Mercantil

El derecho de separación del socio por cambio del objeto social

Foro 03-02-2020 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Es posible ejercitar el derecho de separación en los casos de modificación de hecho del objeto social?; en su caso, ¿cómo puede reaccionar el socio contra una modificación de facto del objeto?; ¿podría el juez obligar a la sociedad a modificar los estatutos adaptando el objeto social a la realidad de hecho?

La amplitud con que fue concebido el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -EDL 2010/112805-) permitió a sus redactores “regularizar, aclarar y armonizar” con la mayor extensión el Derecho entonces vigente para las sociedades anónimas, limitadas, comanditarias por acciones y cotizadas. La tarea, debe reconocerse, no resultaba nada fácil, por más que el propio texto anunciara una vocación transitoria. Fue opción de sus autores la del empleo de un método sistemático del tratamiento de las materias, lo que favoreció la conversión en comunes, para todos los tipos de sociedades de capital, de ciertas peculiaridades características hasta entonces de un determinado modelo de sociedad.

Así sucedió señaladamente con el derecho de separación de socios, que las normas previgentes tan sólo contemplaban para las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 95 y ss., y 100 y ss. de la LSRL -EDL 1995/13459-). Tras la LSC -EDL 2010/112805-, las reglas sobre separación de socios resultan de aplicación a todas las modalidades en ella contempladas, también a las sociedades anónimas, que como es conocido, pueden adoptar una estructura tan cerrada como cualquier sociedad limitada.

La separación del socio supone una causa de rescisión parcial del contrato social. Se trata de un campo abonado para los conflictos societarios, pues en este escenario chocan frontalmente los intereses del socio que pretende separarse con los intereses de la sociedad en mantener íntegro su patrimonio y su capital y, acaso, con su legítimo interés de luchar por su mera subsistencia. En natural que sea así, porque el reconocimiento de un derecho de separación del socio en las sociedades de capital choca con la regla del principio mayoritario, como técnica básica de organización social. Pero a la vez que fuente inagotable de conflictos, el ejercicio del derecho de separación puede también suponer un mecanismo eficaz de composición de intereses en ciertos casos, por ejemplo, en los supuestos de enfrentamiento entre socios paritarios, que paralizan la vida de la sociedad.

Esta situación de tensión de intereses en conflicto justifica que la ley tan solo contemple el derecho de separación en una serie de supuestos tasados (art. 346.1 LSC -EDL 2010/112805-), comunes a todas las sociedades de capital, aunque permanecen normas especiales para las sociedades de responsabilidad limitada (la contemplada en el art. 346.2), compatible con la causa especial prevista en el art. 108.3, que reconoce un derecho de separación cuando pretenda introducirse una cláusula estatutaria que prohíba la transmisión de participaciones sociales por acto inter vivos. Lógicamente toda esta regulación también resulta compatible con la posible previsión de causas estatutarias de separación, diferentes a las legalmente previstas (art. 347). Del mismo modo, el reconocimiento de un elenco de causas tasadas autoriza a pensar que en el Derecho español no resulta posible, al menos de lege data, la separación ad nutum, o la separación alegando justa causa, distinta de las previstas legal o estatutariamente.

El supuesto legal de separación más polémico, y que ha atraído la atención de doctrina y de jurisprudencia, es sin duda el contemplado en el artículo 348 bis -EDL 2010/112805-, en los casos de ausencia de reparto de dividendos, hipótesis de la que nos hemos ocupado en este Foro en alguna ocasión anterior (vid. Boletín Mercantil de 1 de marzo de 2017 -EDC 2017/523306-), y sobre la que necesariamente habremos de volver, tras la última reforma del precepto por la Ley 11/2018 -EDL 2018/131301-, (podría decirse que los ius-mercantilistas contemporáneos se dividen en dos grupos: los que han escrito y los que no han escrito todavía sobre el art. 348 bis). Pero para la presente edición, la última del ejercicio, hemos elegido el análisis de una causa diferente: el ejercicio del derecho de separación en los casos de modificación del objeto social.

En efecto, la primera causa de separación que contempla el artículo 346 -EDL 2010/112805- es la de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Si se produce tal cambio estatutario, la ley reconoce al socio que no vote a favor de la modificación, el derecho a recuperar el valor de su inversión y a separarse de la sociedad. El fundamento dogmático de esta causa de separación está en el entendimiento del objeto social como causa del contrato de sociedad (al menos, como uno de sus componentes), y como elemento diferenciador frente a otra clase de contratos. En la medida en que el objeto singulariza a la sociedad, tanto en su dimensión externa como en su dimensión organizativa, resulta enteramente justo que el socio pueda dejar de serlo si la sociedad va a perseguir fines distintos de aquéllos para los que se prestó el consentimiento contractual, sea en el momento de su constitución, sea cuando se suscribió una ampliación de capital con creación de nuevas acciones o participaciones sociales.

Pese a la justicia del motivo, su solidez dogmática, y a la aparente sencillez de la fórmula legal, el jurista atento de inmediato detectará que las cosas no son tan simples como aparentan. El adjetivo “sustancial” para la modificación, añadido por la reforma legal operada por la Ley 25/2011 -EDL 2011/152628-, anticipa problemas para identificar con claridad el supuesto de hecho, y se convierte en un campo para la interpretación en función de las circunstancias del caso. Por otra parte, la mera sustitución del objeto social puede no justificar el reconocimiento del derecho de separación, por ejemplo, en los casos en los que la actividad que sustituye a la anterior no resulte enteramente desemejante.

Como en ocasiones sucede, creemos que la mejor forma de captar los problemas que plantea la interpretación de la norma es acudir al Derecho vivo de las resoluciones judiciales, y a la práctica empírica de las soluciones aportadas por la doctrina administrativa. Serán las peculiaridades del caso las que permitan discernir si una concreta modificación estatutaria del objeto merece el adjetivo de sustancial. Así, aunque cabalmente el añadido de uno o varios objetos, conservando el original, pudiera pensarse que cae fuera de la hipótesis de la norma, en determinadas circunstancias una modificación de tal índole puede equivaler a una sustitución virtual, o a una modificación sustancial, justificativa del derecho a separarse. Ello puede llevar a poner el foco de la interpretación en lugar de en el término “sustancial”, en el adjetivo de cuál es el objeto “esencial” de la sociedad: existirá derecho de separación si el cambio supone que la sociedad deje de perseguir su objeto principal, el que constituía la rama más importante de su actividad.

Sin embargo, no nos parece que el problema que acaba de enunciarse sea, de todos, el más relevante. En la práctica societaria en ocasiones las dudas surgen porque el cambio de objeto no se lleva a cabo a través de una modificación estatutaria, que permita al intérprete analizar el texto de la nueva regla para concluir si el derecho de separación tiene sentido. Se trata de los cambios fácticos del objeto, directos o indirectos, de su modificación por la vía de los hechos; en estos casos de facta concludentia, existe un claro riesgo de que el socio disconforme quede inerme. En la práctica el riesgo también surge en los casos en los que la sociedad decida tomar una participación relevante en otra sociedad diferente, dedicada a un objeto sustancialmente distinto, lo que conecta la cuestión, una vez más, con la problemática genérica de los grupos de sociedades.

Desde el método literal de interpretación, la mayoría de los autores niegan la posibilidad de reconocer un derecho de separación ante cambios de objeto fácticos. La norma alude a la exigencia de votación a favor “del acuerdo”, lo que implica sin duda la necesidad de una propuesta de modificación estatutaria, con todos los requisitos legales. En apoyo de esta afirmación suele citarse también la conocida sentencia Marleasing, del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 13 de noviembre de 1990 -EDJ 1990/19420- (que, sin embargo, pasó a la historia de la jurisprudencia comunitaria como leading case sobre el efecto directo de las directivas). Se objeta también que las modificaciones fácticas son esencialmente reversibles, por lo que no justifican tampoco el reconocimiento del derecho.

Si así son las cosas, si sólo se reconoce el derecho de separación en los casos de modificaciones estatutarias del objeto, preguntamos a nuestros expertos cuáles son los remedios con que cuenta el socio disconforme con una alteración de hecho del objeto de la sociedad. En sus comentarios encontrará como siempre el lector una actualizada referencia de opiniones doctrinales, y un comentario detallado de recientes resoluciones que se han ocupado de casos paradigmáticos. El primer paso debería ser el de comprobar si la modificación acometida resulta verdaderamente trascendente en relación con el objeto social, en términos cuantitativos y cualitativos, analizando la posibilidad de su reversión, o su vocación de permanencia. Superado este test, el paso siguiente consistiría en tratar de determinar los medios de reacción del socio disconforme: ¿deberá forzar el socio la adopción de un acuerdo para poder recurrir?, ¿tendría posibilidades de éxito el ejercicio de una acción tendente a forzar que la sociedad adapte los estatutos, incluyendo en el objeto social la nueva actividad empresarial acometida?, y si se considera viable esta opción: ¿cómo salvar el contrasentido del necesario voto negativo del socio proponente, para habilitar el ejercicio del derecho de separación?, ¿tutela suficientemente su derecho el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores?

En los comentarios que siguen encontrará el lector las meditadas respuestas de nuestros expertos a estos y a otros problemas conexos.

Afirmaba IHERING que la vida no es más que aquello que transcurre entre dos creaciones jurídicas: el nasciturus y la hereditas iacens. Queremos despedir el último Foro del ejercicio con nuestros mejores deseos de éxito para el nuevo año que comienza.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2019.

Puntos de vista

Luis Antonio Soler Pascual

Como es sa...

Como es sabido, el derecho de separación del socio por sustitución del objeto social previsto en el artículo 346 LSC -EDL 2010/112805-. Y conforme a dicho precepto, el derecho de separación resulta procedente en caso de una modificación formal de los estatutos.

Así se desprende no solo de la dicción del precepto indicado, que alude a los socios que no hubieran votado a favor “del acuerdo”, sino también -tal y como por otro lado ha puesto de relieve la doctrina de la propia regulación del ejercicio de tal derecho que claramente presuponen la existencia de un acuerdo social.

Por ello debe entenderse que el derecho de separación del socio no nace solo en función de la actividad que efectivamente la sociedad desarrolla, aunque ello implique una modificación de facto del objeto social. Hace falta que el objeto, que los estatutos sociales, se modifiquen mediante el correspondiente acuerdo social por más que en muchas ocasiones pueda haber serias dificultades en la determinación de qué constituye objeto social y si la actividad social contraría el mismo pues la definición y descripción del mismo en los estatutos y las circunstancias concurrentes definirán aquél en el contexto en que se desarrolla con arreglo a las posibilidades reales de ejercicio de todo o parte del objeto social que define la actividad, que a la postre es la que se puede desarrollar, pero no la que se debe desplegar en un momento dado.

Ello implica -dando respuesta a la cuestión formulada que las modificaciones del objeto social no derivadas de una modificación estatutaria no genera derecho de separación. Es por tanto procedente responder sobre el segundo aspecto cuestionado, a saber, sobre los cauces que tienen los socios para reaccionar contra una modificación de facto del objeto social.

Pues bien los socios en caso de modificación fáctica del objeto social, no tienen otras posibilidades que la de proceder a la impugnación de los actos concretos que supongan tal modificación, bien procedan de la propia junta -si el acuerdo infringe el objeto social, defraudando su contenido sin modificación formal estatutaria-, bien de los órganos de gobierno, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad del ejercicio de acciones de responsabilidad de administradores que podrían ejercitarse por infracción estatutaria si en el actuar de los administradores resultara el ejercicio de actividades que no pudieran entenderse incluidas en el objeto social estatutario y ello sin perjuicio, además, de la posibilidad que tendrían los socios, de darse las condiciones legales y estatutarias, de promover una convocatoria de junta.

No parece razonable entender -y con ello contestamos a la última cuestión formulada en el contexto descrito, que el juez tenga facultad para modificar los estatutos, adaptando su objeto a la actividad realmente desempeñada por la sociedad. No obstante podrían encontrarse una excepción en el caso de los conocidos como acuerdos negativos, es decir, los casos en los que la sociedad negara pronunciarse sobre ello.

Pues bien la jurisprudencia autoriza al socio minoritario a impugnar un “acuerdo no adoptado” por la junta de socios pues se ha considerado que los acuerdos negativos son propuestas de acuerdos que pueden no haberse adoptado por abuso de la mayoría con lesión del interés social -STS 286/2015, de 2 de junio, EDJ 2015/111119-.

En tales casos, si se concluyera que hay sustitución o modificación del objeto social y que debió haber pronunciamiento en tal sentido, al menos cabría entender que si se solicitara al Juez este podría permitir el ejercicio del derecho de separación. Que pudiera, incluso con petición de parte, adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos resulta complejo ya que, como dice la STS ut supra -EDJ 2015/111119 “Esa solución impone la necesidad de algún tipo de control sobre el resultado del acuerdo virtual que se pretende proclamar en este proceso judicial, ya que, además, una vez acogido judicialmente no cabría contra el acuerdo virtual, proclamado en sentencia, un nuevo proceso de impugnación para su sometimiento a control de legalidad, al menos no sin graves dificultades en relación con la cosa juzgada.”.

Parece más razonable reconocer sin más una situación fáctica con un efecto determinado, el derecho del socio, sin que ello pueda entenderse una contradicción con la formalidad exigida por el art. 346 LSC -EDL 2010/112805 en tanto derivaría de una decisión judicial con el pronunciamiento firme sobre la discordancia entre el objeto formal y el real de la sociedad.

Leer el detalle

Manuel Estrella Ruíz

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1. Introducción
Las causas legales que habilitan el ejercicio del derecho de separación se encuentran recogidas en el artículo 346.1 de la Ley de Sociedades de Capital -“LSC” -EDL 2010/112805--, cuyo apartado a dispone que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a Sustitución o modificación sustancial del objeto social”.
El sistema, como puede comprobarse, toma como punto de partida la existencia de un acuerdo adoptado en junta general cuyo contenido, en el caso analizado, ha de consistir en la decisión de sustituir o modificar sustancialmente el objeto social.
Puede suceder, sin embargo, que la sustitución o modificación del objeto social no vengan precedidas de la adopción de un acuerdo en junta, sino que se haya producido de hecho, es decir, mediante la realización de actividades que no se encuentran comprendidas dentro de la definición del objeto social formulada en los estatutos de la sociedad. En tales situaciones, surge la pregunta de si el socio o socios que no estén de acuerdo con la sustitución o modificación tienen a su disposición mecanismos de reacción y, en concreto, si podrían ejercitar el derecho de separación a que se refiere el artículo 346.1.a LSC -EDL 2010/112805-.

2. El derecho de separación por sustitución o modificación del objeto social
Como se acaba de indicar, la separación del socio de una sociedad mercantil se configura como un derecho cuya activación está condicionada a una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la concurrencia de una causa legal de separación. Quiere ello decir, como punto de partida, que no se reconoce al socio un derecho general o genérico a separarse de la sociedad. Ese derecho sólo surge si se da una causa legal -o estatutaria, en caso de haberse establecido en los estatutos -artículo 347 LSC, EDL 2010/112805--.
Es importante recordar, en este sentido, que en las distintas modificaciones de la normativa societaria producidas en los últimos años -numerosas en esta materia la configuración expuesta del derecho de separación por causas legales se ha mantenido en esos términos. Pueden citarse, a estos efectos, por su relevancia en cuanto a las reglas sobre protección de los derechos de los socios, la Ley 25/2011, de 1 de agosto , de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -la “Ley 25/2011” -EDL 2011/152628--, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo -la “Ley 31/2014” -EDL 2014/202806- y la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad -la “Ley 11/2018” -EDL 2018/131301--.
De hecho, la redacción actual de la causa legal de separación ahora examinada se introdujo precisamente por la Ley 25/2011 -EDL 2011/152628-, dentro del elenco general de causas legales y sometida, por tanto, a sus presupuestos. Antes, solo se recogía como causa de separación la sustitución del objeto social. La Ley 25/2011 añadió la “modificación sustancial” como causa legal de separación. La Ley 31/2014 -EDL 2014/202806 no introdujo ningún cambio en la redacción del artículo 346 LSC -EDL 2010/112805-. Tampoco la Ley 11/2018 -EDL 2018/131301-, que reformó el artículo 348 bis LSC -derecho de separación por no reparto de dividendos-, precepto precisamente introducido por la Ley 25/2011.
La jurisprudencia ha realizado pronunciamientos relevantes para determinar en qué casos ha de entenderse que se ha producido una sustitución o una modificación sustancial del objeto social a los efectos del ejercicio del derecho de separación. De singular relevancia son las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 438/2010, de 30 de junio -Roj: STS 3538/2010 -EDJ 2010/140020- y núm. 102/2011, de 10 de marzo -Roj: STS 2033/2011 -EDJ 2011/34633--.
La primera -EDJ 2010/140020 se refería a un supuesto de una sociedad limitada en el que se había producido una modificación estatutaria en junta del objeto social y se trataba de determinar si se había llevado a cabo o no una verdadera sustitución del objeto social. Dijo entonces el Tribunal Supremo que “la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella”.
La segunda resolución -EDJ 2011/34633-, por su parte, examinaba el caso de una sociedad dedicada originariamente a la distribución de energía eléctrica, en la que se había adoptado un acuerdo en junta de modificación de estatutos que, en opinión del socio demandante, había determinado que se pasase de una sociedad industrial dedicada de forma prácticamente exclusiva a esa actividad a convertirse en una sociedad holding o de cartera, mera tenedora de acciones o de participaciones de otras sociedades, lo que había supuesto una sustitución de su objeto social. El Tribunal Supremo, tomando como premisa los razonamientos de la Sentencia de 30 de junio de 2010 antes citada -EDJ 2010/140020-, destaca que “no habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”. De ahí deduce que “en aquellos supuestos en los que la sociedad procede a tomar participaciones o realizar simples ‘inversiones de participación’ en sociedades del mismo sector en el que actúa la inversionista, en cuyo caso no existe sustitución de empresa, constituyendo simples actos de ejecución de la actividad”, pero “por el contrario, cuando la previsión estatutaria es realizar ‘directamente, la distribución de energía eléctrica’, la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante, supone una ‘sustitución de la actividad’ de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la ‘sustitución del objeto’, con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis, ya que al no alterarse la estructura propia la ‘sociedad isla’, sustituir la ‘explotación directa’ de una actividad industrial por la ‘explotación de acciones y participaciones’ sociales, de hecho supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión sin contrapartida alguna, hurtándole la posibilidad de impugnar los acuerdos anulables de la participada por falta de legitimación, a tenor de lo que dispone el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265 -hoy 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital, EDL 2010/112805 al carecer de la condición de socio de la dominada, y comporta la sustitución de reglas del juego que afectan a condiciones esenciales determinantes de la adquisición de la condición de socio”.
También cabe citar la Sentencia del núm. 556/2018 -Roj: STS 3466/2018 -EDJ 2018/597941--, en este caso relativa a la posible concurrencia de una causa legal de disolución por falta de ejercicio de la actividad que constituía el objeto social de la compañía. Para el Alto Tribunal, “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”. Según esta resolución, “lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social [...] no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos [...], sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social”.
En línea con lo anterior, la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona -Roj: SAP B 6979/2015 -EDJ 2015/167148- aclara que “dados los términos del precepto, lo determinante de la modificación contemplada por la norma, no es la importancia cuantitativa de la nueva actividad en los resultados de la compañía, sino su diferencia cualitativa del objeto social primitivo. En tanto que, en su diseño legal, el derecho de separación no surge del ejercicio de una actividad diferente, sino que es previo en cuanto que está vinculado a la mera modificación estatutaria, por lo tanto, teóricamente anterior a su ejercicio”. A esta resolución se hará referencia detenida más adelante.

3. Sustitución o modificación sustancial del objeto social sin acuerdo de junta
Las consideraciones hasta ahora expuestas se han centrado en la referencia general a los términos en que el derecho de separación se encuentra establecido para los casos de sustitución o modificación sustancial del objeto social y a los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si, en efecto, se ha producido o no esa sustitución o modificación.
Del análisis separamos ahora el elemento que resulta capital para resolver la pregunta analizada: ¿cabe el ejercicio del derecho de separación en caso de sustitución o modificación de hecho del objeto social? Para ello, utilizaremos como premisa de partida que, en efecto, se ha producido esa sustitución o modificación sustancial. El elemento diferencial es, así, que no se ha tomado ningún acuerdo en junta para ello. La sustitución o la modificación sustancial se han producido de hecho, o de facto, mediante la realización, por parte de los administradores de la sociedad, de actos o actividades distintas de las comprendidas en el objeto social.
En tales casos, el reconocimiento del derecho de separación tropieza con un obstáculo que resulta de la dicción del artículo 346 LSC -EDL 2010/112805-. La norma exige que el socio que desee separarse no haya “votado a favor del correspondiente acuerdo” -se entiende que de modificación de los estatutos con el contenido de sustitución o modificación sustancial del objeto social-. Se presupone, por tanto, la existencia de un acuerdo de modificación de los estatutos adoptado en la junta, que no ha contado con el voto favorable del socio que desea separarse. Eso significa, siguiendo el razonamiento, que si no hay acuerdo no surge el derecho de separación.
El argumento no es solo de interpretación literal de la norma. Como se ha explicado, rige en nuestro ordenamiento un régimen de causas legales tasadas de separación, que están establecidas en determinados términos y se sujetan a la concurrencia de requisitos concretos. Uno de ellos es que haya habido un acuerdo en junta y que el socio que pretende separarse no haya votado a favor del acuerdo. El legislador ha tenido múltiples oportunidades para reconocer un derecho de separación del socio por justa causa o por razones distintas de las tasadas legalmente. Ha podido reconocer ese derecho si las causas legales se producen de hecho y no a través de un acuerdo social. Pero no lo ha hecho. Su voluntad ha sido, por tanto, restringir el nacimiento de ese derecho a los casos en que la existencia de la causa de disolución se pone de manifiesto a través de una decisión adoptada en junta que refleja la voluntad social de manera formal y expresa. Adviértase, en este sentido, que el derecho de separación nace del mero hecho de la sustitución o modificación sustancial del objeto social operada a través de un acuerdo de junta, lo que es independiente de que después se realicen o no las nuevas actividades incluidas en el objeto social. Aunque estas no se lleven a cabo, la modificación estatutaria a través de la junta determina el nacimiento del derecho de separación del socio que no votó a favor del acuerdo.
La posición es mantenida por la doctrina mayoritaria, que considera, con diferentes matices en la argumentación, que sólo hay modificación en sentido estricto cuando se decide en junta general. Puede citarse, en este sentido, a Rodríguez Artigas, F.: “El cambio del objeto social”, en Alonso Ureba, A., Esteban Velasco, G., Duque Domínguez, J., García Villaverde, R., Sánchez Calero, F. -coords.-, Derecho de sociedades anónimas III. Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones, Vol. 1, Madrid: Civitas, 1994, p. 169, con todos los que a su vez cita Emparanza, A.: “Causas legales de separación -art. 346-”, en Rojo-Beltrán -dirs.-, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid: Civitas, 2011, p. 2473 González Castilla, F.: “Reformas en materia de separación y exclusión de socios”, en Rodríguez Artigas, F., Farrando Miguel, I. y González Castilla, F. -dirs.-, Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital -Real Decreto-ley 13/2010, Ley 2/2011, Ley 25/2011 y Real Decreto-ley 9/2012-, Pamplona: Thomson-Reuters, 2012, pp. 287 y 288 y Vara de Paz, N.: “El derecho de separación del socio en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Especial referencia al supuesto de adquisición de participaciones sociales y a los grupos de sociedades”, en RdS, núm. 40/2013, p. 16. Se entiende, así, “que no es infrecuente que las sociedades lleven a cabo un objeto social que no coincida exactamente con el que consagran los estatutos. Las razones de esta falta de sincronización pueden obedecer a que los administradores acostumbren a actuar fuera del marco de actuaciones que marca el objeto social, o incluso a que hayan aprobado esa modificación sin cumplir las formalidades necesarias previstas legalmente. Pues bien, en tales casos, pese a que se tratan de situaciones que representan una cierta sustitución fáctica del objeto social, no reciben el mismo tratamiento que si se trataran de una sustitución del objeto social porque no son equiparables. El carácter tuitivo del derecho de separación se circunscribe a los supuestos en que se produce un reemplazo del objeto social y los socios disconformes con dicho cambio ven modificadas las condiciones societarias de acuerdo a las cuales habían decidido participar en la sociedad. Los ‘cambios fácticos’ del objeto social no suponen su sustitución desde el momento en que puede producirse de igual modo fáctico su reorientación. El cambio o sustitución no se produce con carácter definitivo con lo que no puede reconocerse a los socios un derecho irreversible como lo es el derecho de separación que no tiene vuelta atrás aunque la sociedad, o los administradores, reconsideren su forma de actuar” -Emparanza, A., op. cit., p. 2473-. También ha sido la posición sostenida por Alfaro Águila-Real, J. en diversos trabajos: “Conflictos intrasocietarios -Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada-”, en Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al profesor Justino Duque Domínguez, Valladolid: Universidad de Valladolid, 1998, págs. 89-111 y, más recientemente, “Modificación sustancial de facto del objeto social y derecho de separación”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 13 de octubre de 2015 -https://almacendederecho.org/modificacion-sustancial-de-facto-del-objeto-social-y-derecho-de-separacion/ y “Derecho de separación por modificación sustancial o sustitución de facto del objeto social”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 24 de septiembre de 2019 -https://almacendederecho.org/derecho-de-separacion-por-modificacion-sustancial-o-sustitucion-de-facto-del-objeto-social/-. Conviene recordar, no obstante, que este autor viene defendiendo la existencia de un derecho de denuncia unilateral por justos motivos, especialmente en el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada -y también en el de las sociedades anónimas cerradas-.
También puede entenderse que la tesis expuesta es la adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en la Sentencia de 10 de marzo de 2011 -EDJ 2011/34633 indica que “la norma no condiciona el ejercicio del derecho a la efectiva sustitución del objeto con o sin acuerdo -lo que no es objeto de este litigio-, sino a la adopción de determinados acuerdos sociales -en este sentido se pronuncia la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 -EDD 2010/233256--, al extremo de que la sentencia de 23 de enero de 2006 -EDJ 2006/2819 rechaza que la revocación del acuerdo de sustitución no desactiva el derecho de separación”. Aunque se está hablando de la -ausencia de incidencia que en el nacimiento del derecho puede tener que efectivamente se desarrolle o no la actividad en que consiste la modificación, se está también diciendo que el ejercicio del derecho está condicionado “a la adopción de determinados acuerdos sociales”.
Siguiendo los razonamientos indicados, en línea de principio la modificación de hecho del objeto social no da lugar a la activación del derecho de separación del socio a que se refiere el artículo 346.1.a LSC -EDL 2010/112805-.
Lo anterior no significa que esté exenta de consecuencias la realización de hecho de una actividad no comprendida en el objeto social de tal entidad que determine una situación de sustitución o modificación sustancial de hecho de ese objeto.
Una sociedad ha de desarrollar las actividades comprendidas dentro de su objeto social. Si desea sustituir esas actividades o incluir otras, ha de modificar los estatutos sociales. Es una regla básica del contrato social, que además está destinada a garantizar la seguridad del tráfico jurídico mercantil. Los socios se incorporan a una sociedad que desarrolla una concreta actividad. Y los terceros se relacionan con una sociedad que desarrolla una concreta actividad. El lugar para la identificación de esa actividad está en los estatutos sociales. Por tanto, es una verdadera anomalía que una sociedad lleve a cabo actos no comprendidos en el objeto social, tanto si lo hace de forma puntual como permanente con carácter residual o en términos tales que realmente se esté ante una sustitución o modificación sustancial de la actividad de la compañía.
Si eso ocurre, los terceros se encuentran protegidos por la previsión del artículo 234.2 LSC -EDL 2010/112805-, según el cual “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”.
¿Y los socios? ¿Qué pueden hacer si se ha producido una situación de hecho equivalente a una verdadera sustitución o modificación sustancial del objeto social? En tales casos, los socios no quedan huérfanos de mecanismos de reacción. Esos mecanismos son los que de forma ordinaria se ponen a su disposición por el ordenamiento ante actuaciones irregulares de los administradores en este caso, prima facie, ante actuaciones contrarias a los estatutos. Pueden, así, promover las correspondientes acciones para la exigencia de responsabilidad a los administradores, su propio cese, o impugnar los actos ajenos al objeto social definido en los estatutos -siempre, con el límite respecto de la protección de los terceros de buena fe que resulta del artículo 234 LSC -EDL 2010/112805--, en el caso de que su realización haya venido precedida por una decisión colegiada del órgano de administración o de la junta -lo que dependerá del tipo de decisión de que se trate-.

4. Posible ejercicio del derecho de separación. Referencia a dos casos concretos
Pese a lo expuesto, no deja de haber quienes consideran que los remedios indicados no resultan suficientemente satisfactorios para la protección de los intereses de los socios que no están conformes con la sustitución o modificación de hecho del objeto social y que, por tanto, se hace preciso reconocerles el derecho a separarse de la sociedad. Son diversas las fórmulas que se han utilizado para canalizar esa opción. Por el estudio y tratamiento que hacen de esta cuestión se hará referencia a continuación a dos casos concretos los resueltos por la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona -Roj: SAP B 6979/2015 -EDJ 2015/167148- y por la Sentencia núm. 119/2019, de 14 de junio del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra -Roj: SJM PO 540/2019 -EDJ 2019/631881--.
Comencemos por la más reciente y, en particular, por el supuesto de hecho. Se trataba de una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social, definido en los estatutos, era el siguiente: “A La explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de los productos. B la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital social de otras sociedades”. Según el relato de hechos formulado por la parte actora tal y como aparece consignado en la Sentencia, desde 1998 la sociedad había centrado su actividad de producción y distribución vitivinícola en vinos de producción propia de la D.O. Rías Baixas, a la que estaba adherida. En opinión de la socia demandante, sin embargo, se había producido una modificación de hecho del objeto social porque la sociedad estaba comercializando también vinos que no eran de la D.O. Rías Baixas.
Ante esta situación, la socia minoritaria optó por seguir una estrategia que pasaba por provocar una decisión de la junta general. Así, formuló una solicitud de convocatoria de junta general con el objeto de que se deliberase y votase sobre una modificación de los estatutos cuya finalidad, afirmaba, era la adaptación del objeto social a la realidad de las actividades desarrolladas por la sociedad. En la junta general, la propuesta fue rechazada. Votaron en contra tanto el socio mayoritario -porque consideraba que no había modificación sustancial del objeto social como la propia minoritaria que formuló la propuesta. Esta última presentó entonces una demanda en la que se interesaba que se declarase la nulidad del acuerdo de rechazo de la propuesta de modificación del objeto social y que se declarase el derecho del demandante a separarse de la sociedad, condenándose en consecuencia a esta al pago del valor razonable de las participaciones del socio actor. Es un camino parecido al que en su día parecía proponer la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su ya antigua Sentencia de 26 de enero de 1998 -Roj: SAP M 669/1998 -EDJ 1998/6622--, relativa a la regulación del derecho de separación en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265-: “no podemos dar la interpretación extensiva pretendida al art. 147 LSA, pues este artículo regula la defensa de los accionistas ante un acuerdo firme y legalmente adoptado que altera una de las condiciones esenciales -objeto social por la que una persona entra a formar parte de la sociedad, mientras que si tal modificación se produce de «hecho», dado el interés social y general -orden público mercantil que existe para que se respeten los términos del objeto social, no sólo para los propios accionistas, sino frente a terceros, dada la vinculación existente entre objeto social y poder de representación -art. 129 LSA-, y, desde luego, para la Administración con la finalidad de poder vigilar que se cumpla la normativa específica que se impone a las sociedades que acometen determinadas actividades -bancos, seguros, juego, etc.-, tal defensa debe buscarse por los propios medios que concede la Ley de Sociedades Anónimas, máxime cuando nos encontramos ante un accionista, que posee un 25% del capital social y que forma parte del Consejo de Administración, pudiendo promover la acción social de responsabilidad frente a los administradores que vulneran los estatutos -arts. 133 y 134 LSA si se hubiese causado cualquier daño a la sociedad, y, en todo caso, promover la convocatoria de una junta extraordinaria -art. 100 LSA para tratar del asunto e impugnar, en su caso, la decisión”. Y más recientemente lo han sugerido también Luceño Oliva, J. L. y Herrera Blanco, R.: “La modificación de facto del objeto social permite al socio separarse”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 916/2016.
El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra -EDJ 2019/631881 aborda el caso desde dos planos de análisis. El primero se centra en la impugnabilidad de los denominados acuerdos negativos y sus consecuencias. El segundo, en la posible existencia de derecho de separación en los casos de modificaciones de hecho del objeto social. Con abundante cita de doctrina y jurisprudencia, se hace un exhaustivo y riguroso análisis de los dos problemas. Lo cierto, sin embargo, es que no propone una solución concreta a ninguno de ellos. La demanda es desestimada por una razón esencialmente formal, vinculada a la cuestión relativa a la impugnabilidad de los acuerdos negativos: “nada se pide a fin de que el juzgado se pronuncie en el sentido de tener por adoptado el acuerdo frustrado. El requisito interno de congruencia de la sentencia impide que el órgano judicial se pronuncie en la presente resolución concediendo una tutela jurisdiccional no impetrada: no se ha pedido que, declarada la nulidad del acuerdo negativo impugnado, se considere adoptado el acuerdo de signo contrario […] Por los motivos expuestos, ha de estimarse la impugnación realizada”. También se rechaza la pretensión de reconocimiento del derecho de separación -y la consecuente de condena a la sociedad al pago del valor razonable de las participaciones de la socia actora-: “no puede entrar en juego el artículo 346.1.a TRLSC -EDL 2010/112805 si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social que se propuso en la Junta General Ordinaria […] de entenderse admisible la separación del socio por modificación sustancial de facto del objeto social sería irrelevante la previa impugnación del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. La impugnación judicial del acuerdo que rechaza aquella propuesta adquiere trascendencia si se estima la impugnación del acuerdo negativo y se entiende procedente que se adopte el acuerdo social de sesgo contrario -el modificativo de la cláusula estatutaria-: se generará en esta hipótesis el derecho de separación del artículo 346.1.a TRLSC por sustitución o modificación sustancial del objeto social”.
¿Se habría reconocido el derecho de separación en el caso de haberse pedido que se hubiera tenido por adoptado el acuerdo de sentido contrario, esto es, la modificación estatutaria propuesta por la parte actora? No parece evidente. De hecho, la propia Sentencia advierte que esa conclusión habría estado condicionada “claro está, a la constatación de la modificación sustancial del objeto social que implica tal modificación estatutaria”. Sí parece, en cambio, que de haberse formulado la pretensión de tener por adoptado el acuerdo rechazado, en caso de entenderse que, en efecto, se trataba de una modificación sustancial del objeto social y habiendo votado el socio demandante en contra del acuerdo, se habría reconocido su derecho de separación.
Con todo, el cauce intentado por el socio minoritario no deja de presentar algunas reservas.
Una de ellas tiene que ver con la cuestión relativa a la impugnabilidad de los denominados acuerdos negativos y a la posibilidad de que se tenga por adoptado el acuerdo rechazado. Acertadamente explica la Sentencia el problema existente en torno a este tipo de acuerdos. La principal objeción ha sido tradicionalmente que los órganos judiciales no pueden, en principio, suplir la voluntad social tras la anulación de un concreto acuerdo. Sólo podrá tenerse por tomado el acuerdo rechazado en los casos en que la estimación de la acción deba tener como efecto automático o necesario que el acuerdo rechazado o de signo contrario deba tenerse por adoptado -por ejemplo, en los casos de proclamación defectuosa del resultado de la votación o de privación ilegítima del derecho de voto con trascendencia suficiente para cambiar el signo de la votación-. Ciertamente, se van abriendo camino voces que propugnan una solución más flexible al problema y permiten, más allá de esos supuestos, que se imponga por el órgano judicial un acuerdo determinado con el contenido propuesto por el demandante. Se ha visto esa situación de manera singularmente recurrente en los casos en que, junto a la pretensión de impugnación del acuerdo de no reparto de dividendos, se formula una pretensión de condena a la sociedad a repartir dividendos en unos términos determinados -lo que equivale a la imposición por el juez de un determinado acuerdo de reparto de dividendos, no adoptado por la junta general-. Son ejemplo de esa corriente -no mayoritaria, debe decirse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 28 de noviembre de 2013 -Roj: SJM M 490/2013 -EDJ 2013/257115--, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 6 de febrero de 2018 -Roj: SJM B 1951/2018 -EDJ 2018/534282- y la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de marzo de 2019 -Roj: SAP C 742/2019 -EDJ 2019/573105--.
No parece, sin embargo, que esa solución pudiera llevarse con naturalidad al terreno analizado. En el caso de la existencia de una sustitución o modificación sustancial de hecho del objeto social, lo que se estaría pidiendo al juez con la pretensión de que se tenga por adoptado el acuerdo de modificación estatutaria es una valoración de si la modificación propuesta por el socio minoritario se ajusta fielmente a la realidad de las actividades desarrolladas. Se está aquí ante un terreno especialmente abierto, porque parece evidente que la fórmula de definición del objeto social de una compañía puede admitir infinitas variables, que difícilmente corresponde decidir a un juez. En cambio, de aceptarse el camino indicado sería más correcto y respetuoso con los límites de la función jurisdiccional y la voluntad social formular una pretensión de condena a la sociedad a adaptar sus estatutos a esa realidad, por más que su cumplimiento pudiera producir problemas prácticos en el caso de que la sociedad se resistiese al cumplimiento de la condena o los socios discrepasen de los términos en que se habría de hacer esa adaptación. Como explica el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra -EDJ 2019/631881 con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 436/2014, de 18 de diciembre -Roj: SAP PO 2515/2014 -EDJ 2014/270407--: “Si existiesen varias alternativas admisibles desde la perspectiva legal o estatutaria, el juez no podría suplir la voluntad social, pues ‘... no existiendo un acuerdo en determinado sentido, el Juez no podría sustituirlo o crear ex novo otro al carecer de legitimidad para optar por una de las alternativas viables en lugar por sustitución de los socios’”.
Adicionalmente, en las posiciones de la mayoría y la minoría se advierten también comportamientos poco naturales desde la perspectiva de las obligaciones de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones intrasocietarias. Resultaría, así, que, en el camino señalado, el minoritario estaría proponiendo una modificación de estatutos, pero no para que saliera adelante, sino para poder votar en contra y después impugnar la decisión, pedir que se tuviera por acordada la propuesta y obtener el reconocimiento de su derecho de separación. Frente a ello, la mayoría también votaría en contra, dando carta de naturaleza a una situación de anomalía en la que la sociedad estaría desarrollando, de manera estructural y permanente, actividades ajenas al objeto social, sin realizar la correspondiente adaptación de los estatutos. De hecho, a propósito de esta cuestión hay autores que, como explica el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra -EDJ 2019/631881-, consideran que puede llegar a surgir la responsabilidad de los socios que infringen su deber de fidelidad al ejercer su derecho de voto en contra de la adopción de acuerdos que se revelan necesarios -Iribarren Blanco, M.: “La impugnación de los acuerdos negativos de la junta general”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 304/2017, pp. 19 y ss. y “Más sobre acuerdos negativos y deberes de fidelidad de los socios”, entrada en el blog Almacén de Derecho de 7 de septiembre de 2016 [https://almacendederecho.org/mas-acuerdos-negativos-deberes-fidelidad-los-socios/]-. Esta última posibilidad ha de verse, no obstante, con extrema cautela, porque en nuestro ordenamiento rige el principio de libertad de voto.
Finalmente, cabe señalar que el cauce seguido en el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra -EDJ 2019/631881 no estaría al alcance de todos los socios minoritarios. Solo podrían formular la solicitud de convocatoria -o propuesta de complemento, en el caso de junta convocada y, por tanto, poner en marcha el mecanismo los socios que, individual o conjuntamente, representasen al menos un 5% del capital social -artículos 168 y 172 LSC -EDL 2010/112805--.
Un camino diferente es el seguido por la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona -Roj: SAP B 6979/2015 -EDJ 2015/167148--. El caso allí resuelto se refiere a una sociedad cuyo objeto social estatutariamente establecido era la “la adquisición de fincas rústicas o urbanas, la edificación, parcelación y explotación bien por ocupación directa, cesión en arrendamiento -no financiero o enajenación de terrenos y edificios, en bloque o por pisos, así como naves industriales […]”. Los socios minoritarios consideraban que se había producido una modificación de hecho del objeto social porque la compañía se había dedicado a realizar relevantes inversiones en forma de adquisición de participaciones sociales de otras compañías dedicadas a actividades que no tenían que ver con la actividad inmobiliaria definida en el objeto social. Solicitaron entonces una convocatoria de junta general con el siguiente orden del día: “primero. adaptación del objeto social a la actividad real que desarrolla la compañía segundo, modificación del objeto social conforme el acuerdo preferente tercero, reconocimiento del derecho de separación de los accionistas y cuarto, distribución de dividendos a los accionistas”. La junta, con el voto de la mayoría, rechazó las propuestas. Los socios minoritarios formularon demanda contra la sociedad. Pero no impugnaron el acuerdo negativo de rechazo de la propuesta ni pidieron que se tuviera por adoptado el de signo contrario. Directamente interesaron que se les reconociese el derecho de separación y pidieron que la sociedad les pagase el valor razonable de sus acciones. Siguieron así un camino como el sugerido entre la doctrina por Sáenz García de Albizu, J. C.: El objeto social en la sociedad anónima, Madrid: Civitas, 1990, p. 324: “teniendo en cuenta la propia naturaleza y los caracteres del derecho de separación, se hace necesario afirmar que, al objeto de evitar su vulneración por vía indirecta, el citado derecho podrá ser ejercitado incluso cuando la modificación se haya producido por vía de hecho en cuanto al modo de articular el ejercicio del referido derecho, parece lógico pensar que a tal objeto será necesaria una resolución judicial en la que se reconozca que se ha producido una modificación que, por sus características, lleva aparejada el derecho de separación y que, por lo tanto, habilite al socio reclamante para hacer uso del mismo”.
La Audiencia Provincial de Barcelona -EDJ 2015/167148 comienza destacando, en línea con el pensamiento mayoritario en doctrina y jurisprudencia, que “El precepto comienza refiriéndose a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, por lo que el reconocimiento de este derecho presupone, a nuestro juicio claramente, la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social. Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC -EDL 2010/112805-”. Pero afirma a continuación que, al margen de los remedios generales, no se puede descartar que para solucionar la situación sea preciso acudir “a otras instituciones generales como el abuso de derecho o el fraude de ley”. De ahí que poco después indique que “la cuestión decisiva de este pleito estriba en si la modificación de hecho del objeto social, es decir, sin acuerdo estatuario de adaptación de los estatutos, implican un abuso de derecho o un fraude de Ley”.
A partir de ese momento, la Audiencia Provincial de Barcelona -EDJ 2015/167148 prescinde del dato de si se ha dado o no un acuerdo de modificación estatutaria y centra su análisis en el comportamiento de los socios. Considera, así que los socios mayoritarios, con su conducta, en particular con su voto en contra de la aprobación de la modificación estatutaria propuesta por los minoritarios, pusieron de manifiesto su voluntad de que la sociedad realizase actividades fuera de los límites del objeto social, pero sin modificar los estatutos, de forma que los socios disidentes no pudieran ejercitar el derecho de separación. Por esta razón entiende que, aunque los socios pueden votar libremente según sus propios intereses, “es dudoso que la Ley reconozca a los socios el derecho de votar en contra de los estatutos, autorizando actividades que, como hemos dicho, se encuentran fuera de las actividades permitidas en el objeto social”. Y considera que lo abusivo en este caso es “la omisión de la mayoría de los socios de modificar los estatutos e incluir las actividades que expresamente han aceptado desarrollar”.
Por tanto, según el planteamiento de esta Sentencia -EDJ 2015/167148-, para que en el caso analizado el socio pueda ejercitar el derecho de separación, no es preciso que impugne el acuerdo de rechazo de su propuesta de modificación de los estatutos y pida que se tenga por adoptado el acuerdo de signo contrario -es decir, que se tengan por modificados los estatutos en los términos propuestos por el socio minoritario-. El derecho se puede reconocer judicialmente de forma directa, siempre, eso sí, que se constate que se ha dado una situación de abuso de la mayoría y fraude de ley.
Esta solución puede ser más limpia que la propuesta por el demandante en el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881-, aunque también es cierto que, como acertadamente apunta Alfaro Águila-Real, J. -“Modificación...”, op. cit. p. 4 “el caso encaja así, mucho más limpiamente que en los supuestos de derecho de separación por sustitución del objeto social, en la denuncia unilateral por justos motivos”. Permite también una solución para los socios que no reúnan un 5% del capital social. Para estos, aunque no podrán pedir una convocatoria de la junta -o su complemento al objeto de proponer la modificación estatutaria, puede ser suficiente con constatar que, a través de otros medios -por ejemplo, requerimientos al órgano de administración para que cese en la realización de las actividades ajenas al objeto social, propuesta de cese de los administradores en junta-, han hecho todo lo posible por intentar que la sociedad regularice la situación.
Con todo, se impone necesariamente un mandato de cautela en la utilización de esta vía. Acabamos así con una consideración que se formulaba al principio de este comentario. No puede olvidarse que el designio del legislador ha sido reservar el ejercicio del derecho de separación a la concurrencia de determinadas causas legales tasadas y a la existencia de determinados presupuestos, uno de los cuales es que se tome un acuerdo en junta general con uno de los contenidos listados en el artículo 346 LSC -EDL 2010/112805-. La aplicación de excepciones a este régimen mediante el recurso a instituciones como el abuso de derecho y el fraude de ley ha de ser, como resulta de la propia naturaleza de esas figuras, verdaderamente excepcional y condicionada a la efectiva acreditación de la concurrencia de los presupuestos establecidos legal y jurisprudencialmente.
No es posible, en este momento, establecer una relación exhaustiva de los posibles elementos que se han de dar para entender que, en una sociedad que realiza actividades no comprendidas en su objeto social, realmente se está ante una situación irregular en la que la sociedad, a través de la mayoría, se resiste a adoptar un acuerdo de modificación de estatutos para adaptarlos a la realidad con el objetivo de evitar que los socios puedan ejercitar su derecho de separación. Pero sí cabe establecer alguna pauta orientadora. En primer lugar, es imprescindible que se esté ante una situación de auténtica sustitución o modificación sustancial del objeto social y, además, que tenga carácter estructural y permanente, no meramente coyuntural o puntual. También habrá que asegurarse de que la mayoría verdaderamente persigue evitar que el socio minoritario se pueda separar para así eludir el pago del valor razonable de su participación en la compañía. Y cabe asimismo exigir que el socio que desee separarse haya agotado razonablemente todos los medios a su alcance para conseguir que la situación se regularice. En este punto, su comportamiento previo será decisivo, de manera que no será fácilmente justificable su deseo de separarse si ha consentido durante largo tiempo esa situación. Como antes se ha expuesto, el socio minoritario está también sometido a las exigencias de la lealtad y la buena fe en el ejercicio de sus derechos. También se pueden producir situaciones de abuso de la minoría. Tal puede ser el caso del socio minoritario que con su comportamiento ha dado su conformidad a la sustitución o modificación de hecho del objeto social y que, con el solo propósito de separarse y recibir el valor de su participación, idea una estrategia dirigida a provocar un escenario artificial de pronunciamiento de la junta en el que pueda no votar a favor para así afirmar el nacimiento en su esfera del derecho de separación. El derecho de separación no está concebido para dar amparo a esas situaciones.

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Fedra Valencia García

El artícu...

El artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital -LSC -EDL 2010/112805- reconoce a aquellos socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, el derecho a separarse de la sociedad de capital en los supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social. El fundamento de este derecho de separación, como recuerda la doctrina -VARA DE PAZ, N. El derecho de separación del socio en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Especial referencia al supuesto de adquisición de participaciones sociales y a los grupos de sociedades, Revista de Derecho de Sociedades, número 40/2013 “se ha venido justificando como un medio de protección de la minoría frente a los acuerdos sociales adoptados por la mayoría que modifican las bases esenciales del contrato de sociedad, que fueron las que motivaron la incorporación del socio a la sociedad”. Recordemos también que el artículo 363 LSC reconoce como causa legal de disolución el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social y, añade, que se entiende que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año -modificación introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628--. Fue precisamente esta norma la que también modificó la redacción del artículo 346.1.a LSC al que empezábamos refiriéndonos para reconocer el derecho de separación del socio no sólo en los supuestos de sustitución del objeto social -como existía anteriormente-, sino también en los supuestos de modificación sustancial del mismo.
Finalmente, para situar la importancia que tiene el objeto social, debemos recordar que el artículo 23.b LSC -EDL 2010/112805 exige que los estatutos sociales especifiquen el objeto social “determinando las actividades que lo integran”. Como señalaba la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca de 27 de junio de 2007 -EDJ 2007/284994 -aunque aplicando todavía la LSA -EDL 1989/15265- el objeto social debe entenderse como el conjunto de actividades o actividad concreta, lícita, posible y determinada, sin que pueda darse una descripción genérica que impida reconocer a qué se dedica la sociedad, en protección de los socios y terceros. Además de determinar la actividad de la compañía, el objeto social delimita también el ámbito de representación de la sociedad por parte de los administradores -art.234 LSC-.
Es evidente, y tanto la doctrina como la jurisprudencia lo vienen reconociendo desde hace tiempo, que la realidad económica lleva a que las sociedades de capital cambien de facto su actividad o actividades. Esto es, que sin que haya habido una modificación estatutaria la sociedad deje de realizar actividades que había ejercitado con anterioridad o empiece a realizar otras actividades diferentes. Normalmente, también ocurre que ese cambio en el objeto social no es un cambio brusco, sino que es un cambio que se produce de forma gradual: se inicia como una actividad residual y complementaria y termina adquiriendo una relevancia mucho mayor a la que los administradores previeron inicialmente. En aquellos casos en que la modificación de facto es brusca y evidente, por ejemplo, si se ceden los activos y pasivos que permitían a la sociedad realizar una actividad de fabricación y la misma se queda sólo como arrendadora de la fábrica donde previamente realizaba su actividad – un supuesto fáctico similar al que recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de marzo de 2019 -EDJ 2019/572310 o el caso al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 -EDJ 2007/7302 en el que se apreció que se trataba de llevar a cabo una eliminación de la actividad industrial, limitándose a la actividad comercial, en beneficio de otras sociedades del grupo, la apreciación por parte de los tribunales de que existe una modificación de facto del objeto social es más sencilla.
Sin embargo, el hecho de que, en la mayor parte de las ocasiones esta modificación de facto, del objeto social sea gradual, supone que sea más difícil determinar si esa modificación se ha producido, cuándo ha ocurrido y, sobre todo, cuando tiene la relevancia suficiente para que se pueda considerar que es “sustancial” como para que dé lugar al derecho de separación del socio. De hecho, en mucha ocasiones, nuestros tribunales han considerado que la modificación estaba consentida por los socios aunque formalmente no se hubiesen modificado los estatutos -Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª, de 16 de junio de 2005 -EDJ 2005/94380-, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª de 16 de julio de 2002-, si bien ese consentimiento tácito no ha impedido que se acordase la disolución o separación del socio -Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 26 de marzo de 2013 -EDJ 2013/66540-, o de la misma Audiencia, sección 3ª, de 27 de febrero de 2003 o la antes citada del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca -EDJ 2007/284994--. Y, por otro lado, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020 ya señalaba que sólo puede atenderse a modificaciones que tengan relevancia cuantitativa y cualitativamente: “No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos”.
Todas las reflexiones anteriores son para señalar que la mayor parte de los supuestos en los que se discute sobre la modificación de facto del objeto social parten de esa dificultad inicial que sólo se puede apreciar por el tribunal en atención a las pruebas que se practiquen en el juicio. Así, las sentencias más recientes que se han dictado sobre esta cuestión ponen de manifiesto esta dificultad: la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Pontevedra de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881 recoge que precisamente este fue uno de los argumentos de defensa de la sociedad demandada -aunque como veremos la demanda se desestima por otros motivos-: “se trata de una línea de negocio secundaria y residual si se atiende al porcentaje que representan las ventas de vinos sin denominación de origen y con denominación de origen distinta de Rías Baixas sobre el total del volumen de negocio de la sociedad”. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -sección 15ª de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148 y la que esta revoca, del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona de 7 de enero de 2014 -EDJ 2014/3846 ilustran perfectamente esta dificultad: tanto la sala como el magistrado hacen un análisis de lo que supone cuantitativa y cualitativamente la actividad/es que no están incluidas en los estatutos y mientras el juzgado considera que no supone una modificación sustancial, la sala -atendiendo especialmente al hecho de que la sociedad demandada era administradora de las filiales que realizaban una actividad distinta, no incluida en el objeto social llega a una conclusión diferente.
Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el derecho de separación del socio contemplado en el artículo 346.1.a -EDL 2010/112805 en principio exige que haya una modificación estatutaria. La doctrina -véase, por ejemplo, AVILA DE LA TORRE, A. “La modificación de estatutos en la Sociedad Anónima”, VARA DE PAZ, op.cit., así como las citas de LOUREDO CASADO, S. “El derecho de separación del socio minoritario ante actuaciones de hecho de la sociedad. Comentario a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 14 de junio de 2019”, Revista de Derecho de Sociedades, número 57/2019 y nuestros tribunales han sido muy reacios a extender este derecho a los supuestos de modificaciones de facto entendiendo que existen otros remedios para paliar dicha situación -como la acción de responsabilidad contra los administradores-, como señalaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 1998. De hecho, la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148 -que terminó aceptando la separación del socio por modificación de facto del objeto social afirma: “Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC. El socio, que quiere permanecer en la compañía, tiene otras armas para tratar de corregir la situación, como la impugnación de los acuerdos de la junta que ratifiquen dichas decisiones, sin modificación de los estatutos, o las acciones de responsabilidad contra los administradores. Lo que ocurre es que no podemos descartar a priori tener que acudir a otras instituciones generales como el abuso de derecho o el fraude de ley”. Por lo tanto, la modificación de facto del objeto social no produce, per se, el nacimiento del derecho de separación del socio, sino que exige que el socio, cuando menos, solicite la convocatoria de una junta para que la misma acuerde la modificación del objeto social – a fin de adaptarlo a la realidad.
Si la citada junta no acuerda la modificación, se puede impugnar el acuerdo por abusivo y, en consecuencia, solicitar que se declare el ejercicio de derecho de separación. No creo que sea necesario, como parece exigir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881 que el juez sustituya la voluntad de la Junta de Accionistas y modifique el objeto social, con la única finalidad de permitir el ejercicio de tal derecho -la juzgadora considera que, como se impugno el acuerdo de no modificación, pero no se solicitó al juzgado que adoptara el acuerdo de modificación, no es posible declarar la existencia del derecho de separación porque no hay modificación de la cláusula estatutaria-. Tanto si se produce la ratificación del objeto social legal -caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -EDJ 2015/167148- como si simplemente no se adopta el acuerdo -y por lo tanto nos encontramos ante un acuerdo negativo-, el juez puede apreciar que el acuerdo es abusivo -y por lo tanto nulo y, en consecuencia, dejarlo sin efecto permitiendo el ejercicio del derecho que se pretendía eludir. De esta forma, a mi juicio, se garantiza que: -i el socio minoritario solicita al resto de los socios que adapten el objeto social a la realidad económica del mismo, -ii si no lo hacen, pero -iii el juez aprecia que efectivamente se ha producido una modificación de facto del objeto social, el acuerdo es abusivo -los socios mayoritarios se negarían a reconocer la realidad de la modificación con la única finalidad de impedir el ejercicio del derecho de separación por los minoritarios-, de forma que -iv se declara que existe ese derecho de separación. Acudir al tenor literal de la norma para entender que el derecho sólo nace cuando se adopta formalmente el acuerdo de modificación y, por lo tanto, entender que el juzgado debe sustituir la voluntad de los socios modificando el objeto social me parece tremendamente peligroso y que, incluso, excedería la función jurisdiccional. No debemos olvidar que son muy pocos los supuestos en derecho privado en los que se reconoce a los tribunales la posibilidad de sustituir la declaración de voluntad de otros y, cuando se admite, es porque todos los elementos de dicha voluntad han sido establecidos o pueden establecerse de forma objetiva -ej. Reducción obligatoria de la cifra de capital-. Además, como señalaba, creo que no es necesaria dicha sustitución porque la constatación de que el acuerdo es abusivo, permite, a mi juicio, declarar la existencia del derecho de separación.

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Belén Veleiro Reboredo

El objeto ...

El objeto social y las actividades que lo determinan constituye una de las menciones esenciales que deben contener los Estatutos ya en el mismo momento de su constitución -arts. 22.1.d y 23 b LSC -EDL 2010/112805- y de influencia posterior en la actividad de la sociedad, determinando el ámbito de representación de los administradores que se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos -art. 234.1 LSC-, hasta su disolución, constituyendo causas de disolución de la sociedad el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social o la conclusión de la empresa que constituya su objeto -art. 363.1.b y c-.
Por ello, su modificación resulta ser una de las competencias exclusivas de la junta general en la que se exige un procedimiento y unas mayorías reforzadas -art. 160, 285 y ss LSC -EDL 2010/112805--, reconociendo a los socios el derecho a separarse de la sociedad en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social y a obtener el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan -art. 356.1 LSC-.

La Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introduce en el artículo 346 LSC -EDL 2010/112805 una nueva letra a-, por virtud de la cual, variando su redacción anterior, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en el caso de sustitución o modificación sustancial del objeto social.
La modificación estatutaria del objeto social es de tal transcendencia que, los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, si bien en las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación -Art. 348 LSC -EDL 2010/112805--.
Como garantía de los socios, el artículo 349 LSC -EDL 2010/112805-, establece que para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.
La literalidad del precepto 346 a LSC -EDL 2010/112805 presupone expresamente la existencia de un previo acuerdo de sustitución o modificación sustancial del objeto social para poder ejercitar el derecho de separación, al expresar que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto”. Así, por ejemplo lo manifiesta la SJM nº 2 de Pontevedra de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881-: “por más que se realicen loables esfuerzos argumentativos a fin de extender el reconocimiento de este derecho – el de separación en supuestos de sustitución o modificación de hecho del objeto social, la literalidad de la norma es tozuda y no admite resquicios a esta interpretación alternativa” o, la SAP de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148-: “El precepto comienza refiriéndose a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, por lo que el reconocimiento de este derecho presupone, a nuestro juicio claramente, la existencia de un acuerdo de sustitución o modificación del objeto social. Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el artículo 346 LSC. … el derecho de separación del socio presupone un acuerdo “válido” de modificación de los estatutos”.
Sin embargo, esta situación priva a los socios de su derecho de separación en los casos en que la sociedad realice actividades significativas fuera de su objeto social, es decir, modificando de hecho su objeto social, causando, de esta manera un daño a sus intereses. En este sentido, por ejemplo, ambas sentencias ponen de manifiesto las opciones de los socios.
La SAP de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148-, poniendo de manifiesto la obligación de la junta general y de los administradores de limitar su actividad al objeto social, reconoce que la posición de la mayoría que ratifica los acuerdos, por acción u omisión, del ejercicio de actividades por la sociedad cualitativamente fuera de su objeto social, apoyándose en su derecho de votar libremente y conforme a sus intereses, sin modificar los estatutos y privando a la minoría de socios de su derecho a separarse, constituye un abuso del derecho o fraude de ley, reconociendo, consecuentemente, el derecho de separación y, conforme dispone el artículo 356 LSC -EDL 2010/112805-, el valor razonable de sus participaciones o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan. De esta manera, el socio minoritario podrá impugnar los acuerdos de la junta general que impliquen el ejercicio de una actividad al margen cualitativamente del objeto social sin modificación de los estatutos o ejercitar las acciones de responsabilidad contra los administradores.
En el mismo sentido la SJM nº 2 de Pontevedra de 14 de junio de 1019 -EDJ 2019/631881-. Esta Sentencia, sobre la base de la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2014 -EDJ 2014/176169 que distingue entre los acuerdos contrarios, inexistentes y negativos, y sobre la citada con anterioridad, la SAP de Barcelona de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148-, encuentra una vía de impugnación a través de acuerdos sociales lesivos del interés social conforme a los artículos 204 LSC y 206 LSC -EDL 2010/112805-.
Por un lado, esta última Sentencia -EDJ 2015/167148-, a través de la vía del artículo 204 LSC -EDL 2010/112805-, reconoce que este artículo “pone actualmente a disposición de los socios minoritarios la posibilidad de impugnar aquellos acuerdos sociales que no responden a un interés razonable de la sociedad y que benefician a alguno de los socios en detrimento injustificado de otros… el acuerdo será impugnable en aquellos casos en que el voto de la mayoría haya servido para causar un daño al patrimonio social. Y, según la jurisprudencia consolidada, también cuando se haya impuesto de manera abusiva por la mayoría en detrimento de los demás socios…. cuando el socio de control adquiere una ventaja particular y puede darse un conflicto de intereses, el control judicial está justificado y puede conducir a la anulación del acuerdo adoptado”.
Sobre esta base se reconoce que la impugnación de los acuerdos sociales negativos, es decir, aquellos que, propuestos a votación, no consiguen las mayorías legales o estatutarias, pueden dar lugar a responsabilidad de los socios cuyos votos condujeron al rechazo del acuerdo, declarando a este respecto que “el éxito de la demanda interpuesta por los socios minoritarios se hará depender de la impugnación del acuerdo negativo, a la que habrá de acumularse la pretensión declarativa de adopción del acuerdo y el correlativo reconocimiento a los socios demandantes de su derecho de separación…Sin embargo, … no se ha pedido que, declarada la nulidad del acuerdo negativo impugnado, se considere adoptado el acuerdo de signo contrario … que, de haber sido solicitada, podría haber sido acordada por el órgano judicial”.
De ésta manera, solicitando ante la junta la adopción del acuerdo de modificación del objeto social y no adoptándose el mismo cuando la sociedad realiza actividades fuera de su objeto social, los socios que hayan visto frustrado el acuerdo podrían impugnarlo, solicitando la declaración judicial de adopción del acuerdo frustrado de modificación del objeto social y, en consecuencia, la declaración judicial de su derecho de separación.

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Antonio Roncero Sánchez

La reforma...

La reforma de la Ley de sociedades de capital -«LSC» -EDL 2010/112805- a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, supuso, entre otros aspectos, la modificación de los supuestos en los que se admite el ejercicio del derecho de separación del socio como consecuencia de la alteración del objeto social de la compañía.

A este respecto, en la redacción original del art. 346, apartado 1, LSC -EDL 2010/112805-, se otorgaba a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, el derecho a separarse de la sociedad, entre otros casos, en el supuesto de «sustitución del objeto social». Con la mencionada reforma, se amplió el reconocimiento del derecho a los casos de «sustitución o modificación sustancial del objeto social», dando así cabida a una corriente doctrinal que propugnaba una interpretación flexible y amplia del término «sustitución» para evitar que el derecho de separación del socio pudiese verse burlado en supuestos de ampliación, restricción o adición de nuevas actividades al objeto social -doctrina que conectaba, a su vez, con la que había propuesto igualmente una interpretación amplia de los términos «cambio del objeto social» contenidos originariamente en el art. 85 de la Ley de sociedades anónimas de 1951 -EDL 1951/36-, aunque ciertamente con un tenor literal menos propicio a raíz de la modificación del término «cambio» por «sustitución» en el art. 147 de la Ley de sociedades anónimas de 1989 -EDL 1989/15265--. Sin perjuicio de otra línea interpretativa aferrada a los estrictos límites derivados del término «sustitución», refrendada también en algunas resoluciones judiciales -vid. por todas la SAP Madrid, sección 28, de 15 de marzo de 2007 -EDJ 2007/181137--, en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acabó por consolidarse aquella doctrina de flexibilización del tenor literal de la norma, orientada a permitir el reconocimiento del derecho de separación del socio en los casos en los que, sin llevarse a cabo una completa sustitución de las actividades que integran el objeto social, se hubiese producido una mutación sustantiva del objeto mediante la eliminación de actividades esenciales o la adición de otras a cuyo ejercicio se vinculase una parte relevante del patrimonio social -vid. las SSTS de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020 y 10 de marzo de 2011 -EDJ 2011/34633--.

En relación con la consolidación de esta doctrina debe tomarse en consideración que la alteración del objeto social tiene trascendencia causal en el contrato de sociedad. En este sentido, la causa del contrato de sociedad viene integrada por el fin común perseguido por las partes -usualmente, aunque no necesariamente, la obtención de un lucro y la actividad o actividades que se propone desarrollar la sociedad -objeto social-, en el sentido de que las partes -los socios persiguen una concreta finalidad, pero exclusivamente a través del desarrollo de determinadas actividades. Por esta razón, la alteración de la actividad o actividades que se propone desarrollar la sociedad -modificación de su objeto social implica una alteración de la finalidad económico-social perseguida por las partes, lo que justifica el reconocimiento del derecho de separación del socio como consecuencia de la peculiar caracterización de la sociedad en su aspecto jurídico-negocial -la alteración causal en otro negocio jurídico conduciría a la nulidad o a la rescisión-.

Con la reforma de 2011 y la adición de los supuestos de «modificación sustancial del objeto social» se quiso dar cabida, en orden al reconocimiento del derecho de separación del socio, a aquellos casos en los que se produce una «mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica y económica distinta», como se señalaba en la justificación de la enmienda que introdujo esta medida en la Ley 25/2011 -EDL 2011/152628 recogiendo literalmente la argumentación del TS en su sentencia de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020-. Pero en esa misma justificación ya se advertía que la fórmula -«sustitución o modificación sustancial» era flexible y que los tribunales de justicia habrían de modular su aplicación en atención a las circunstancias del caso.

El tenor literal actual del precepto plantea la dificultad de interpretar cuándo nos encontramos ante una modificación «sustancial» del objeto social -por todos, BRENES CORTÉS, M.J., «El derecho de separación, principales novedades tras las últimas modificaciones operadas en el Derecho de sociedades», RdS, 37, 2011, págs. 19 y ss.-, cuestión que habrá de resolverse mediante una interpretación teleológica del precepto atendiendo a su finalidad que no es otra que permitir que el socio disidente pueda ejercer el derecho a separarse de la sociedad cuando se hayan alterado de manera significativa la actividad desarrollada por la sociedad hasta el punto de situarla en un sector o área económica diferente a la prevista cuando el socio se incorporó a la sociedad. A los tribunales de justicia corresponderá examinar las circunstancias del caso concreto para determinar si concurren o no estos presupuestos para reconocer el derecho de separación del socio.

Cuestión distinta es si el reconocimiento del derecho de separación del socio ha de jugar también en supuestos de modificación sustancial del objeto social de hecho, es decir, sin proceder a la adopción de un acuerdo de modificación del objeto social definido en los estatutos sociales. La configuración del derecho de separación como una medida de defensa del socio ante acuerdos adoptados por la mayoría que alteren una de las bases esenciales de su incorporación a la sociedad -de ahí que el derecho se atribuya a los socios «que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto»-, conduce a interpretar que el mismo no sería reconocible en supuestos en los que la alteración del objeto es meramente fáctica y no responde a una modificación de los estatutos sociales -en este sentido se pronuncian, entre otros, FARRANDO MIGUEL, I., «El derecho de separación del socio en la Ley de sociedades anónimas y la Ley de sociedades de responsabilidad limitada», Madrid, 1988, págs. 90 y 91 EMPARANZA SOBEJANO, A., «La separación de los socios», en ROJO/BELTRÁN, «Comentario de la Ley de sociedades de capital», Madrid, 2011, pág. 2473, o GONZÁLEZ CASTILLA, F., «Reformas en materia de separación y exclusión de socios», en RODRIGUEZ ARTIGAS/FARRANDO MIGUEL/GONZÁLEZ CASTILLA -Dirs.-, «Las reformas de la Ley de sociedades de capital», Cizur Menor, 2012, págs. 288 y 289 RODAS PAREDES, P., «La separación del socio en la Ley de sociedades de capital», Madrid-Barcelona, 2013, págs. 46 y ss-. En atención a esta doctrina, en estos casos el socio disidente tendría a su disposición otros mecanismos de defensa como el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales que desarrollan actividades no comprendidas en el objeto social o la impugnación de acuerdos sociales que ratifiquen dicha alteración sin modificar los estatutos sociales, pero no dispondrían del derecho a separarse de la sociedad obteniendo el valor razonable de su participación.

Sin embargo, ello no excluye que pueda también acudirse a otros remedios generales del ordenamiento jurídico como el abuso de derecho o el fraude de ley. En este sentido, siguiendo una línea interpretativa próxima a la mantenida por el Tribunal Supremo antes de la reforma de la LSC -EDL 2010/112805 en 2011 -EDL 2011/152628-, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha admitido, con posterioridad a dicha reforma, el ejercicio del derecho de separación en un supuesto de modificación sustancial del objeto social meramente fáctica y sin la previa adopción de un acuerdo de modificación del objeto social -SAP Barcelona, de 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148--. El supuesto de hecho que dio origen a esta resolución es el de una sociedad patrimonial cuyo objeto social venía integrado por la realización de actividades en el sector inmobiliario que, sin modificación del objeto social definido en los estatutos sociales, inicia la realización de actividades en el sector de la alimentación -heladería y pastelería y de la consultoría -seguridad en el trabajo, calidad y medio ambiente mediante la adquisición de participaciones en sociedades cuyo objeto social se refiere a dichas actividades y asumiendo importantes niveles de riesgo al ocupar también el cargo de administrador en dichas sociedades. A partir de esta situación, un grupo de socios minoritarios promovieron la celebración de una reunión de la junta general en la que se propuso la adopción de un acuerdo de modificación de los estatutos sociales para adaptar el objeto social a las actividades realmente desarrolladas por la sociedad, así como el consiguiente reconocimiento del derecho de separación a favor de los socios, acuerdo que fue rechazado con el voto en contra de la mayoría del capital social.
Al margen de la cuestión relativa a la determinación de si en el caso concreto se ha producido o no una modificación sustancial del objeto social -cuestión que deberá resolverse en los términos que hemos señalado anteriormente –particularmente relevantes a estos efectos resultan los criterios que ofrece el TS en sus sentencias de 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020 y 11 de marzo de 2011 -EDJ 2011/34633--, sin perjuicio de que pueda presentar mayor dificultad cuando se trate de valorar si dicha modificación se ha producido de hecho como consecuencia de un cambio en las actividades realmente desarrolladas por la sociedad-, lo relevante es determinar si un cambio sustancial de hecho en las actividades que integran el objeto social es suficiente para activar el derecho de separación de los socios. A este respecto, la AP de Barcelona -EDJ 2015/167148 entiende que la mayoría, al ejercer su derecho de voto en relación con la propuesta de acuerdo de modificación de los estatutos sociales, ha incurrido en un abuso de derecho reconducible al art. 7.2 del Código civil -EDL 1889/1 y/o en un fraude de ley previsto en el art. 6.4 CC, con la misma consecuencia en ambos casos consistente en el reconocimiento del derecho de separación a favor de los socios que propusieron el acuerdo de modificación de los estatutos sociales y votaron a favor del mismo, sin perjuicio de que finalmente no se adoptase por resultar mayoritaria la posición contraria. Y paralelamente ordena que la sociedad reembolse a los socios el valor razonable de sus participaciones, determinado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por auditor nombrado por el juzgado.

Esta construcción se corresponde con el alcance causal de la alteración del objeto social a la que antes nos referíamos y se fundamenta en principios de justicia material en supuestos en los que la modificación de hecho del objeto social no resulte controvertida particularmente por suponer un abandono pleno o completo por la sociedad del ejercicio de cualquiera de las actividades que se incluyan en la delimitación estatutaria de su objeto social y, paralelamente, su dedicación de manera permanente o estable y no meramente esporádica u ocasional a actividades ajenas y extrañas a las incluidas en dicha delimitación.

No obstante, tras la reforma de la LSC -EDL 2010/112805 a través de la Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-, la impugnación de acuerdos por abusivos se recoge expresamente en el art. 204 LSC que establece unos requisitos específicos y distintos a los subyacentes en el art. 7.2 CC -EDL 1889/1 -en particular, un acuerdo puede ser impugnado por abusivo cuando, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, entendiendo a estos efectos que el acuerdo se impone de forma abusiva «cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios» -art. 204.1 LSC--. El nuevo régimen resulta también aplicable a la impugnación de acuerdos negativos sin perjuicio de las dificultades que puedan plantearse en estos casos, sobre todo, en relación con la controvertida cuestión de si el juez, estimada la impugnación de un acuerdo negativo, puede y, en su caso bajo qué circunstancias o en qué supuestos, declarar adoptado el acuerdo positivo rechazado o no adoptado.

Aun cuando entendamos que cabe impugnar un acuerdo negativo por resultar abusivo en los términos previstos en el art. 204.1 LSC -EDL 2010/112805-, ello no significa que se admita el ejercicio del derecho de separación en supuestos de modificación de hecho del objeto social. En este sentido, incluso si entendiésemos que cabría solicitar al órgano judicial, junto a la impugnación del acuerdo negativo, la adopción del acuerdo positivo no adoptado, ello no otorgaría en todo caso legitimación al socio minoritario para ejercer del derecho de separación si atendemos a los estrictos términos previstos en el art. 346.1 LSC. Así, según la referida SAP de Barcelona -EDJ 2015/167148-, en caso de modificación de hecho del objeto social, los socios minoritarios habrían de proponer previamente la adopción del acuerdo de modificación de estatutos sociales para adaptar el contenido del objeto social a la actividad o actividades realmente desarrolladas de facto por la sociedad -para lo cual deberán reunir el porcentaje de capital necesario para solicitar la convocatoria de una reunión de la junta general extraordinaria o, en caso de sociedades anónimas, el complemento de convocatoria con inclusión de nuevos puntos en el orden del día de la reunión: arts. 168 y 172 LSC a partir de ello, si los socios rechazan por mayoría la adopción de dicho acuerdo, los socios minoritarios -en este caso, con porcentaje de capital suficiente para instar la impugnación de acuerdos sociales: art. 206.1 LSC podrían impugnar el acuerdo negativo por abusivo, debiendo solicitar en la demanda de impugnación el reconocimiento del derecho de separación pero también la declaración judicial de adopción del acuerdo -vid. en este sentido LUCEÑO OLIVA, J.L., «La modificación de facto del objeto social permite al socio separarse», Actualidad Jurídica Aranzadi, 916, 2016 precisamente, la no solicitud de la declaración judicial de adopción del acuerdo positivo sirve de base para rechazar la demanda en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, de 14 de junio de 2019 -EDJ 2019/631881--.

Sin embargo, si el juez anula por abusivo el acuerdo negativo y, en su lugar, declara adoptado el acuerdo positivo -es decir, el acuerdo de modificación de los estatutos sociales para cambiar la cláusula que define el objeto social-, podría entenderse que los socios minoritarios «no han votado a favor del acuerdo» -lo que a tenor del art. 346.1 LSC -EDL 2010/112805 constituye presupuesto para el ejercicio del derecho de separación-, toda vez que éste habría sido adoptado por el órgano judicial, pero implicaría reconocer el derecho de separación a quien propuso la modificación de los estatutos sociales para el cambio del objeto social y probablemente habrá votado a favor de ello en la reunión de la junta general. En todo caso, ello no significaría reconocer derecho de separación en supuestos de modificación de hecho del objeto social, sino en caso de modificación del objeto social decidida, no por la sociedad, sino por un órgano judicial.

En nuestra opinión, debe reconocerse derecho de separación en caso de que se produzca una sustitución o modificación sustancial del objeto social y ello responda a una voluntad social expresada por los socios en un acuerdo de modificación de los estatutos sociales o confirmando la actuación de los administradores. Por ello, en los casos de modificación de hecho del objeto social, los socios minoritarios disconformes con el cambio de actividad por la sociedad e interesados en separarse de ésta por ese motivo deberían proponer la adopción por la junta general, no de un acuerdo de modificación de estatutos sociales, sino de un acuerdo de confirmación o ratificación de las actuaciones realizadas por los administradores en relación con actividades ajenas al objeto social. En el supuesto de que la mayoría votase a favor de este acuerdo -y la minoría en contra-, debería admitirse el ejercicio del derecho de separación por los socios que no hubiesen votado a favor por sustitución o modificación sustancial del objeto social -obviamente, siempre que el cambio de actividad por parte de la sociedad tenga la entidad suficiente para poder calificado de uno u otro modo en este sentido entendemos que la decisión de la junta general de confirmar las actuaciones realizadas por los administradores en actividades extrañas al objeto social pone de manifiesto la voluntad de la sociedad de alterar su objeto social, que activaría el ejercicio del derecho de separación aun cuando esa voluntad no se refleje formalmente en una modificación de los estatutos sociales. Por su parte, en el supuesto de que la junta general votase en contra del acuerdo de ratificación o confirmación de actividades, los socios minoritarios tendrían expedita la vía para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores sociales y, a su vez, para impugnar por abusivo el acuerdo negativo.

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Antoni Frigola i Riera

Antes de l...

Antes de la reforma del artículo 346.1 letra a de la Ley de Sociedades de Capital -“LSC” -EDL 2010/112805- operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152628-, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, la separación del socio por modificación del objeto social sólo podía tener lugar en caso de “sustitución del objeto social”.
Sin embargo, la presencia de supuestos patológicos en el decurso de la vida social movió a la jurisprudencia a abrir paso al socio disidente para que pudiera separarse no sólo en aquellos casos incardinables en la literalidad de la “sustitución” del objeto social, sino también en aquellos otros en que se produjera una “modificación sustancial” del mismo.
La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de fecha 30 de junio de 2010 -EDJ 2010/140020 consideró que a pesar de que “el legislador español de 1.989 -EDL 1989/15265 trató de poner fin a las dudas que había suscitado, en cuanto a su sentido y alcance, la fórmula ‘cambio de objeto’ utilizada en la Ley de 1.951 -EDL 1951/36-, reconociendo el derecho -de separación sólo en los supuestos de ‘sustitución’” lo cierto es que si bien, a los efectos del derecho de separación, había que considerar que “no habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, a los que se ha referido en numerosas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado -resoluciones de 17 de febrero -EDD 1992/1434 y 8 de junio de 1.992 -EDD 1992/5896-, 18 de agosto -EDD 1993/7773 y 11 de noviembre de 1.993 -EDD 1993/10151-…-…”, sí debía equipararse a la sustitución del objeto social la situación consistente en que “se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos....”.
La realidad mostrada por esta decisión jurisprudencial movió al legislador de 2011 -EDL 2011/152628 a reformar el texto de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805 que, en estos casos, había limitado la posibilidad de separación del socio a la prevista en el artículo 147 LSA -EDL 1989/15265 -“sustitución del objeto social”-, incorporando como causa de separación del socio disidente también la de “modificación sustancial” del objeto social.
Según la justificación de la enmienda que determinó la incorporación de la “modificación sustancial del objeto social” como causa de separación en el texto de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, se persiguió “encontrar ese punto intermedio entre las modificaciones accidentales o secundarias del objeto y la radical sustitución del objeto. La enmienda propone que el derecho de separación se reconozca en todos aquellos casos de modificación «sustancial» del objeto social, introduciendo así una fórmula flexible que los Tribunales de Justicia habrán de modular en atención a las circunstancias de cada caso”.
A partir de la mencionada reforma, el artículo 346.1 letra a LSC -EDL 2010/112805 establece que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a Sustitución o modificación sustancial del objeto social”.
Habida cuenta de la excepcionalidad del derecho de separación, la literalidad de la norma conduce a entender que sólo será posible el ejercicio exitoso del derecho de separación si concurren los siguientes requisitos:
a- La existencia de un acuerdo social que implique la sustitución o la modificación sustancial del objeto social y
b- Que el socio que ejercita el derecho de separación no haya votado a favor del acuerdo o carezca del derecho de voto.
Lo cual suponía un serio obstáculo para activar el derecho de separación del socio en los casos de “sustitución” o “modificación sustancial” de hecho del objeto social.
Así lo ha entendido la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra de fecha 14 de junio de 2018 -EDJ 2019/632618 que concluye que “en el anterior Fundamento Jurídico se aludía a la existencia de posturas doctrinales enfrentadas acerca de la activación del derecho de separación como consecuencia de las modificaciones de hecho del objeto social. La disyuntiva ha de resolverse a partir de la dicción literal del artículo 346.1.a TRLSC -EDL 2010/112805-, en el que se reconoce este derecho a favor de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, los socios sin voto. Por más que se realicen loables esfuerzos argumentativos a fin de extender el reconocimiento de este derecho en supuestos de sustitución o modificación de hecho del objeto social, la literalidad de la norma es tozuda y no admite resquicios a esta interpretación alternativa”.
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 15ª 9 de fecha 27 de julio de 2015 -EDJ 2015/167148 consideró que “el precepto comienza refiriéndose a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, por lo que el reconocimiento de este derecho presupone, a nuestro juicio claramente, la existencia de un acuerdo de sustitución o de modificación del acuerdo social. Por lo tanto, entendemos que, en principio, la modificación de hecho de la actividad de la compañía, derivando al menos una parte significativa de la misma hacia sectores económicos diferentes, no da derecho a los socios disidentes a separarse de la compañía en aplicación del supuesto contemplado en el art. 346 LSC -EDL 2010/112805-”.
Llegados a este punto ya se advierten las dificultades de que una “sustitución” o una “modificación sustancial” de hecho del objeto social facilite el ejercicio del derecho de separación. En tales casos, ni existirá “acuerdo social” ni el disidente habrá podido votar en contra.
Sin embargo, no parece razonable que, por el uso de la vía de hecho, los mayoritarios puedan cercenar el derecho de separación de minoritario potencialmente disidente: en tal caso debería explorarse la vía del fraude de Ley proscrito por el artículo 7.2 CC -EDL 1889/1-.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -EDJ 2015/167148 parcialmente reproducida, aboga por la solución de aplicar la doctrina del abuso de Derecho en aquellos casos flagrantes en que la modificación sustancial del objeto social se haya llevado a cabo por la vía de los hechos para impedir el ejercicio del derecho de separación del socio disidente. Y, sobre dicha base, concluye que “en este caso, el acuerdo de modificación sencillamente no existe -… La cuestión decisiva de este pleito estriba en si la modificación de hecho del objeto social, es decir, sin acuerdo estatuario de adaptación de los estatutos, implican un abuso de derecho o un fraude de Ley”.
En todo caso, la modificación del objeto social de facto es una cuestión escurridiza porque dificulta el análisis de su permanencia y de su relevancia.
Consideramos que, hasta que de lege ferenda no se clarifique la situación, la respuesta no podrá venir más que de la casuística, pivotando alrededor de la exigencia de una subsidiariedad razonable de la separación en supuestos de modificación sustancial del objeto social por la vía de hecho, y el justo equilibrio entre la obligación de evitar el ejercicio fraudulento de una modificación encubierta del objeto social y el ejercicio abusivo e injustificado del derecho de separación del socio.

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