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HIPOTECARIO

Intereses de demora, responsabilidad hipotecaria e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

Foro Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual

Planteamiento

Como es sabido, la responsabilidad hipotecaria surge cuando un deudor hipotecario no puede afrontar los pagos de su hipoteca y se enfrenta a una ejecución que se extiende no solo al préstamo pendiente de abonar sino a otros conceptos económicos que aparecen son definidos en el art. 6.b) de la Ley 16/2011, de 24 de junio -EDL 2011/102814- (al que se remite, en su art. 4, la Ley 5/2019 -EDL 2019/7793-) como “la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor.”, cifra a la que se refiere el art. 12 LH -EDL 1946/59- cuando señala que “en la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.”.

Por tanto la responsabilidad hipotecaria es la cantidad máxima de la que responde el bien inmueble en caso de ejecución de la hipoteca por impago del préstamo que garantiza y que incluye -o puede incluir-, 1) la cantidad prestada y pendiente de pago, 2), los intereses remuneratorios pactados con el banco, 3) los intereses de demora, 4) los gastos y costas judiciales y, 5) los gastos extrajudiciales relativos a la efectividad de la garantía y conservación de la finca hipotecada, tales como las contribuciones y tributos que graven la finca, los gastos de comunidad y los seguros, conceptos cuya suma constituye el total por el que responde el bien y a la que el prestatario debe hacer frente si no se cubriera por completo con la subasta de la vivienda, a lo que ha de añadirse el impuesto de plusvalía.

Es cierto que la RDGRN de 20 de mayo de 1987 -EDD 1987/9932- señaló que los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, constituyen un crédito contingente y futuro en el momento de la constitución de la hipoteca y que por ello «en virtud de la exigencia de especialidad (art. 12 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-), no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura real por intereses a los devengados en caso de mora; éstos si pretenden protección hipotecaria, deberán establecerse de forma diferenciada, con señalamiento de un tope máximo y con respeto de las demás exigencias requeridas por las especiales características de las hipotecas de seguridad”.

Pues bien, lo que nos preguntamos es si en el caso de haberse incluido expresamente una cifra por intereses de demora para fijar el importe total de la responsabilidad hipotecaria, caso de declararse la nulidad de la cláusula de intereses de demora, habrá de asumir -y ser condenada en consecuencia- la entidad prestamista a reintegrar el importe diferencial que resulte entre lo abonado por el prestatario por razón del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y que lo habría debido de abonar sin aquél concepto pues, como se recordará, el impuesto tiene como base imponible –art 10-2-c) RDL 1/1993, EDL 1993/17918- “el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo”, es decir, la cifra de la responsabilidad hipotecaria.

Comentario: Es una pretensión económica cada vez más frecuente en las demandas relativas a la nulidad de cláusulas condiciones generales de la contratación en préstamos con garantía hipotecaria suscritos con consumidores, la relativa a la restitución como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses moratorio, de una parte de la cifra abonada a la Hacienda Pública en del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y ello con el argumento de que la base imponible del impuesto se sustenta en la cifra que el contrato haya atribuido a la responsabilidad hipotecaria que se conforma con una previsión cuantitativa correspondiente a los intereses moratorios.

A su vez, el argumento que a la contra utilizan las entidades prestatarias es que tal pretensión confunde la responsabilidad real de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal derivada del préstamo entre las que dicen, no hay relación porque mientras que los intereses moratorios afectan al prestatario, la responsabilidad hipotecaria fijada conforme al art. 114 LH -EDL 1946/59- solo delimita el alcance de la garantía en caso de crisis del contrato.

Pues bien, aunque es cierto que intereses del préstamo y la responsabilidad hipotecaria son conceptos diferentes, siendo esta última una cláusula que establece que en garantía del préstamo se constituye hipoteca por un importe de principal, de intereses ordinarios, de intereses de demora y de costas y gastos, indicando cual es el máximo de lo que responde un tercero de buena fe en caso de que él sea propietario al tiempo de constituir una garantía para el acreedor dado que, como ha dicho en alguna ocasión la DGRN en virtud de la exigencia de especialidad (art. 12 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-), no cabe entender incluidos bajo la genérica cobertura real por intereses a los devengados en caso de mora en modo tal que si éstos pretenden protección hipotecaria deben establecerse de forma diferenciada, con señalamiento de un tope máximo y con respeto de las demás exigencias requeridas por las especiales características de las hipotecas de seguridad, también es verdad que más allá de estas diferencias que afectan a la funcionalidad de cada una de las cláusulas, ambos pactos convergen de facto vía tributaria desde el momento en que la norma reguladora del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados fija su base imponible -art 30- sobre la cifra de la responsabilidad hipotecaria que a su vez se configura, entre otros conceptos, con una previsión cuantitativa de intereses de mora al tipo previsto en la regulación contractual del préstamo.

Por tanto, aunque la responsabilidad hipotecaria surge cuando un deudor hipotecario no puede afrontar los pagos de su hipoteca y se enfrenta a una ejecución que se extiende no solo al préstamo pendiente de abonar sino a otros conceptos económicos, definidos en el art. 6.b) de la Ley 16/2011, de 24 de junio -EDL 2011/102814- (al que por cierto se remite la Ley 5/2019 -EDL 2019/7793-) como “la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor”, y a la que se refiere el art. 12 LH, dicha cifra se afecta vía tributaria caso de la nulidad de la cláusula financiera obligacional de los intereses de demora pues a la postre, lo que paga el consumidor a la Hacienda Pública depende de la cifra de responsabilidad hipotecaria y ésta, a su vez, de una previsión de intereses de demora fijados en el contrato que es nula.

Sin embargo, diversas razones abogan para que a pesar de ello, la respuesta pueda ser negativa a la pretensión de reintegro. Desde problemas de jurisdicción hasta el hecho -cierto- de que la nulidad de la cláusula no impide que el préstamo siga devengando en todo caso intereses que quedan cubiertos con la cláusula que fija la cifra de responsabilidad hipotecaria.

Esto explica que no haya variedad de posicionamientos entre nuestros autores. Y nada mejor que leerlos para comprender el fundamento de su posición ante el tema que claramente, está generando resoluciones judiciales contradictorias una vez más. Y una vez más deberemos esperar una decisión del Tribunal Supremo y quien sabe si quizá, también, del Tribunal de Justicia.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de diciembre de 2019.

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