I. El convenio concursal
Naturaleza
El convenio es el acuerdo llevado a cabo entre el deudor y sus acreedores en el proceso de concurso, cuyo fin es determinar la forma y los medios por los que se satisfarán los derechos de los acreedores.
En nuestro ordenamiento se puede presentar la propuesta de convenio en varios momentos dentro del procedimiento concursal. Por un lado, presentando una propuesta anticipada de convenio tal y como establece el art. 104 LC, desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que el deudor no hubiese pedido la liquidación y no se hallare afectado por alguna de las prohibiciones del art. 105 LC; y por otro, en virtud del art. 113 LC, transcurrido el plazo de comunicación de créditos y hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la Oficina judicial los textos definitivos de aquellos documentos, y siempre que el concursado no hubiere presentado propuesta anticipada ni tuviere solicitada la liquidación.
Contenido y efectos
El contenido de la propuesta del convenio, dispuesto en el art. 100 LC, consistirá, tal y como resume el epígrafe VI de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, en proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, sin que las primeras puedan exceder de la mitad del importe de cada crédito ordinario, ni las segundas de cinco años a partir de la aprobación del convenio, sin perjuicio de los supuestos de concurso de empresas de especial trascendencia para la economía y de presentación de propuesta anticipada de convenio cuando así se autorice por el juez. Se admiten proposiciones alternativas, como las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en créditos participativos. Lo que no admite la Ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.
El convenio concursal producirá efectos desde la fecha de la sentencia en que se aprueba, momento en el que cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, que se sustituyen por los que se establecen en el convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el art. 42 LC, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento. Los administradores concursales deberán rendir cuentas ante el Juzgado de lo Mercantil que ha conocido del concurso. No obstante su cese, los administradores concursales conservarán plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme. (art. 133 LC).
Según el art. 134 LC, el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. Igualmente, los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos.
En el caso de los acreedores privilegiados, estos quedarán vinculados sólo si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable. Además, podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el juez, mediante adhesión prestada en forma antes de la declaración judicial de su cumplimiento, en cuyo caso quedarán afectados por el convenio.
Respecto de los acreedores que no hubieren votado a favor del convenio, no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquellos. (art. 135 LC)
Por último, los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio. (art. 136 LC)
II. Incumplimiento del convenio concursal
Causas del incumplimiento
El art. 140 LC habla del incumplimiento del convenio concursal; en su primer apartado se dice que "cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. La acción podrá ejercitarse desde que se produzca el incumplimiento y caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento al que se refiere el artículo anterior".
Hay que tener en cuenta que, tal y como dice J.Mª DE LA CUESTA RUTE [1], incumplimiento es toda forma de no cumplimiento que abarca tanto la falta absoluta de la prestación debida como el supuesto de que se preste defectuosamente, incluido sin duda el defecto en cuanto al tiempo de cumplimiento. Salvo que el convenio lo prevea no cabe un cumplimiento parcial que sea satisfactorio, como no cabe tampoco un cumplimiento tardío. Además, el mismo autor dice que el incumplimiento no se mide por referencia a una cuantía mínima de las prestaciones no efectuadas o efectuadas tardíamente o con defecto, sino que existe incumplimiento aunque se dé cualquiera de esas circunstancias sólo en relación con la prestación que debe realizarse para un solo acreedor.
De este modo, se podrá solicitar la declaración de incumplimiento en dos supuestos, tal y como establece la Ley Concursal: bien porque se haya incumplido el convenio, o bien, según el art. 137.1 LC, porque el deudor haya incumplido las medidas prohibitivas o limitativas fijadas en el convenio.
Legitimación activa
Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento.
El incumplimiento del convenio previsto en el art. 140 LC se debe tramitar por vía de incidente concursal, de modo que éste llega ante el Juez que conoce del concurso, quién podrá dictar la rescisión del convenio y la consiguiente apertura de la liquidación, tal y como se desprende del art. 143.1.5 LC.
El plazo para poder ejercitar esta acción se extiende desde el momento en el que se produzca el incumplimiento hasta los dos meses posteriores a la publicidad del auto acordando el cumplimiento, de modo que los acreedores podrán advertir del incumplimiento en los dos meses siguientes a la publicación del auto de cumplimiento, siempre que no lo hubieran hecho antes. (art.140.1 LC)
Pero el deudor, de acuerdo con el art. 142.2 LC, antes de llegar a incumplir el convenio, tiene el deber de pedir la apertura de la fase de liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Así el Juez dictaría auto abriendo la fase de liquidación sin necesidad de acudir al incidente de incumplimiento del convenio.
Lo mismo ocurre con la posibilidad de que los acreedores puedan pedir la liquidación, en virtud del art. 142.2 LC, que permite que estos puedan pedir la apertura de la liquidación si el concursado no lo hubiera hecho y si se diera alguno de los supuestos recogidos en el art. 2.4 LC.
III. Consecuencias del incumplimiento del convenio concursal
Tal y como determina el art. 140.4 LC, la declaración de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a los que se refiere el artículo 136 LC. Vemos por tanto que desaparece el vínculo que el convenio había establecido entre el deudor y los acreedores.
Por lo tanto, todo vuelve al estado anterior al convenio, lo que implica que las modificaciones que el convenio imponía en los créditos dejan de tener efecto. Los acreedores tendrán derecho a satisfacer sus créditos en la configuración que tenían antes del convenio, y el deudor deberá solventar sus obligaciones de la forma en que le era exigible en ese momento.
De este modo, el incumplimiento del convenio hace que las modificaciones que este había impuesto al deudor desaparezcan, como si nunca hubieran existido; mientras que en virtud del art. 162 LC, en el caso de los acreedores, lo que les hubiera resultado ventajoso sigue siendo válido y eficaz con referencia a la satisfacción de los créditos. Por lo tanto, en este último caso, aquellos créditos que hubieran sido solventados y hubiesen quedado extinguidos no vuelven a estar vigentes por causa de la rescisión del convenio.
Además, como en virtud del art. 143.1.5º LC se procederá a la apertura de oficio de la fase de liquidación como consecuencia de la declaración del incumplimiento del convenio por resolución judicial firme, tenemos que tener en cuenta las consecuencias que traerá la apertura de esta nueva fase. En este momento se producirán los efectos propios de la liquidación, tanto sobre el concursado, como sobre los créditos, regulados en los arts. 145 y 146 LC respectivamente.
Así, el art. 145 LC establece que durante la fase de liquidación el concursado será suspendido del ejercicio de las facultades de administración y disposición de su patrimonio. Además, dispone que se reponga en su cargo a los administradores concursales en casos como estos, en los que tras la aprobación de un convenio en el que se haya acordado el cese de los administradores, se abra la fase de liquidación.
El art. 145.2 LC dice que, si el deudor es una persona física, perderá el derecho a alimentos con cargo a la masa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 25.3 LC y descendientes bajo su potestad; mientras que si es una persona jurídica, el art.145.3 LC establece que se declarará su disolución, de no estar ya acordada, y, en todo caso, el cese de sus administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte.
Y el art. 146 LC señala que los créditos se integrarán en la masa pasiva, produciéndose el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos créditos que consistan en otras prestaciones.
En el art. 164.2.3 LC se dice que el concurso se calificará como culpable "cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado". Así, si el convenio no ha sido posible llevarlo a término por la gestión y actuación del deudor, el concurso será calificado como culpable.
IV. Novedades introducidas por la nueva reforma concursal
La Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, publicada en el BOE nº 245 el 11 de octubre de 2011, QCL 2011/53568, se ha realizado teniendo en cuenta la situación económica actual, de forma que la Ley profundiza en las "alternativas" del concurso, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de los acuerdos de refinanciación. Se fomenta el acuerdo de convenios anticipados entre deudores y acreedores, siempre que estos no sean demasiado gravosos, para así terminar económica y rápidamente el concurso.
Pero, en cuanto al incumplimiento del convenio concursal la Ley, con el fin de favorecer la solución conservativa del concurso, establece que aquellos créditos posteriores a la aprobación del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de liquidación, créditos contra la masa. Esta medida viene recogida en el reformado art. 84.2.11º LC, y su fin se sustenta en la idea de que de esta forma se facilite el acceso a créditos a empresas concursadas en fase de convenio, y además se proteja el "dinero nuevo", obtenido por la vía de la refinanciación de su deuda.
Por lo tanto, vemos que el legislador ha optado por favorecer a aquellos acreedores del deudor que aunque esté en concurso siguen suministrándole y siguen llevando a cabo negocios con él, permitiendo que sus créditos se integren en los créditos contra la masa del concursado, siendo los primeros en ser satisfechos. De esta manera se intenta evitar que se paralice la actividad productiva de los concursados, y la consiguiente liquidación de los mismos, por el hecho de que sus proveedores dejen de suministrarles por hallarse en situación concursal.
Notas
[1] J.Mª Cuesta Rute en "El Convenio Concursal. Comentarios a los artículos 98 a 141 de la Ley Concursal" Ed. Thomson-Aranzadi (2004)
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", el 1 de marzo de 2012.
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