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Mercantil

El derecho de separación del socio por cambio del objeto social

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Es posible ejercitar el derecho de separación en los casos de modificación de hecho del objeto social?; en su caso, ¿cómo puede reaccionar el socio contra una modificación de facto del objeto?; ¿podría el juez obligar a la sociedad a modificar los estatutos adaptando el objeto social a la realidad de hecho?

La amplitud con que fue concebido el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -EDL 2010/112805-) permitió a sus redactores “regularizar, aclarar y armonizar” con la mayor extensión el Derecho entonces vigente para las sociedades anónimas, limitadas, comanditarias por acciones y cotizadas. La tarea, debe reconocerse, no resultaba nada fácil, por más que el propio texto anunciara una vocación transitoria. Fue opción de sus autores la del empleo de un método sistemático del tratamiento de las materias, lo que favoreció la conversión en comunes, para todos los tipos de sociedades de capital, de ciertas peculiaridades características hasta entonces de un determinado modelo de sociedad.

Así sucedió señaladamente con el derecho de separación de socios, que las normas previgentes tan sólo contemplaban para las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 95 y ss., y 100 y ss. de la LSRL -EDL 1995/13459-). Tras la LSC -EDL 2010/112805-, las reglas sobre separación de socios resultan de aplicación a todas las modalidades en ella contempladas, también a las sociedades anónimas, que como es conocido, pueden adoptar una estructura tan cerrada como cualquier sociedad limitada.

La separación del socio supone una causa de rescisión parcial del contrato social. Se trata de un campo abonado para los conflictos societarios, pues en este escenario chocan frontalmente los intereses del socio que pretende separarse con los intereses de la sociedad en mantener íntegro su patrimonio y su capital y, acaso, con su legítimo interés de luchar por su mera subsistencia. En natural que sea así, porque el reconocimiento de un derecho de separación del socio en las sociedades de capital choca con la regla del principio mayoritario, como técnica básica de organización social. Pero a la vez que fuente inagotable de conflictos, el ejercicio del derecho de separación puede también suponer un mecanismo eficaz de composición de intereses en ciertos casos, por ejemplo, en los supuestos de enfrentamiento entre socios paritarios, que paralizan la vida de la sociedad.

Esta situación de tensión de intereses en conflicto justifica que la ley tan solo contemple el derecho de separación en una serie de supuestos tasados (art. 346.1 LSC -EDL 2010/112805-), comunes a todas las sociedades de capital, aunque permanecen normas especiales para las sociedades de responsabilidad limitada (la contemplada en el art. 346.2), compatible con la causa especial prevista en el art. 108.3, que reconoce un derecho de separación cuando pretenda introducirse una cláusula estatutaria que prohíba la transmisión de participaciones sociales por acto inter vivos. Lógicamente toda esta regulación también resulta compatible con la posible previsión de causas estatutarias de separación, diferentes a las legalmente previstas (art. 347). Del mismo modo, el reconocimiento de un elenco de causas tasadas autoriza a pensar que en el Derecho español no resulta posible, al menos de lege data, la separación ad nutum, o la separación alegando justa causa, distinta de las previstas legal o estatutariamente.

El supuesto legal de separación más polémico, y que ha atraído la atención de doctrina y de jurisprudencia, es sin duda el contemplado en el artículo 348 bis -EDL 2010/112805-, en los casos de ausencia de reparto de dividendos, hipótesis de la que nos hemos ocupado en este Foro en alguna ocasión anterior (vid. Boletín Mercantil de 1 de marzo de 2017 -EDC 2017/523306-), y sobre la que necesariamente habremos de volver, tras la última reforma del precepto por la Ley 11/2018 -EDL 2018/131301-, (podría decirse que los ius-mercantilistas contemporáneos se dividen en dos grupos: los que han escrito y los que no han escrito todavía sobre el art. 348 bis). Pero para la presente edición, la última del ejercicio, hemos elegido el análisis de una causa diferente: el ejercicio del derecho de separación en los casos de modificación del objeto social.

En efecto, la primera causa de separación que contempla el artículo 346 -EDL 2010/112805- es la de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Si se produce tal cambio estatutario, la ley reconoce al socio que no vote a favor de la modificación, el derecho a recuperar el valor de su inversión y a separarse de la sociedad. El fundamento dogmático de esta causa de separación está en el entendimiento del objeto social como causa del contrato de sociedad (al menos, como uno de sus componentes), y como elemento diferenciador frente a otra clase de contratos. En la medida en que el objeto singulariza a la sociedad, tanto en su dimensión externa como en su dimensión organizativa, resulta enteramente justo que el socio pueda dejar de serlo si la sociedad va a perseguir fines distintos de aquéllos para los que se prestó el consentimiento contractual, sea en el momento de su constitución, sea cuando se suscribió una ampliación de capital con creación de nuevas acciones o participaciones sociales.

Pese a la justicia del motivo, su solidez dogmática, y a la aparente sencillez de la fórmula legal, el jurista atento de inmediato detectará que las cosas no son tan simples como aparentan. El adjetivo “sustancial” para la modificación, añadido por la reforma legal operada por la Ley 25/2011 -EDL 2011/152628-, anticipa problemas para identificar con claridad el supuesto de hecho, y se convierte en un campo para la interpretación en función de las circunstancias del caso. Por otra parte, la mera sustitución del objeto social puede no justificar el reconocimiento del derecho de separación, por ejemplo, en los casos en los que la actividad que sustituye a la anterior no resulte enteramente desemejante.

Como en ocasiones sucede, creemos que la mejor forma de captar los problemas que plantea la interpretación de la norma es acudir al Derecho vivo de las resoluciones judiciales, y a la práctica empírica de las soluciones aportadas por la doctrina administrativa. Serán las peculiaridades del caso las que permitan discernir si una concreta modificación estatutaria del objeto merece el adjetivo de sustancial. Así, aunque cabalmente el añadido de uno o varios objetos, conservando el original, pudiera pensarse que cae fuera de la hipótesis de la norma, en determinadas circunstancias una modificación de tal índole puede equivaler a una sustitución virtual, o a una modificación sustancial, justificativa del derecho a separarse. Ello puede llevar a poner el foco de la interpretación en lugar de en el término “sustancial”, en el adjetivo de cuál es el objeto “esencial” de la sociedad: existirá derecho de separación si el cambio supone que la sociedad deje de perseguir su objeto principal, el que constituía la rama más importante de su actividad.

Sin embargo, no nos parece que el problema que acaba de enunciarse sea, de todos, el más relevante. En la práctica societaria en ocasiones las dudas surgen porque el cambio de objeto no se lleva a cabo a través de una modificación estatutaria, que permita al intérprete analizar el texto de la nueva regla para concluir si el derecho de separación tiene sentido. Se trata de los cambios fácticos del objeto, directos o indirectos, de su modificación por la vía de los hechos; en estos casos de facta concludentia, existe un claro riesgo de que el socio disconforme quede inerme. En la práctica el riesgo también surge en los casos en los que la sociedad decida tomar una participación relevante en otra sociedad diferente, dedicada a un objeto sustancialmente distinto, lo que conecta la cuestión, una vez más, con la problemática genérica de los grupos de sociedades.

Desde el método literal de interpretación, la mayoría de los autores niegan la posibilidad de reconocer un derecho de separación ante cambios de objeto fácticos. La norma alude a la exigencia de votación a favor “del acuerdo”, lo que implica sin duda la necesidad de una propuesta de modificación estatutaria, con todos los requisitos legales. En apoyo de esta afirmación suele citarse también la conocida sentencia Marleasing, del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 13 de noviembre de 1990 -EDJ 1990/19420- (que, sin embargo, pasó a la historia de la jurisprudencia comunitaria como leading case sobre el efecto directo de las directivas). Se objeta también que las modificaciones fácticas son esencialmente reversibles, por lo que no justifican tampoco el reconocimiento del derecho.

Si así son las cosas, si sólo se reconoce el derecho de separación en los casos de modificaciones estatutarias del objeto, preguntamos a nuestros expertos cuáles son los remedios con que cuenta el socio disconforme con una alteración de hecho del objeto de la sociedad. En sus comentarios encontrará como siempre el lector una actualizada referencia de opiniones doctrinales, y un comentario detallado de recientes resoluciones que se han ocupado de casos paradigmáticos. El primer paso debería ser el de comprobar si la modificación acometida resulta verdaderamente trascendente en relación con el objeto social, en términos cuantitativos y cualitativos, analizando la posibilidad de su reversión, o su vocación de permanencia. Superado este test, el paso siguiente consistiría en tratar de determinar los medios de reacción del socio disconforme: ¿deberá forzar el socio la adopción de un acuerdo para poder recurrir?, ¿tendría posibilidades de éxito el ejercicio de una acción tendente a forzar que la sociedad adapte los estatutos, incluyendo en el objeto social la nueva actividad empresarial acometida?, y si se considera viable esta opción: ¿cómo salvar el contrasentido del necesario voto negativo del socio proponente, para habilitar el ejercicio del derecho de separación?, ¿tutela suficientemente su derecho el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores?

En los comentarios que siguen encontrará el lector las meditadas respuestas de nuestros expertos a estos y a otros problemas conexos.

Afirmaba IHERING que la vida no es más que aquello que transcurre entre dos creaciones jurídicas: el nasciturus y la hereditas iacens. Queremos despedir el último Foro del ejercicio con nuestros mejores deseos de éxito para el nuevo año que comienza.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de diciembre de 2019.

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