lucha por el Derecho" -nombre de la inmortal conferencia del discípulo de Savigny, Rudolf von Ihering-, es lo que verdaderamente importa.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 6 de junio de 2013.

EDL 1978/3879