I-INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES.
Una de las cuestiones más discutidas en el ámbito de la responsabilidad contractual en general y del contrato de transporte aéreo en particular tiene que ver con el resarcimiento del daño moral como consecuencia del incumplimiento- total o parcial- de las obligaciones propias del transportista aéreo.
La cuestión ofrecía, como canon hermenéutico indemnizatorio, los parámetros establecidos por una sentencia antigua de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la 533/00, de 31 de mayo, que se pronunciaba en los siguientes términos, referidos a un supuesto de indemnización por retraso:
"Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998).
Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho, (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (Ss. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.
La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999).
El problema concreto que se plantea en el asunto es si tal doctrina es aplicable a la aflicción producido por un retraso en un transporte aéreo. La parte recurrente, con fundamento en la doctrina de las Sentencias de 23 de julio de 1990 y 25 de junio de 1984, que consideran que el daño moral es el impacto o sufrimiento físico o espiritual producido por agresión directa al acervo espiritual, entiende que no procede estimar la pretensión indemnizatoria. Evidentemente, como sostiene la parte recurrente, no pueden derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo; y obviamente también tiene razón cuando indica que pueden darse hipótesis sujetas a indemnización cuando, durante la espera, los viajeros no han sido debidamente atendidos, o no se les facilita la comunicación con los lugares de destino para paliar las consecuencias del retraso. Pero con ello no se agotan todas las posibilidad, pues resulta incuestionable que también deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna"
II-LAS NORMAS COMUNITARIAS E INTERNACIONALES Y LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL.
El artículo 86 ter 2 b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuyó a los juzgados de lo mercantil competencia sobre las pretensiones que se promovieran al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional.
El precepto fue introducido por LO 8/03, de 9 de julio, para la reforma concursal, y conforme a su DF 3ª, su entrada en vigor se difería a la efectiva entrada en funcionamiento de los juzgados de lo mercantil- 1 de septiembre de 2004, según DF 2ª-.
De forma prácticamente simultánea, se dictaba el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91, publicado en el Diario Oficial Unión Europea (DOUE) 46/2004, de 17 de febrero de 2004, y que entraba en vigor el 17 de febrero de 2005-artículo 19-.
Con anterioridad, por Decisión 2001/539 del Consejo de 5 de abril de 2001 la CE ratificaba el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999 sobre unificación de ciertas reglas del transporte aéreo por lo que la citada normativa se incorpora a nuestro derecho, sin olvidar que el Reglamento (CE) núm. 2027/97 del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, fue modificado por Reglamento (CE) nº 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de mayo de 2002 precisamente "para ajustarlo a lo dispuesto en el Convenio de Montreal y crear de esta manera un sistema uniforme de responsabilidad para el transporte aéreo internacional"- considerandos quinto y sexto-.
Nuevamente en el año 2004- BOE 20-5-04-, se publica el Instrumento de Ratificación por España del Convenio de Montreal, entrando en vigor el 28 de junio de 2004, de conformidad con lo establecido en su artículo 53, párrafos 6 y 7.
Los juzgados de lo mercantil, en consecuencia, como órganos especializados, han venido acogiendo la práctica totalidad de las pretensiones relativas a transporte aéreo en el ámbito de aplicación tanto del Reglamento 261/04 como del Convenio de Montreal, lo que ha propiciado una casuística notable en el juicio de responsabilidad del transportista aéreo.
Es propósito de este estudio, únicamente, exponer el estado de la cuestión sobre la indemnización por daños morales a la luz de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados mercantiles españoles al Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en adelante TUE-, en dos materias diversas abarcadas por las normas que se acaban de exponer: pérdida de equipaje y cancelación de vuelo.
III- DAÑOS MORALES POR DESTRUCCIÓN, PÉRDIDA, AVERÍA O DETERIORO DE EQUIPAJE.
Las dudas interpretativas partían de la exégesis del artículo 22.2 del Convenio de Montreal, que dispone que: "En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero a menos que el pasajero haya hecho al transportista, al entregarle el equipaje facturado, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria". Recuérdese que dicho límite ha sido actualizado en cumplimiento de la revisión del factor de inflación previsto en el artículo 24 del Convenio y queda actualmente fijado en 1131 DEG, límite efectivo desde el 30-12-09 para todos los Estados Parte del Convenio de Montreal (BOE 17-12-10)
Las sentencias de Audiencias Provinciales españolas distaban de ser unánimes respecto a si el límite indemnizatorio máximo comprendía o no los daños morales. El criterio mantenido reiteradamente por la Audiencia Provincial de Madrid era que el límite fijado en el artículo 22.2 del Convenio de Montreal de 1.000 derechos especiales de giro comprende todos los daños que pueda haber sufrido el perjudicado sin distinción alguna y, en consecuencia, dicho importe comprende tanto los daños materiales como los morales (salvo las costas e intereses -artículo 22.6 -). Añadiendo que " como ya indicábamos en nuestras anteriores resoluciones, la existencia de limitaciones de responsabilidad en este ámbito es una constante en la normativa del transporte aéreo, que, se esté o no de acuerdo con su conveniencia, están fuera de discusión de "lege data", como también se advierte en el Reglamento CE num. 889/2002. Dicho tope resulta infranqueable, con las excepciones antes indicadas, por lo que el resarcimiento correspondiente, incluido el del denominado daño moral, debe entenderse comprendido dentro de la mencionada limitación legal".
Sin embargo, dicho criterio no era mantenido por otras resoluciones, y así la SAP Baleares de 28 de abril de 2010, que señala que en "cuanto a la compatibilidad de la indemnización del Convenio de Varsovia, modificado por los Protocolos de La Haya y de Montreal, con un daño moral , se trata de una cuestión sobre la cual se ha pronunciado esta Sala, tal como acertadamente se indica en la sentencia recurrida. Así en la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2.007, 17-mayo-07, 6 - febrero- 07, se indica que: "El problema de la indemnización de los daños patrimoniales causados con tales extravíos está regulado a máximos por el Convenio de Varsovia de 1929 con las modificaciones posteriores introducidas por los Protocolos de La Haya de 28 septiembre 1955 y Montreal de 28 mayo 1999; de conformidad con su Artículo 22 el transportista es responsable de la pérdida, avería o retraso de los equipajes, estableciendo una limitación cuantitativa (salvo que se hubiere efectuado una especial declaración de valor) a 1000 derechos especiales de giro, pero en contrapartida a la fijación de la cantidad máxima, establece una responsabilidad prácticamente objetiva, artículo 18.2 del Convenio de Varsovia, de tal manera que al pasajero le basta con demostrar que el transportista aéreo le ha extraviado el equipaje o parte de él, para que automáticamente tenga derecho a una indemnización que, como decimos, no podrá sobrepasar el tope cuantitativo de 1000 DEG, equivalentes al momento a 1.200 Eur. al cambio de 1,20 Eur.; responsabilidad ésta que se ve excluida por la culpa de la víctima o fuerza mayor o caso fortuito, Artículo 18.3 y 20 del Convenio de Varsovia, en su redacción dada por el Protocolo de la Haya. Queda claro que el Convenio de Varsovia solamente hace referencia a daños patrimoniales quedando a salvo los daños morales que hayan podido irrogarse, sobre los cuales no hay limitación alguna en el Convenio porque no los regula y será el Tribunal sentenciador quien determinará su concurrencia y cuantificación"; y de 26- enero-06, 27-junio-05, 3-marzo-05, 12-noviembre-04, 16-febrero-01, 29- diciembre-00, 2- mayo-00; y de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fechas 9-enero-02 y 11-octubre-00; entre otras."
Por su parte, la SAP Alicante de 8-10-2009 señalaba igualmente que "no hemos condicionado a la concurrencia de causa de excepción a los límites de responsabilidad del artículo 22 del Convenio de Montreal la apreciación de daños morales porque, aunque conocemos que la doctrina jurisprudencial es en este punto vacilante, más bien contradictoria -baste recordar ahora que para la SAP Barcelona de 5 de febrero de 2008, los límites de responsabilidad abarcan tanto los daños materiales como los morales, posicionándose en contra de este criterio, la SAP Vizcaya Secc 3ª, 30 de diciembre de 2005 o la SAP Baleares, secc 3ª, de 5 de mayo de 2004 -, nosotros ya nos hemos pronunciado sobre este punto en un obiter dicta en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2006 donde expresamente dijimos que en cualquier caso, y aun existiendo la limitación prevista en el número dos del art. 22 del Convenio de Montreal, este Tribunal interpreta que aquélla opera exclusivamente como responsabilidad del transportista en caso de pérdida o destrucción, pero no elimina la posibilidad de que, aparte de la que proceda por esos concretos daños, exista otra, si el daño moral existe y queda acreditado"
En esta tesitura, el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (Asunto Walz vs Clickair) preguntó al Tribunal de Justicia si dicho límite indemnizatorio comprendía tanto los daños materiales como los daños morales. La Sala Tercera del Tribunal contestó por sentencia de 6 de mayo de 2010, donde realiza, en síntesis, las siguientes consideraciones de interés:
-Para precisar el sentido ordinario que debe darse a los términos "préjudice" y "dommage" en aplicación de la regla de interpretación enunciada en el apartado 23 de la presente sentencia, se debe recordar que existe ciertamente un concepto de daño, de origen no convencional, común a todos los subsistemas de Derecho internacional. De esa forma, según el artículo 31, apartado 2, de los Artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional (CDI), de los que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas tomó nota en su Resolución 56/83 de 12 de diciembre de 2001, "el perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral.
-El régimen de responsabilidad objetiva previsto en el Convenio implica, no obstante, que se preserve un "equilibrio de intereses equitativo", en especial en relación con los intereses de los transportistas aéreos y de los pasajeros, equilibrio que se traduce en la limitación de la responsabilidad del transportista aéreo por el daño causado, con independencia de la naturaleza de éste.
El tribunal concluye, así, que "El término "daño", subyacente al artículo 22, apartado 2, del Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, celebrado en Montreal el 28 de mayo de 1999, que fija el límite de responsabilidad del transportista aéreo por el daño resultante, en particular, de la pérdida de equipaje, debe interpretarse en el sentido de que incluye tanto el daño material como el moral"
IV- DAÑOS MORALES EN CASO DE CANCELACIÓN DE VUELO.
Los juzgados y tribunales, como se adelantó, venían concediendo de manera más o menos pacífica indemnización por daños morales en los supuestos de gran retraso y cancelación de acuerdo con los parámetros establecidos por la Tribunal Supremo citada al inicio.
Sin embargo, aquella sentencia no pudo tener en cuenta las previsiones del Reglamento CE 261/04, por lo que, aun contando con todo el fundamento de la indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual por incumplimiento en derecho nacional, no quedaba claro si dicha interpretación quedaba avalada por dicho Reglamento, con qué fundamento normativo, y bajo qué exigencias.
Algunas resoluciones han realizado consideraciones sumamente interesantes al respecto; así, la SAP Madrid, sección 28ª, de 17-6-11 ya decía que "no cabe oponer trabas por problemas de prueba respecto al perjuicio efectivamente sufrido por la demandante, ya que como hemos tenido ocasión de explicar en resoluciones precedentes (la más reciente, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 1 de abril de 2011) aunque las sumas a percibir en aplicación del Reglamento 2004/261 / CE, de 11 febrero (que no regula un sistema integral de resarcimiento por los quebrantos derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte aéreo, sino que simplemente establece una serie de garantías mínimas o derechos asistenciales y estimula a las compañías aéreas a ofrecerlas o prestarlas a los perjudicados con carácter inmediato), no constituyen una deuda abstracta y desvinculada de su finalidad natural, sino que tienen un sentido y una naturaleza indemnizatoria en la medida en que su propósito no es otro que el de reparar los quebrantos de todo tipo -incluido también el posible daño moral - que el pasajero pueda haber padecido a consecuencia de la incidencia aeronáutica correspondiente, su singularidad estriba en que se trata de un sistema que, hasta las sumas predeterminadas, dispensa al pasajero de acreditar la realidad y naturaleza del daño padecido. De ahí que para la determinación de la indemnización exigible conforme al Reglamento CE 261/04 baste con realizar una comparación entre dos magnitudes -el daño, tanto material como moral, realmente sufrido y la compensación procedente -, de tal suerte que: a) si el daño real excediese de la compensación reglamentaria, sería indemnizable la cifra representativa del daño real, aun cuando ello lo fuese respetando los límites eventualmente provenientes de leyes o tratados internacionales en la materia (Convenio de Montreal de 28 de mayo de 2009); y b) si el daño real fuese inferior a la compensación reglamentaria, sería indemnizable, en todo caso, esta última; siempre y cuando, obviamente, se hubiese reclamado esa cifra en la demanda, pues si fuese inferior el juez debería ceñirse, a tenor del principio procesal de congruencia (artículo 218.1 de la LEC), a la cuantía pedida, como así ocurre en este caso"
En esa tesitura, el juzgado mercantil número 1 de Pontevedra (Asunto Aurora Sousa y otros vs Air France) preguntó al Tribunal- además de que abordara el concepto de cancelación cuando el vuelo regresa al aeropuerto de origen por causas técnicas tras despegar- si el concepto "compensación suplementaria" del artículo 12 de dicho reglamento debe interpretarse en el sentido de que permite al juez nacional, en caso de cancelación, conceder indemnización de daños y perjuicios, incluyendo daños morales por incumplimiento del contrato de transporte aéreo, conforme a los criterios establecidos en la normativa y jurisprudencia nacional sobre el incumplimiento contractual o si, por el contrario dicha compensación ha de obedecer sólo a gastos realizados por los pasajeros debidamente acreditados y no resarcidos suficientemente por el transportista aéreo conforme a lo que exigen los artículos 8 y 9 del Reglamento 261/2004/CE, sin haberse invocado dichos preceptos, o, por último, si estos dos conceptos de compensación suplementaria son compatibles entre sí. El criterio de la "compatibilidad" obedecía a la duda interpretativa del artículo 12 del Reglamento, que parece afirmar la posibilidad de deducir, de las indemnizaciones totales, las compensaciones ya asignadas por cancelación en el artículo 7.
La Sala Tercera del Tribunal contestó por sentencia de 13 de octubre de 2011, en la que, además de dar respuesta al concepto de cancelación- debe entenderse en el sentido de que, en una situación como la examinada en el asunto principal, no se refiere exclusivamente al supuesto de que el avión de que se trate no haya despegado en modo alguno, sino que incluye igualmente el supuesto de que el avión haya despegado, pero, cualquiera que sea la razón, se vea obligado a regresar al aeropuerto de origen y los pasajeros de dicho avión hayan sido transferidos a otros vuelos-, ofrece, en síntesis, los siguientes razonamientos:
- El artículo 1 del Reglamento nº 261/2004 subraya el carácter mínimo de los derechos que establece en beneficio de los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque contra su voluntad, de cancelación de su vuelo o de retraso de su vuelo.
- La compensación concedida a los pasajeros aéreos sobre la base del artículo 12 del Reglamento nº 261/2004 pretende completar la aplicación de las medidas previstas en dicho Reglamento, de modo que los pasajeros sean compensados por la totalidad del perjuicio que hayan sufrido a causa del incumplimiento, por parte del transportista aéreo, de sus obligaciones contractuales. Esta disposición permite así al juez nacional condenar al transportista aéreo a indemnizar el perjuicio resultante para los pasajeros del incumplimiento del contrato de transporte aéreo, sobre la base de un fundamento jurídico distinto del Reglamento nº 261/2004, es decir, en particular, en las condiciones previstas por el Convenio de Montreal o por el Derecho nacional.
- El perjuicio que puede ser objeto de compensación en virtud del artículo 12 del Reglamento nº 261/2004 puede ser un perjuicio de naturaleza no sólo material, sino también moral.
- Los gastos de asistencia de los artículos 8 y 9 del Reglamento no se incluyen en la compensación suplementaria, y no hay nada en el Reglamento que impida conceder dicha indemnización aunque no esté expresamente invocada por los pasajeros con tal fundamento.
Aunque la sentencia no ofrece respuesta clara al problema de la "deducción de indemnizaciones" que se sigue planteando en el artículo 12, la interpretación del Abogado General Sra. Sharpston no dejan lugar a dudas, pues considera absurda la deducción automática, y añade: "No hay ninguna obligación de deducir y siempre habrá de corresponder al órgano jurisdiccional competente determinar si, en las circunstancias del caso, la deducción es equitativa"
La sentencia, por último, merece al menos dos consideraciones adicionales: en primer lugar, consagra al Reglamento 261/04 como fuente directa de generación de daños morales a través de la compensación suplementaria del artículo 12, aunque la exégesis para la exacción de los mismos haya de basarse en norma de derecho nacional o en el Convenio de Montreal, lo que puede tener su importancia en la aplicación del derecho comunitario en Estados miembros con legislación menos complaciente con el daño moral en la responsabilidad contractual; en segundo lugar, la aparente contradicción con la dictada en interpretación del artículo 22.2 del Convenio de Montreal no es tal, porque opera en un ámbito de aplicación diferente: en la dictada en el asunto Walz vs Clickair, el fundamento es la limitación de la responsabilidad que compensa el régimen de responsabilidad objetiva del transportista, mientras que en la dictada en el asunto Sousa y otros vs Air France, el fundamento obedece a una ampliación de los derechos de los pasajeros en un marco regulatorio expresamente previsto como de mínimos, donde la causa indemnizatoria-retraso, cancelación, denegación de embarque- afecta, o puede afectar, al pasajero de forma mucho más individualizada y directa que en el caso del equipaje, para el que ya existe la previsión de declaración de especial valor.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de marzo de 2012.
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