Partiendo de considerar la patria potestad, según la doctrina más autorizada, como un derecho-deber o función que ha de ejercerse en interés y beneficio de los hijos y de estimar que la misma está integrada por un conjunto de derechos, prerrogativas y facultades y, a la par, de deberes, cargas y obligaciones, es fácil concluir que, desde una perspectiva puramente teórica y abstracta, resulta perfectamente factible privar a los titulares de esa función de todas o algunas de esas facultades o derechos, suspender el ejercicio de esa función, excluir de ella a alguno de los padres o inhabilitarle para su ejercicio.

En tal sentido, el CC -EDL 1889/1 contempla, en relación con la patria potestad, la privación total o parcial de la misma -art. 170-, la suspensión de la patria potestad -art. 172.1-, la exclusión de la patria potestad -art. 111 o la inhabilitación para su ejercicio impuesta como pena en causa criminal, al tiempo que también se prevén la recuperación de la patria potestad -art. 170, párrafo 2º o el alzamiento de las medidas derivadas de la exclusión de la patria potestad.

Y junto a todas esas modificaciones, alteraciones o restricciones de la patria potestad, contempla el Código civil también en el artículo 156 la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro.

No cabe duda, por tanto, que la privación parcial de la patria potestad aludida en el art. 170 CC puede consistir en la atribución del ejercicio de la patria potestad de modo exclusivo a un progenitor y coincidir materialmente en su contenido con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, párr. 4º CC.

¿Cómo distinguir una de otra? La diferenciación solo puede hacerse en razón de las causas que motivan o fundamentan una u otra.

La privación parcial de la patria potestad del art. 170 CC que se limite a la pérdida del ejercicio de la patria potestad por parte de un progenitor y la atribución del ejercicio exclusivo de la misma al otro debe fundarse en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad mientras que la atribución judicial del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor, en detrimento del otro, acordada al amparo del art. 156, párr. 4º CC debe basarse, bien en los desacuerdos reiterados en el ejercicio de la patria potestad -lo cual, cabalmente es justo lo opuesto al deber de velar por los hijos y adoptar respecto de ellos las decisiones que sean necesarias para preservar su salud y procurarles una adecuada educación y formación integral-, bien “en defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de los padres” tal como indica el citado precepto.

La confusión se produce en la práctica porque en la mayoría de los casos en que se insta judicialmente por uno de los progenitores la privación total de la patria potestad del otro, se suelen invocar como causas para la privación total de la patria potestad, junto al incumplimiento objetivo de deberes inherentes a la patria potestad -como el impago de la pensión alimenticia establecida o el cumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias con los hijos menores fijado en la sentencia-, hechos o circunstancias que deben incardinarse en el art. 156, párr. 4º CC, y más concretamente, en la “ausencia” o “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad. La “ausencia” a que se refiere el precepto comprende, junto a las hipótesis de ausencia legal, la de ausencia de hecho por desconocimiento del domicilio y paradero del otro progenitor, o, como es muy frecuente, por encontrarse un progenitor en su país de origen y ser imposible su localización. Y el supuesto de “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad engloba tanto los casos de enfermedades que impidan su ejercicio -así, un coma cerebral prolongado de un progenitor como la imposibilidad física de un progenitor para ejercitar la patria potestad por otras causas -v.g. imposibilidad de prestar el consentimiento para que el menor pueda obtener el pasaporte porque el padre, de profesión marinero, se encuentra en alta mar durante un largo periodo de tiempo, etc.-.

En la praxis judicial, en la inmensa mayoría de los casos en que se demanda judicialmente la privación total de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad y se aducen, junto a tal incumplimiento, hechos o circunstancias subsumibles en la “ausencia” o “imposibilidad” a que acabamos de referirnos, si el demandado se encuentra en rebeldía, y no digamos si se desconoce su domicilio y ha debido ser emplazado en el proceso por edictos, se suele estimar parcialmente la demanda y acordar, no la privación parcial de la patria potestad del art. 170, sino la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad fundado en el art. 156.

En conclusión, aunque materialmente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, 4º CC supone un vaciamiento parcial de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad por el otro y, por tanto, una privación parcial al desposeérsele de una parte la funciones propias de dicha potestad, técnicamente se trata de medidas diferentes sujetas a distinto fundamento tanto en el momento de su establecimiento como en el de su eventual modificación judicial ulterior.

La privación de la patria potestad puede entenderse como una sanción penal o civil adoptada en proceso civil o penal. De suyo, en materia penal prevé el art. 55 CP -EDL 1995/16398EDL 1995/16398 que La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.

En consecuencia, el juez o tribunal penal podrá acordar esta privación de la patria potestad valorando la vinculación de esta pena accesoria con el delito cometido, lo que suele darse en casos de crímenes de género cuando se asesina a la madre del menor, por ejemplo, como son los casos de las sentencias de la Sala 2ª del TS de 30 de septiembre de 2015 y la 282/2018 de 13 de junio -EDJ 2018/177782-, en las que se privó de la patria potestad al autor del delito -ambos tentativa de asesinato por intentar acabar con la vida con la madre de una hija común a presencia de ella.

En estos casos la privación de la patria potestad supone la atribución exclusiva y excluyente de la patria potestad al otro progenitor. Y del mismo modo cuando en el proceso civil se permite vía art. 170 CC acordar la privación de la patria potestad a uno de los progenitores por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma supone que el otro progenitor asume en exclusiva ese derecho-deber que conlleva aplicar las disposiciones más de obligaciones que de derechos del art. 154 CC donde se refieren las obligaciones que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, en el ámbito del privado de su ejercicio, si bien también queda exonerado de ese deber, lo queda también de los derechos que ello confiere de poder estar con ellos, tenerlos en su compañía, poder ejercer régimen de visitas si están separados, etc.

Pero, por ello, si se trata de la aplicación del ejercicio del art. 156 CC y se confiere la patria potestad total o parcial, el juez deberá especificar el carácter parcial de la extensión de su decisión, además de que esta medida no es una sanción penal definitiva, sino que tiene un plazo temporal que no puede exceder de dos años, pero está claro que si es atribución total es, a su vez, exclusión total al otro progenitor, pero por el plazo que se fije, y si lo es parcial deberá fijar el juez en qué medida y alcanza se verifica esa determinación del acuerdo de la concesión a uno de ellos, por lo que esta decisión tendrá que tener efectos en el otro en cuanto a la extinción temporal del derecho, o simplemente su aminoración en la medida fijada por el juez.

El TS, Sala 1ª, en Sentencia 653/2004, de 12 de julio -EDJ 2004/82541-, señala al respecto que:

“El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor -…-. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada -tampoco necesariamente a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.”

Y sigue indicando la mencionada sentencia del TS que:

“El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil. Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 -… que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. -… el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.”

Los padres, como titulares de la patria potestad, están obligados a velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, además de representarles y administrar sus bienes. Dentro de estas funciones está obviamente la de tomar las decisiones necesarias respecto a todas las cuestiones que se presenten en la vida del hijo mientras es menor de edad.

¿Cuáles de estas funciones se alteran cuando un padre es privado de la patria potestad? En principio todas menos la obligación de alimentarle, y en atención de la causa que haya provocado la privación de la patria potestad, la facultad de relacionarse con el menor. También podría mantenerse en cierto modo la obligación de velar por el hijo, pero matizada, dado que no podría intervenir directamente sino, en caso de grave riesgo, informar a los servicios sociales o en su caso al Ministerio Fiscal o al Juzgado competente. Por tanto, el padre privado de la patria potestad pierde el derecho/deber de educarlo decidir las cuestiones que afectan al menor representarle y administrar sus bienes.

Y contestando a la pregunta planteada habrá que determinar qué consecuencias tiene sobre las funciones de la patria potestad que se atribuya el ejercicio exclusivo a un progenitor. A falta de una precisión más concreta en el art. 156 CC -EDL 1889/1 podría pensarse inicialmente que solo afectaría al poder de decisión respecto a las cuestiones que deben decidirse en relación con los menores, pero consideramos que de facto estamos ante una privación parcial de la patria potestad que nos llevaría a las mismas consecuencias que hemos indicado para el supuesto de la privación total de la patria potestad, dado que el progenitor privado del ejercicio tampoco podría representar al menor ni administrar sus bienes. Así pues, solo mantendría el derecho/deber de alimentarlo y relacionarse con él, si es que es procedente el régimen de visitas en función de las circunstancias del caso.

Otro tema importante que debe clarificarse es el periodo por el que puede atribuirse a uno solo de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad y en este sentido el art. 156 CC distingue dos situaciones:

a Cuando hay un constate desacuerdo entre los progenitores. En caso de desacuerdo, señala el art. 156 CC que cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

b En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres de ejercer la patria potestad. En este supuesto indica el mencionado precepto que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y esto es lo importante, en este caso no se establece ninguna limitación temporal, por lo que, consideramos que el pronunciamiento de atribución del ejercicio exclusivo tendrá vigencia hasta tanto el progenitor privado del ejercicio presente una demanda de modificación de medidas y solicite la atribución conjunta del ejercicio.

Sobre esta materia, la doctrina del TS se contiene, entre otras, en las siguientes sentencias:

Sentencias de 12 de julio de 2004 -EDJ 2004/82541 y de 10 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/188340-, que señalan que:

“Aun cuando el art. 170 CC, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo”.

Sentencia de 10 de febrero 2012 -EDJ 2012/15739 que señala que:

“La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.”

Sentencia de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/85660 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que:

“La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo-.

Sentencia de 13 de enero de 2017 -EDJ 2017/648 que dice que:

“La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.

Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al Libro II del Código Civil de Cataluña -EDL 2010/149454-. El TSJ Cataluña no se ha pronunciado todavía sobre la privación de la potestad.

El TS nos recuerda en Sentencia de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925 que la patria potestad es “una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.

El art. 236-2 CCCat nos dice que la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Los deberes que integran la patria potestad son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Es el art. 236-6 CCCat el que prevé la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Precisa que hay incumplimiento grave si el menor o incapacitado ha sufrido abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

En el derecho estatal, el art. 170 CC prevé también la privación total o parcial de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta siempre que concurran dos circunstancias: Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

Su ejercicio exclusivo por un progenitor puede establecerse también de conformidad con lo dispuesto en los arts. 156 CC y 236-10 CCCat.

Entiendo que, al acordar el ejercicio exclusivo, se priva de facto parcialmente de la potestad parental o patria potestad respecto al otro porque se limita y reduce el elenco de funciones que la integran.

De conformidad con el art. 154 CC -EDL 1889/1 “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, que se ejercerá por ambos conjuntamente o por uno sólo con el consentimiento, expreso o tácito del otro, según determina el art. 156 CC.

Este mismo precepto, en su párrafo 2º, contempla las posibilidades de que exista desacuerdo entre ambos padres en el ejercicio de dicha potestad, en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de dirimir el desacuerdo. Sin embargo, la forma de resolver el desacuerdo no es la simple y directa fallar a favor de la posición de uno frente a la del otro, sino de “atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. Para evitar los enfrentamientos, incluso el mencionado art. 156 CC contempla la posibilidad de que “los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”, aunque limita a un máximo de dos años esta posibilidad.

El art. 159 afronta la situación en que los padres vivan separados en que faculta al Juez para que, si no hay acuerdo entre ellos, decida al cuidado de quien quedan.

Contempla el art. 160 la posibilidad de que un progenitor no ejerza la patria potestad, pese a lo cual tiene derecho a relacionarse con ellos.

Cualquiera de estas determinaciones judiciales no supone una privación de la patria potestad, aunque la suspensión de su ejercicio en beneficio del menor, lleve consigo un cese en el desempeño de esta función para uno de los progenitores.

Sin embargo, no puede confundirse esta determinación judicial con la contemplada en el art. 170 CC, que se refiere a la posibilidad de privar de la patria potestad, total o parcialmente, uno de sus titulares, que tiene carácter de sanción. Así se deduce de la utilización del verbo “privar”, con significado de desposeer o quitar, que confirma la propia posibilidad de “recuperar”, que cita el precepto mencionado. También ratifica esta distinción que este artículo aluda como causa para ello a una causa, además de deducida de un litigio matrimonial, una “criminal”.

No olvidemos que el art. 33.2 CP -EDL 1995/16398 incluye, entre las penas graves, en el apartado k “la privación de la patria potestad”, a la que aluden los arts. 39.j-, 153.1, 173.2 y 192.3 del mismo cuerpo legal.

Por lo tanto, en el primer caso, se trata de una medida de orden pragmático, como consecuencia del carácter colegiado del ejercicio de esta función, mientras que en el segundo tiene su base en la conducta del progenitor infractor, al que se sanciona por ello.

Partiendo de considerar la patria potestad, según la doctrina más autorizada, como un derecho-deber o función que ha de ejercerse en interés y beneficio de los hijos y de estimar que la misma está integrada por un conjunto de derechos, prerrogativas y facultades y, a la par, de deberes, cargas y obligaciones, es fácil concluir que, desde una perspectiva puramente teórica y abstracta, resulta perfectamente factible privar a los titulares de esa función de todas o algunas de esas facultades o derechos, suspender el ejercicio de esa función, excluir de ella a alguno de los padres o inhabilitarle para su ejercicio.

En tal sentido, el CC -EDL 1889/1 contempla, en relación con la patria potestad, la privación total o parcial de la misma -art. 170-, la suspensión de la patria potestad -art. 172.1-, la exclusión de la patria potestad -art. 111 o la inhabilitación para su ejercicio impuesta como pena en causa criminal, al tiempo que también se prevén la recuperación de la patria potestad -art. 170, párrafo 2º o el alzamiento de las medidas derivadas de la exclusión de la patria potestad.

Y junto a todas esas modificaciones, alteraciones o restricciones de la patria potestad, contempla el Código civil también en el artículo 156 la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro.

No cabe duda, por tanto, que la privación parcial de la patria potestad aludida en el art. 170 CC puede consistir en la atribución del ejercicio de la patria potestad de modo exclusivo a un progenitor y coincidir materialmente en su contenido con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, párr. 4º CC.

¿Cómo distinguir una de otra? La diferenciación solo puede hacerse en razón de las causas que motivan o fundamentan una u otra.

La privación parcial de la patria potestad del art. 170 CC que se limite a la pérdida del ejercicio de la patria potestad por parte de un progenitor y la atribución del ejercicio exclusivo de la misma al otro debe fundarse en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad mientras que la atribución judicial del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor, en detrimento del otro, acordada al amparo del art. 156, párr. 4º CC debe basarse, bien en los desacuerdos reiterados en el ejercicio de la patria potestad -lo cual, cabalmente es justo lo opuesto al deber de velar por los hijos y adoptar respecto de ellos las decisiones que sean necesarias para preservar su salud y procurarles una adecuada educación y formación integral-, bien “en defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de los padres” tal como indica el citado precepto.

La confusión se produce en la práctica porque en la mayoría de los casos en que se insta judicialmente por uno de los progenitores la privación total de la patria potestad del otro, se suelen invocar como causas para la privación total de la patria potestad, junto al incumplimiento objetivo de deberes inherentes a la patria potestad -como el impago de la pensión alimenticia establecida o el cumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias con los hijos menores fijado en la sentencia-, hechos o circunstancias que deben incardinarse en el art. 156, párr. 4º CC, y más concretamente, en la “ausencia” o “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad. La “ausencia” a que se refiere el precepto comprende, junto a las hipótesis de ausencia legal, la de ausencia de hecho por desconocimiento del domicilio y paradero del otro progenitor, o, como es muy frecuente, por encontrarse un progenitor en su país de origen y ser imposible su localización. Y el supuesto de “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad engloba tanto los casos de enfermedades que impidan su ejercicio -así, un coma cerebral prolongado de un progenitor como la imposibilidad física de un progenitor para ejercitar la patria potestad por otras causas -v.g. imposibilidad de prestar el consentimiento para que el menor pueda obtener el pasaporte porque el padre, de profesión marinero, se encuentra en alta mar durante un largo periodo de tiempo, etc.-.

En la praxis judicial, en la inmensa mayoría de los casos en que se demanda judicialmente la privación total de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad y se aducen, junto a tal incumplimiento, hechos o circunstancias subsumibles en la “ausencia” o “imposibilidad” a que acabamos de referirnos, si el demandado se encuentra en rebeldía, y no digamos si se desconoce su domicilio y ha debido ser emplazado en el proceso por edictos, se suele estimar parcialmente la demanda y acordar, no la privación parcial de la patria potestad del art. 170, sino la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad fundado en el art. 156.

En conclusión, aunque materialmente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, 4º CC supone un vaciamiento parcial de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad por el otro y, por tanto, una privación parcial al desposeérsele de una parte la funciones propias de dicha potestad, técnicamente se trata de medidas diferentes sujetas a distinto fundamento tanto en el momento de su establecimiento como en el de su eventual modificación judicial ulterior.

La privación de la patria potestad puede entenderse como una sanción penal o civil adoptada en proceso civil o penal. De suyo, en materia penal prevé el art. 55 CP -EDL 1995/16398EDL 1995/16398 que La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.

En consecuencia, el juez o tribunal penal podrá acordar esta privación de la patria potestad valorando la vinculación de esta pena accesoria con el delito cometido, lo que suele darse en casos de crímenes de género cuando se asesina a la madre del menor, por ejemplo, como son los casos de las sentencias de la Sala 2ª del TS de 30 de septiembre de 2015 y la 282/2018 de 13 de junio -EDJ 2018/177782-, en las que se privó de la patria potestad al autor del delito -ambos tentativa de asesinato por intentar acabar con la vida con la madre de una hija común a presencia de ella.

En estos casos la privación de la patria potestad supone la atribución exclusiva y excluyente de la patria potestad al otro progenitor. Y del mismo modo cuando en el proceso civil se permite vía art. 170 CC acordar la privación de la patria potestad a uno de los progenitores por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma supone que el otro progenitor asume en exclusiva ese derecho-deber que conlleva aplicar las disposiciones más de obligaciones que de derechos del art. 154 CC donde se refieren las obligaciones que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, en el ámbito del privado de su ejercicio, si bien también queda exonerado de ese deber, lo queda también de los derechos que ello confiere de poder estar con ellos, tenerlos en su compañía, poder ejercer régimen de visitas si están separados, etc.

Pero, por ello, si se trata de la aplicación del ejercicio del art. 156 CC y se confiere la patria potestad total o parcial, el juez deberá especificar el carácter parcial de la extensión de su decisión, además de que esta medida no es una sanción penal definitiva, sino que tiene un plazo temporal que no puede exceder de dos años, pero está claro que si es atribución total es, a su vez, exclusión total al otro progenitor, pero por el plazo que se fije, y si lo es parcial deberá fijar el juez en qué medida y alcanza se verifica esa determinación del acuerdo de la concesión a uno de ellos, por lo que esta decisión tendrá que tener efectos en el otro en cuanto a la extinción temporal del derecho, o simplemente su aminoración en la medida fijada por el juez.

El TS, Sala 1ª, en Sentencia 653/2004, de 12 de julio -EDJ 2004/82541-, señala al respecto que:

“El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor -…-. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada -tampoco necesariamente a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.”

Y sigue indicando la mencionada sentencia del TS que:

“El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil. Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 -… que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. -… el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.”

Los padres, como titulares de la patria potestad, están obligados a velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, además de representarles y administrar sus bienes. Dentro de estas funciones está obviamente la de tomar las decisiones necesarias respecto a todas las cuestiones que se presenten en la vida del hijo mientras es menor de edad.

¿Cuáles de estas funciones se alteran cuando un padre es privado de la patria potestad? En principio todas menos la obligación de alimentarle, y en atención de la causa que haya provocado la privación de la patria potestad, la facultad de relacionarse con el menor. También podría mantenerse en cierto modo la obligación de velar por el hijo, pero matizada, dado que no podría intervenir directamente sino, en caso de grave riesgo, informar a los servicios sociales o en su caso al Ministerio Fiscal o al Juzgado competente. Por tanto, el padre privado de la patria potestad pierde el derecho/deber de educarlo decidir las cuestiones que afectan al menor representarle y administrar sus bienes.

Y contestando a la pregunta planteada habrá que determinar qué consecuencias tiene sobre las funciones de la patria potestad que se atribuya el ejercicio exclusivo a un progenitor. A falta de una precisión más concreta en el art. 156 CC -EDL 1889/1 podría pensarse inicialmente que solo afectaría al poder de decisión respecto a las cuestiones que deben decidirse en relación con los menores, pero consideramos que de facto estamos ante una privación parcial de la patria potestad que nos llevaría a las mismas consecuencias que hemos indicado para el supuesto de la privación total de la patria potestad, dado que el progenitor privado del ejercicio tampoco podría representar al menor ni administrar sus bienes. Así pues, solo mantendría el derecho/deber de alimentarlo y relacionarse con él, si es que es procedente el régimen de visitas en función de las circunstancias del caso.

Otro tema importante que debe clarificarse es el periodo por el que puede atribuirse a uno solo de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad y en este sentido el art. 156 CC distingue dos situaciones:

a Cuando hay un constate desacuerdo entre los progenitores. En caso de desacuerdo, señala el art. 156 CC que cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

b En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres de ejercer la patria potestad. En este supuesto indica el mencionado precepto que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y esto es lo importante, en este caso no se establece ninguna limitación temporal, por lo que, consideramos que el pronunciamiento de atribución del ejercicio exclusivo tendrá vigencia hasta tanto el progenitor privado del ejercicio presente una demanda de modificación de medidas y solicite la atribución conjunta del ejercicio.

Sobre esta materia, la doctrina del TS se contiene, entre otras, en las siguientes sentencias:

Sentencias de 12 de julio de 2004 -EDJ 2004/82541 y de 10 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/188340-, que señalan que:

“Aun cuando el art. 170 CC, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo”.

Sentencia de 10 de febrero 2012 -EDJ 2012/15739 que señala que:

“La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.”

Sentencia de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/85660 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que:

“La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo-.

Sentencia de 13 de enero de 2017 -EDJ 2017/648 que dice que:

“La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.

Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al Libro II del Código Civil de Cataluña -EDL 2010/149454-. El TSJ Cataluña no se ha pronunciado todavía sobre la privación de la potestad.

El TS nos recuerda en Sentencia de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925 que la patria potestad es “una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.

El art. 236-2 CCCat nos dice que la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

Los deberes que integran la patria potestad son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Es el art. 236-6 CCCat el que prevé la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Precisa que hay incumplimiento grave si el menor o incapacitado ha sufrido abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

En el derecho estatal, el art. 170 CC prevé también la privación total o parcial de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta siempre que concurran dos circunstancias: Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.

Su ejercicio exclusivo por un progenitor puede establecerse también de conformidad con lo dispuesto en los arts. 156 CC y 236-10 CCCat.

Entiendo que, al acordar el ejercicio exclusivo, se priva de facto parcialmente de la potestad parental o patria potestad respecto al otro porque se limita y reduce el elenco de funciones que la integran.

De conformidad con el art. 154 CC -EDL 1889/1 “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, que se ejercerá por ambos conjuntamente o por uno sólo con el consentimiento, expreso o tácito del otro, según determina el art. 156 CC.

Este mismo precepto, en su párrafo 2º, contempla las posibilidades de que exista desacuerdo entre ambos padres en el ejercicio de dicha potestad, en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de dirimir el desacuerdo. Sin embargo, la forma de resolver el desacuerdo no es la simple y directa fallar a favor de la posición de uno frente a la del otro, sino de “atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. Para evitar los enfrentamientos, incluso el mencionado art. 156 CC contempla la posibilidad de que “los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”, aunque limita a un máximo de dos años esta posibilidad.

El art. 159 afronta la situación en que los padres vivan separados en que faculta al Juez para que, si no hay acuerdo entre ellos, decida al cuidado de quien quedan.

Contempla el art. 160 la posibilidad de que un progenitor no ejerza la patria potestad, pese a lo cual tiene derecho a relacionarse con ellos.

Cualquiera de estas determinaciones judiciales no supone una privación de la patria potestad, aunque la suspensión de su ejercicio en beneficio del menor, lleve consigo un cese en el desempeño de esta función para uno de los progenitores.

Sin embargo, no puede confundirse esta determinación judicial con la contemplada en el art. 170 CC, que se refiere a la posibilidad de privar de la patria potestad, total o parcialmente, uno de sus titulares, que tiene carácter de sanción. Así se deduce de la utilización del verbo “privar”, con significado de desposeer o quitar, que confirma la propia posibilidad de “recuperar”, que cita el precepto mencionado. También ratifica esta distinción que este artículo aluda como causa para ello a una causa, además de deducida de un litigio matrimonial, una “criminal”.

No olvidemos que el art. 33.2 CP -EDL 1995/16398 incluye, entre las penas graves, en el apartado k “la privación de la patria potestad”, a la que aluden los arts. 39.j-, 153.1, 173.2 y 192.3 del mismo cuerpo legal.

Por lo tanto, en el primer caso, se trata de una medida de orden pragmático, como consecuencia del carácter colegiado del ejercicio de esta función, mientras que en el segundo tiene su base en la conducta del progenitor infractor, al que se sanciona por ello.