PENAL

El «delito grave» en relación a la obligación de conservación de datos, según la L 25/2007 y las reformas penales recientes

Foro Coordinador: Gallego

Planteamiento

La Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 marzo, sobre conservación de datos, tuvo como objeto establecer la obligación de los operadores de telecomunicaciones, de retener determinados datos, con el fin de posibilitar que dispusieran de ellos los «agentes facultados», a saber, los miembros de los Cuerpos Policiales autorizados para ello, en el marco de una investigación criminal por la comisión de un delito.

Para su transposición, los distintos Estados miembros elaboraron sus propias leyes, y en esa línea, el legislador español aprobó la L 25/2007, de 18 octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y redes públicas de comunicaciones, cuyo objeto-según el art.1, era el de establecer esa misma obligación de los operadores de telefonía, de conservar los datos necesarios para rastrear e identificar el origen de una comunicación, fija o móvil, o realizada a través de una comunicación electrónica de acceso público o mediante una red pública de comunicaciones.

El debate sobre sus límites y ámbito de aplicación no se hizo esperar (...) y dio lugar, por ejemplo, a que el Tribunal Constitucional Federal alemán, en 2010, declarara la nulidad de su propia Ley de transposición de dicha Directiva, o que con posterioridad, la Gran Sala del TEDH, por Sentencia de 8 abril de 2014, invalidara la norma europea, por la gravedad de su injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de Derechos de la UE.

Entre las críticas de la sentencia, se destacaba la falta general de límites a las autoridades nacionales en relación a la utilización de los datos, con fines de prevención, detección o enjuiciamiento de delitos (...) que, de manera general, en su art.1, aptdo. 1 -EDL 2007/159198-, remitía a los «delitos graves», tal como se definieran en la legislación nacional de cada Estado miembro.

En nuestra L 25/07 su art.5 -EDL 2007/159198-, fiel trasunto de la Directiva -EDL 2006/29035-, se establecen los plazos de la obligación conservación de datos por parte de los operadores telefónicos, en los mismos términos en que lo hiciera la Directiva (...) tomando en consideración entre otros factores, el interés en la investigación, detección y enjuiciamiento de un «delito grave».

Y es en este punto donde surge la cuestión que se plantea y que versa sobre lo que ha de entenderse por «delito grave» a los efectos de ordenar la retención de los datos (...). Cuestión que indudablemente se actualiza, a la luz de la LO 1/2015 de reforma del Código Penal con la ampliación de tal concepto, y la L 13/2015, de reforma de la LECr y en concreto, la referida a las medidas de investigación limitativas de derechos constitucionales

¿Estamos hablando de un delito grave, a la luz de lo dispuesto en el Código Penal, tras la reforma por LO 1/2015 de 30 de junio -EDL 2015/32370-? O se refiere la Ley a la consideración de la gravedad de los hechos de que se trate? La reforma de esta materia, por la LO 13/2015 -EDL 2015/169144- ¿apunta a una u otra interpretación?

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2015.

Puntos de vista

Ana Isabel Vargas Gallego

Efectivamente, el día 8 de abril de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unió...

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de Porres Ortiz de Urbina

El art.5 de la L 25/2007 -EDL 2007/159198-, sobre conservación de datos rela...

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García Moreno

Una de las cuestiones problemáticas que plantea la regulación contenida en ...

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Susana Polo García

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 8 de abril de...

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Resultado

Se reconoce en efecto, que ésta es «una de las cuestiones problemáticas que plantea la regulación contenida en la L 25/2007 -EDL 2007/159198-» pues la equiparación entre «delito grave» y la «gravedad de los hechos de que se trate (...) podría ampliar (o restringir) el ámbito de aplicación de la norma (...) dejando «al albur de los juzgados y Tribunales la interpretación de términos difusos susceptibles de ser dilucidados de muy diferentes maneras».

La realidad de que esto es así, obedece a «la falta de pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional» y por ello se apuntan las dos líneas seguidas en la práctica:

- la de carácter formal, pues «la Exposición de Motivos y el artículo 1 de la Ley 25/2007 -EDL 2007/159198-, se refieren literalmente, a los delitos graves contemplados en el Código Penal -EDL 1995/16398- o en las leyes penales especiales (...)».

- y la línea interpretativa que sostiene que «el criterio de la gravedad debe determinarse en atención a las circunstancias concretas del hecho y al grado de injerencia en el derecho fundamental, en el mismo sentido en el que se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional (STC 14/01 -EDJ 2001/461- y 299/00 -EDJ 2000/46394-) en concreto a las exigencias propias del principio de proporcionalidad (...), el bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos» la STC, Pleno, 167/2002, de 18 de septiembre -EDJ 2002/35653- «(...)»

Ante este planteamiento, se deduce que si el criterio flexible o proporcional parece ser «el que se ha impuesto en nuestra jurisprudencia menor» los componentes de nuestro Foro se inclinan por una interpretación que se atenga «al sentido literal de la norma remitiéndonos a la definición que se establece en el artículo 13 del C.P. -EDL 1995/16398- y su correlativo artículo 33» (...) a lo que coadyuva en cierto modo el contenido de las últimas reformas -sustantivas y procesales- penales, sobre el objeto de nuestro debate, y aun partiendo de que el citado pronunciamiento del TJUE, no parece haber producido «ningún reacción favorable a la limitación de las previsiones de la directiva».

Lo cierto es que la cuestión se ha visto, efectivamente afectada de forma indirecta por la reforma operada en el CP -EDL 1995/16398- por la LO 1/2015, de 30-3 -EDL 2015/32370-, ya que «de acuerdo con los arts. 13.1 y 4 en relación con los arts. 33.1.2 y 3 CP en su nueva redacción, se consideran delitos graves, no solo las infracciones castigadas por la ley por alguna de las penas graves enumeradas en el art. 33.2 CP (prisión superior a cinco años y las demás que este precepto menciona), sino los delitos sancionados con una pena que, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las penas graves y las penas menos graves del art. 33.2 y 3 CP, lo que puede suponer una notable extensión del ámbito de infracciones penales consideradas delitos graves a efectos sustantivos».

Por otro lado, en el art.588 ter j) de la LO 13/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 2015/169144-, «se autoriza a que los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o por personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de las leyes sobre retención de datos (...) sean cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial (...)» modalidad de injerencia inserta en el capítulo V del Título VIII, relativo a las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución -EDL 1978/3879- (...) que, según lo previsto en el artículo 579.1 LECrim -EDL 1882/1- puede acordarse «si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo».

Y junto al tenor literal de lo expuesto -se apunta- «subsiste la libre apreciación judicial en relación con los delitos cometidos por medios informáticos porque aunque la ley habilita la injerencia en todo caso, el juez habrá de ponderar caso por caso la gravedad del delito para autorizar la medida de intervención.».

Y como se concluye, en una de las respuestas ofrecidas, «la incógnita de si el almacenamiento de datos de toda la población para fines de investigación penal, es respetuosa con los derechos fundamentales (...) es muy probable que se suscite ante nuestro intérprete constitucional.».