El ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor, ¿supone una privación parcial de la misma para el otro?
Foro Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos
Planteamiento
A Juan M. Jiménez de Parga Gastón, en el tiempo dorado de su jubilación, quien ha ilustrado con su saber durante muchos años este Foro Abierto; en agradecimiento por lo que hemos aprendido a su lado.
Recoge el art. 156 CC (EDL 1889/1) entre sus disposiciones que “si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”; que “esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”; y que “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.
A su vez, el art. 170 del mismo texto legal dispone en su párrafo 1º que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.
Pues bien, son muy frecuentes las ocasiones en que a uno de los progenitores se le atribuye judicialmente el ejercicio exclusivo de la patria potestad en base a que el otro ha incumplido los deberes inherentes que conlleva, muchas veces por encontrarse en ignorado paradero.
¿Supone esto una privación parcial de la patria potestad incardinada en el espíritu de lo dispuesto en el art. 170 CC o más bien un efecto de lo normado en el art. 156 sin privación alguna de la patria potestad?
El ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor, ¿supone una privación parcial de la misma para el otro?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Familia", el 1 de marzo de 2019.
El art. 154 CC -EDL 1889/1-, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo -EDL 1981/2521-, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados -Sentencia del TS, Sala 1ª, 630/1994, de 25 de junio EDJ 1994/5618-. Se trata de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179-, el interés superior del hijo -arts. 3.1 y 9 y 18.1 -Sentencias del TS, Sala 1ª, de 12 de febrero de 1992 -EDJ 1992/1295 y de 17 de septiembre de 1996 no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al art. 170 CC, de privar “total” o “parcialmente” a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.
En principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como sería el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad –Sentencias de AP Valencia, Secc. 10ª, de 10 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/288527 y de AP Madrid -Secc. 22ª de 7 de octubre de 2005 -EDJ 2005/176950--, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 154 CC, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor.
En este sentido, el art. 156 CC sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: -i en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, -ii en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, -iii por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, -iv por incapacidad legalmente declarada y -v en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente.
De lo anterior, cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación.
Consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues, para que así fuera, la decisión judicial debería hacer constar expresamente que este progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso.
No debe confundirse la titularidad de la patria potestad con su ejercicio. La patria potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes tanto de tipo personal como material hacia ellos en el más amplio sentido. Pero no solo conlleva unos deberes para los padres sino también un determinado tipo de derechos para su titular -por ejemplo determinados derechos hereditarios, entre otros-.
La titularidad de la patria potestad implica por tanto una serie de derechos y deberes para los progenitores. Se trata de una función con un amplio contenido que va más allá de un título o cualidad.
Por ello resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Ello podría determinar la privación de la patria potestad al amparo del art. 170 CC -EDL 1889/1-. Otra cosa es que esta función se ejerza en algunos aspectos de forma incompatible con la finalidad de esta institución, que es procurar siempre el beneficio de quien está sujeto ella, esto es, de los hijos. O que en su ejercicio resulten graves y reiteradas discrepancias entre los dos titulares, o discrepancias puntuales, o bien que en un determinado momento uno de los titulares de la potestad no esté en disposición de ejercerla correctamente, es decir, se perjudique por ello el superior interés del menor. Esto podría llevar a que el ejercicio de la potestad, exclusiva o parcialmente, se atribuyera a uno sólo de los progenitores aplicando el art. 156 del mismo texto legal.
Por ello debe quedar clara la diferencia entre la privación de la patria potestad o la atribución de las funciones, bien todas, en cuyo caso la ejercería la potestad exclusivamente el otro progenitor, o bien alguna de ellas. La privación de la patria potestad es absolutamente diferente a la atribución del ejercicio exclusivo de ella a uno de los progenitores. En el primer caso se perdería la titularidad de la potestad y en el segundo caso solo el ejercicio, pero esto no tiene el mismo alcance que la privación. En el caso de la privación el titular de la potestad pierde todos los derechos inherentes a la patria potestad, en el caso de limitación del ejercicio solo los inherentes a las funciones que se le han limitado. Por ejemplo podría atribuirse la administración de los bienes del menor a uno de los progenitores pero ello no conllevaría la limitación del régimen de visitas con el menor. Cuando se acuerda la privación de la patria potestad se pierden todos los derechos inherentes a ella, por lo que incluso el menor podría ser adoptado por una tercera persona. De ahí lo excepcional que debe ser la privación de la patria potestad.
Como se señala en la Sentencia del TS de 6 de junio 2014 -EDJ 2014/85660-, -la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada…-. Entiendo que cuando la sentencia se refiere a la privación total o parcial de la patria potestad se refiere a una limitación en su ejercicio, esto es, a la atribución de parte de las funciones inherentes a ella a uno sólo de los progenitores.
Un desacuerdo puntual entre los progenitores, o incluso desacuerdos reiterados entre ellos, no podrían desembocar en una privación de la patria potestad -por mor de la regulación del art. 170 CC sino que podrá conllevar que determinadas funciones inherentes a la patria potestad se atribuya a uno de los progenitores. Podrá limitarse el ejercicio pero no conlleva nunca la privación de la titularidad de la patria potestad.
Como señala la Sentencia de TS de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925-, “El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido”. Es decir, que para que proceda la privación de la patria potestad a uno de los progenitores no es suficiente un desacuerdo puntual entre ellos sino que debe haberse producido un incumplimiento grave y reiterado de las funciones de esta institución, incumplimiento que deberá apreciar el Juez valorando las circunstancias que concurran en cada caso concreto, fuera de concepciones apriorísticas sobre las exigencias del precepto para que sea procedente la privación de la titularidad de la potestad.
Así lo recoge la última sentencia referida. Como se señala en la fundamentación de la sentencia, “A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala -… que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, -… sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho -…-. Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias -exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación -… en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor….-. Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.
En conclusión, la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores supone únicamente la atribución de las funciones inherentes a esta institución a uno de ellos pero deja incólume la titularidad de quien ve limitadas sus funciones. Tanto la privación de la patria potestad como la limitación de su ejercicio deben fundamentarse en la protección del interés superior del menor sujeto a ella. Pero la primera supone la eliminación tanto de los derechos como de los deberes inherentes a la institución y la limitación de su ejercicio supone únicamente que los deberes o las funciones inherentes a la potestad se atribuyen a uno de los progenitores, pero sin tocar la titularidad de la institución.
Conviene aclarar, de inicio, que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se puede definir como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los progenitores sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados.
Prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de Protección del Menor, en su actual redacción, según la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de 22 de julio de 2015 -EDL 2015/125943-, y la Ley 42/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169101-, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.
En este sentido, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, debe revestir un carácter excepcional, basándose en circunstancias extremas en las que la continuidad de la relación paterno-filial vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, lo cual se dice, fundamentalmente, cuando se decide judicialmente la privación total o parcial de la patria potestad.
El art. 170 CC -EDL 1889/1 se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a dicha función, y se puede plantear sobre este particular la duda de si ello conlleva un significado de censura o de sanción por conducta omisiva, lo que se deberá valorar en función del principio del favor de los hijos que imponga, o lo aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tan drástica medida.
En definitiva, entendemos que es de aplicación el art. 170 para privar total o parcialmente de la patria potestad a cualquiera de los progenitores, o a ambos, cuando concurran razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, en razón de una conducta permanente, estable y duradera en el tiempo, o como consecuencia de actos de cualquiera de ellos, o de ambos, reprobables en el ámbito criminal o penal o en el ámbito civil, sirviendo a modo de ejemplo, sin constituir ello un número cerrado, cualquier conducta que atente a la vida o la seguridad física o psicológica, no solamente de los hijos, sino también del otro progenitor, o aquel otro comportamiento o actitud adoptada voluntariamente y con el fin de apartarse deliberadamente de los deberes y las obligaciones a observar en favor de los hijos -alejamientos voluntarios, falta absoluta de comunicación y de relaciones personales, por causa imputable al progenitor, situación de paradero desconocido a sabiendas de tal circunstancia y sus consecuencias frente al otro progenitor y los hijos, incumplimiento de obligaciones económicas para con la familia y, en especial, para con los hijos, en supuestos en los que no hay excusa ni imposibilidad del cumplimiento de dichas obligaciones económicas-.
Por contra, no parece deducirse, del contenido del art. 156 del texto legal antes citado, y en lo que se refiere al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores, una censura o reproche a aquel otro progenitor al que se ha excluido de dicho ejercicio de tal función, en cuanto que dicha medida sobre el ejercicio exclusivo de la misma, acordándose siempre en interés de los menores, tiene su razón, como el propio precepto indica, en una discrepancia, sobre el ejercicio de tal función, con el otro progenitor, en cuestiones de carácter escolar, educacional, enseñanza religiosa, alimentación, etc. y todo ello referido a los hijos, como también puede venir fundado el ejercicio exclusivo de la patria potestad en una situación de privación de libertad, de ausencia por causas desconocidas, por razón de incapacidad o enfermedad del progenitor al que se excluye de dicha función que le impida tomar decisiones ajustadas al interés de los menores, y, por supuesto, en situaciones en las que ya se ha producido la separación personal definitiva de los progenitores.
En conclusión, entendemos que el ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor supone una medida menos drástica, no definitiva, acotado dicho ejercicio exclusivo para ciertas funciones, que no para todas que comprende la patria potestad, y por cuanto que legalmente también se limita temporalmente dicha facultad , lo que no ocurre con la privación, total o parcial, de la patria potestad, pues adviértase que en muchas ocasiones el ejercicio exclusivo se otorga respecto de concretas y determinadas cuestiones, que suelen afectar al ámbito de la fijación de un domicilio de los menores, de la educación escolar de los mismos, del centro escolar o académico donde deban cursar los estudios dichos hijos, la observancia o no de una determinada confesión religiosa, etc., significando que, en otro orden de consideraciones, para la recuperación de la patria potestad, de la que se fue privado total o parcialmente, se hace necesario instar a través del procedimiento oportuno la recuperación de dicha función.
Partiendo de considerar la patria potestad, según la doctrina más autorizada, como un derecho-deber o función que ha de ejercerse en interés y beneficio de los hijos y de estimar que la misma está integrada por un conjunto de derechos, prerrogativas y facultades y, a la par, de deberes, cargas y obligaciones, es fácil concluir que, desde una perspectiva puramente teórica y abstracta, resulta perfectamente factible privar a los titulares de esa función de todas o algunas de esas facultades o derechos, suspender el ejercicio de esa función, excluir de ella a alguno de los padres o inhabilitarle para su ejercicio.
En tal sentido, el CC -EDL 1889/1 contempla, en relación con la patria potestad, la privación total o parcial de la misma -art. 170-, la suspensión de la patria potestad -art. 172.1-, la exclusión de la patria potestad -art. 111 o la inhabilitación para su ejercicio impuesta como pena en causa criminal, al tiempo que también se prevén la recuperación de la patria potestad -art. 170, párrafo 2º o el alzamiento de las medidas derivadas de la exclusión de la patria potestad.
Y junto a todas esas modificaciones, alteraciones o restricciones de la patria potestad, contempla el Código civil también en el artículo 156 la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro.
No cabe duda, por tanto, que la privación parcial de la patria potestad aludida en el art. 170 CC puede consistir en la atribución del ejercicio de la patria potestad de modo exclusivo a un progenitor y coincidir materialmente en su contenido con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, párr. 4º CC.
¿Cómo distinguir una de otra? La diferenciación solo puede hacerse en razón de las causas que motivan o fundamentan una u otra.
La privación parcial de la patria potestad del art. 170 CC que se limite a la pérdida del ejercicio de la patria potestad por parte de un progenitor y la atribución del ejercicio exclusivo de la misma al otro debe fundarse en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad mientras que la atribución judicial del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor, en detrimento del otro, acordada al amparo del art. 156, párr. 4º CC debe basarse, bien en los desacuerdos reiterados en el ejercicio de la patria potestad -lo cual, cabalmente es justo lo opuesto al deber de velar por los hijos y adoptar respecto de ellos las decisiones que sean necesarias para preservar su salud y procurarles una adecuada educación y formación integral-, bien “en defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de los padres” tal como indica el citado precepto.
La confusión se produce en la práctica porque en la mayoría de los casos en que se insta judicialmente por uno de los progenitores la privación total de la patria potestad del otro, se suelen invocar como causas para la privación total de la patria potestad, junto al incumplimiento objetivo de deberes inherentes a la patria potestad -como el impago de la pensión alimenticia establecida o el cumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias con los hijos menores fijado en la sentencia-, hechos o circunstancias que deben incardinarse en el art. 156, párr. 4º CC, y más concretamente, en la “ausencia” o “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad. La “ausencia” a que se refiere el precepto comprende, junto a las hipótesis de ausencia legal, la de ausencia de hecho por desconocimiento del domicilio y paradero del otro progenitor, o, como es muy frecuente, por encontrarse un progenitor en su país de origen y ser imposible su localización. Y el supuesto de “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad engloba tanto los casos de enfermedades que impidan su ejercicio -así, un coma cerebral prolongado de un progenitor como la imposibilidad física de un progenitor para ejercitar la patria potestad por otras causas -v.g. imposibilidad de prestar el consentimiento para que el menor pueda obtener el pasaporte porque el padre, de profesión marinero, se encuentra en alta mar durante un largo periodo de tiempo, etc.-.
En la praxis judicial, en la inmensa mayoría de los casos en que se demanda judicialmente la privación total de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad y se aducen, junto a tal incumplimiento, hechos o circunstancias subsumibles en la “ausencia” o “imposibilidad” a que acabamos de referirnos, si el demandado se encuentra en rebeldía, y no digamos si se desconoce su domicilio y ha debido ser emplazado en el proceso por edictos, se suele estimar parcialmente la demanda y acordar, no la privación parcial de la patria potestad del art. 170, sino la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad fundado en el art. 156.
En conclusión, aunque materialmente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, 4º CC supone un vaciamiento parcial de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad por el otro y, por tanto, una privación parcial al desposeérsele de una parte la funciones propias de dicha potestad, técnicamente se trata de medidas diferentes sujetas a distinto fundamento tanto en el momento de su establecimiento como en el de su eventual modificación judicial ulterior.
La patria potestad, como conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen en relación a sus hijos menores o con capacidad disminuida, se puede concebir por tener identidad propia como un todo desgajado de aquellos derechos y deberes. Estos van referidos al cuidado, formación, alimentación, educación, representación y administración de los bienes de los hijos, pero por si solos no identifican, ni definen la patria potestad. Se puede ostentar la patria potestad y solo tener el ejercicio de algunos derechos y obligaciones y a la vez no estar privado de la patria potestad y no poder ejercer ninguno de ellos. Lo cierto es que para el ejercicio de cualquiera de ellos por los progenitores, se ha de ostentar la patria potestad.
La cuestión planteada, al amparo de los arts. 156 y 170 CC -EDL 1889/1-, puede resultar una cuestión meramente semántica a la vez que jurídica, pues ambos artículos se desenvuelven en planos distintos.
La privación total o parcial de la patria potestad del art. 170 CC tiene la nota de permanencia, aun cuando quepa su recuperación, por el cese de la causa que lo motivó. Responde a un problemática esencial y grave como es el incumplimiento de los deberes paterno filiales o dictada en cauda criminal. Esta privación se puede ejercitar como acción independiente o como una medida más del proceso civil de nulidad separación o divorcio, tratándose de una cuestión indisponible para las partes. De tener éxito la acción, el resultado puede tener dos posibilidades: en primer lugar, que a un progenitor se le prive del ejercicio de la patria potestad y que al otro se le atribuya en exclusiva su ejercicio y, en segundo lugar, que las facultades que integran el ejercicio se tengan que desgajar entre ambos progenitores, atendiendo a los pedimentos y hechos debatidos, de modo que, ostentando ambos la patria potestad, la sentencia concrete qué derechos y deberes van a ser ejercitados por cada uno.
El art. 156 CC responde a un planteamiento y a un cauce procesal distinto -jurisdicción voluntaria-. Este precepto engloba dos situaciones unidas por las notas de circunstancialidad, temporalidad y provisionalidad. El desencuentro es causa de la disputa y la disponibilidad y autonomía de la voluntad juegan aquí un papel distinto que en el art. 170 CC. De ahí que la decisión judicial sea una atribución concreta de la facultad de decisión del ejercicio de la patria potestad, sin que con ello se desgajen los derechos y deberes de la patria potestad.
La segunda situación que contempla el precepto no deja de participar de las notas de circunstancialidad, temporalidad y provisionalidad, si bien prolonga la eficacia de éstas. Los desencuentros reiterados o la concurrencia de una causa grave que entorpezca el ejercicio de la patria potestad, pueden implicar una atribución total o parcial de funciones concretadas en la resolución judicial con el límite temporal de dos años, situación más propia de un procedimiento contencioso que de jurisdicción voluntaria.
Realizado este somero análisis y en relación a cuestión planteada, se ha de entender que, cuando en sentencia a uno de los progenitores se le atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad en base a que el otro ha incumplido los deberes inherentes que conlleva, se ha dado repuesta a lo pedido. Solicitar el ejercicio exclusivo de la patria potestad no implica que tácitamente se inste la privación de la patria potestad, pues como se indicaba, esta puede ser concebida con independencia de las facultades que la integran y en el planteamiento de la pregunta nadie ha sido privado de la patria potestad. Estar privado de algunas facultades, incluso de todas, no significa per se que el otro progenitor haya sido privado de la patria potestad, salvo pronunciamiento expreso.
La privación de la patria potestad puede entenderse como una sanción penal o civil adoptada en proceso civil o penal. De suyo, en materia penal prevé el art. 55 CP -EDL 1995/16398EDL 1995/16398 que La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
En consecuencia, el juez o tribunal penal podrá acordar esta privación de la patria potestad valorando la vinculación de esta pena accesoria con el delito cometido, lo que suele darse en casos de crímenes de género cuando se asesina a la madre del menor, por ejemplo, como son los casos de las sentencias de la Sala 2ª del TS de 30 de septiembre de 2015 y la 282/2018 de 13 de junio -EDJ 2018/177782-, en las que se privó de la patria potestad al autor del delito -ambos tentativa de asesinato por intentar acabar con la vida con la madre de una hija común a presencia de ella.
En estos casos la privación de la patria potestad supone la atribución exclusiva y excluyente de la patria potestad al otro progenitor. Y del mismo modo cuando en el proceso civil se permite vía art. 170 CC acordar la privación de la patria potestad a uno de los progenitores por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma supone que el otro progenitor asume en exclusiva ese derecho-deber que conlleva aplicar las disposiciones más de obligaciones que de derechos del art. 154 CC donde se refieren las obligaciones que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, en el ámbito del privado de su ejercicio, si bien también queda exonerado de ese deber, lo queda también de los derechos que ello confiere de poder estar con ellos, tenerlos en su compañía, poder ejercer régimen de visitas si están separados, etc.
Pero, por ello, si se trata de la aplicación del ejercicio del art. 156 CC y se confiere la patria potestad total o parcial, el juez deberá especificar el carácter parcial de la extensión de su decisión, además de que esta medida no es una sanción penal definitiva, sino que tiene un plazo temporal que no puede exceder de dos años, pero está claro que si es atribución total es, a su vez, exclusión total al otro progenitor, pero por el plazo que se fije, y si lo es parcial deberá fijar el juez en qué medida y alcanza se verifica esa determinación del acuerdo de la concesión a uno de ellos, por lo que esta decisión tendrá que tener efectos en el otro en cuanto a la extinción temporal del derecho, o simplemente su aminoración en la medida fijada por el juez.
El TS, Sala 1ª, en Sentencia 653/2004, de 12 de julio -EDJ 2004/82541-, señala al respecto que:
“El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor -…-. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada -tampoco necesariamente a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.”
Y sigue indicando la mencionada sentencia del TS que:
“El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil. Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 -… que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. -… el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.”
Los padres, como titulares de la patria potestad, están obligados a velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, además de representarles y administrar sus bienes. Dentro de estas funciones está obviamente la de tomar las decisiones necesarias respecto a todas las cuestiones que se presenten en la vida del hijo mientras es menor de edad.
¿Cuáles de estas funciones se alteran cuando un padre es privado de la patria potestad? En principio todas menos la obligación de alimentarle, y en atención de la causa que haya provocado la privación de la patria potestad, la facultad de relacionarse con el menor. También podría mantenerse en cierto modo la obligación de velar por el hijo, pero matizada, dado que no podría intervenir directamente sino, en caso de grave riesgo, informar a los servicios sociales o en su caso al Ministerio Fiscal o al Juzgado competente. Por tanto, el padre privado de la patria potestad pierde el derecho/deber de educarlo decidir las cuestiones que afectan al menor representarle y administrar sus bienes.
Y contestando a la pregunta planteada habrá que determinar qué consecuencias tiene sobre las funciones de la patria potestad que se atribuya el ejercicio exclusivo a un progenitor. A falta de una precisión más concreta en el art. 156 CC -EDL 1889/1 podría pensarse inicialmente que solo afectaría al poder de decisión respecto a las cuestiones que deben decidirse en relación con los menores, pero consideramos que de facto estamos ante una privación parcial de la patria potestad que nos llevaría a las mismas consecuencias que hemos indicado para el supuesto de la privación total de la patria potestad, dado que el progenitor privado del ejercicio tampoco podría representar al menor ni administrar sus bienes. Así pues, solo mantendría el derecho/deber de alimentarlo y relacionarse con él, si es que es procedente el régimen de visitas en función de las circunstancias del caso.
Otro tema importante que debe clarificarse es el periodo por el que puede atribuirse a uno solo de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad y en este sentido el art. 156 CC distingue dos situaciones:
a Cuando hay un constate desacuerdo entre los progenitores. En caso de desacuerdo, señala el art. 156 CC que cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
b En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres de ejercer la patria potestad. En este supuesto indica el mencionado precepto que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y esto es lo importante, en este caso no se establece ninguna limitación temporal, por lo que, consideramos que el pronunciamiento de atribución del ejercicio exclusivo tendrá vigencia hasta tanto el progenitor privado del ejercicio presente una demanda de modificación de medidas y solicite la atribución conjunta del ejercicio.
“Aun cuando el art. 170 CC, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo”.
Sentencia de 10 de febrero 2012 -EDJ 2012/15739 que señala que:
“La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.”
Sentencia de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/85660 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que:
“La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo-.
Sentencia de 13 de enero de 2017 -EDJ 2017/648 que dice que:
“La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.
Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.
La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al Libro II del Código Civil de Cataluña -EDL 2010/149454-. El TSJ Cataluña no se ha pronunciado todavía sobre la privación de la potestad.
El TS nos recuerda en Sentencia de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925 que la patria potestad es “una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.
El art. 236-2 CCCat nos dice que la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.
Los deberes que integran la patria potestad son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Es el art. 236-6 CCCat el que prevé la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Precisa que hay incumplimiento grave si el menor o incapacitado ha sufrido abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.
En el derecho estatal, el art. 170 CC prevé también la privación total o parcial de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta siempre que concurran dos circunstancias: Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.
Su ejercicio exclusivo por un progenitor puede establecerse también de conformidad con lo dispuesto en los arts. 156 CC y 236-10 CCCat.
Entiendo que, al acordar el ejercicio exclusivo, se priva de facto parcialmente de la potestad parental o patria potestad respecto al otro porque se limita y reduce el elenco de funciones que la integran.
De conformidad con el art. 154 CC -EDL 1889/1“los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, que se ejercerá por ambos conjuntamente o por uno sólo con el consentimiento, expreso o tácito del otro, según determina el art. 156 CC.
Este mismo precepto, en su párrafo 2º, contempla las posibilidades de que exista desacuerdo entre ambos padres en el ejercicio de dicha potestad, en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de dirimir el desacuerdo. Sin embargo, la forma de resolver el desacuerdo no es la simple y directa fallar a favor de la posición de uno frente a la del otro, sino de “atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. Para evitar los enfrentamientos, incluso el mencionado art. 156 CC contempla la posibilidad de que “los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”, aunque limita a un máximo de dos años esta posibilidad.
El art. 159 afronta la situación en que los padres vivan separados en que faculta al Juez para que, si no hay acuerdo entre ellos, decida al cuidado de quien quedan.
Contempla el art. 160 la posibilidad de que un progenitor no ejerza la patria potestad, pese a lo cual tiene derecho a relacionarse con ellos.
Cualquiera de estas determinaciones judiciales no supone una privación de la patria potestad, aunque la suspensión de su ejercicio en beneficio del menor, lleve consigo un cese en el desempeño de esta función para uno de los progenitores.
Sin embargo, no puede confundirse esta determinación judicial con la contemplada en el art. 170 CC, que se refiere a la posibilidad de privar de la patria potestad, total o parcialmente, uno de sus titulares, que tiene carácter de sanción. Así se deduce de la utilización del verbo “privar”, con significado de desposeer o quitar, que confirma la propia posibilidad de “recuperar”, que cita el precepto mencionado. También ratifica esta distinción que este artículo aluda como causa para ello a una causa, además de deducida de un litigio matrimonial, una “criminal”.
No olvidemos que el art. 33.2 CP -EDL 1995/16398 incluye, entre las penas graves, en el apartado k “la privación de la patria potestad”, a la que aluden los arts. 39.j-, 153.1, 173.2 y 192.3 del mismo cuerpo legal.
Por lo tanto, en el primer caso, se trata de una medida de orden pragmático, como consecuencia del carácter colegiado del ejercicio de esta función, mientras que en el segundo tiene su base en la conducta del progenitor infractor, al que se sanciona por ello.
Se requiere a nuestros expertos colaboradores su opinión sobre si la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores consecuencia de los desacuerdos entre sus titulares supone la privación parcial de la misma al otro progenitor.
La mayoría de nuestros ponentes consideran que la atribución del ejercicio exclusivo de la misma no conlleva una privación parcial de la potestad al otro. Supone únicamente la atribución de las funciones inherentes a esta institución a uno de ellos pero deja incólume la titularidad de quien ve limitadas sus funciones.
Se trata de una medida no definitiva y, por tanto, menos drástica, acotando dicho ejercicio exclusivo a ciertas funciones, que no todas, de las que comprende la patria potestad.
No obstante, dentro de esta consideración, algunos de los ponentes consideran que si bien técnicamente puede resultar lo contrario, lo cierto es que, en la práctica estamos ante una privación parcial de la patria potestad que conduce a idénticas consecuencias que la privación total de la patria potestad propiamente dicha.
Así, PEREZ MARTIN señala que la privación del ejercicio puede suponer para el progenitor afectado conservar tan solo el derecho/deber de alimentarlo y, a lo sumo, relacionarse con él.
Para SAMBOLA, en efecto, supone de facto una privación de la patria potestad respecto al progenitor al que se ha limitado o reducido las funciones que la integran la función.
Para MAGRO SERVET está claro que si la atribución a uno de los progenitores es total, a su vez supone necesariamente la exclusióndel progenitor, al menos por el plazo que se fije. Si es parcial, deberá fijar el juez en qué medida y tendrá efectos en el otro temporalmente en el derecho señalado.
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CIVIL
El ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor, ¿supone una privación parcial de la misma para el otro?
Foro Coordinador: José María Prieto Fernández-Layos
Planteamiento
A Juan M. Jiménez de Parga Gastón, en el tiempo dorado de su jubilación, quien ha ilustrado con su saber durante muchos años este Foro Abierto; en agradecimiento por lo que hemos aprendido a su lado.
Recoge el art. 156 CC (EDL 1889/1) entre sus disposiciones que “si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”; que “esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años”; y que “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.
A su vez, el art. 170 del mismo texto legal dispone en su párrafo 1º que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.
Pues bien, son muy frecuentes las ocasiones en que a uno de los progenitores se le atribuye judicialmente el ejercicio exclusivo de la patria potestad en base a que el otro ha incumplido los deberes inherentes que conlleva, muchas veces por encontrarse en ignorado paradero.
¿Supone esto una privación parcial de la patria potestad incardinada en el espíritu de lo dispuesto en el art. 170 CC o más bien un efecto de lo normado en el art. 156 sin privación alguna de la patria potestad?
El ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor, ¿supone una privación parcial de la misma para el otro?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Familia", el 1 de marzo de 2019.
El art. 154 CC -EDL 1889/1-, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo -EDL 1981/2521-, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados -Sentencia del TS, Sala 1ª, 630/1994, de 25 de junio EDJ 1994/5618-. Se trata de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 -EDL 1989/16179-, el interés superior del hijo -arts. 3.1 y 9 y 18.1 -Sentencias del TS, Sala 1ª, de 12 de febrero de 1992 -EDJ 1992/1295 y de 17 de septiembre de 1996 no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al art. 170 CC, de privar “total” o “parcialmente” a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.
En principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como sería el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad –Sentencias de AP Valencia, Secc. 10ª, de 10 de noviembre de 2005 -EDJ 2005/288527 y de AP Madrid -Secc. 22ª de 7 de octubre de 2005 -EDJ 2005/176950--, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 154 CC, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor.
En este sentido, el art. 156 CC sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: -i en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, -ii en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, -iii por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, -iv por incapacidad legalmente declarada y -v en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente.
De lo anterior, cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación.
Consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues, para que así fuera, la decisión judicial debería hacer constar expresamente que este progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso.
No debe confundirse la titularidad de la patria potestad con su ejercicio. La patria potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes tanto de tipo personal como material hacia ellos en el más amplio sentido. Pero no solo conlleva unos deberes para los padres sino también un determinado tipo de derechos para su titular -por ejemplo determinados derechos hereditarios, entre otros-.
La titularidad de la patria potestad implica por tanto una serie de derechos y deberes para los progenitores. Se trata de una función con un amplio contenido que va más allá de un título o cualidad.
Por ello resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Ello podría determinar la privación de la patria potestad al amparo del art. 170 CC -EDL 1889/1-. Otra cosa es que esta función se ejerza en algunos aspectos de forma incompatible con la finalidad de esta institución, que es procurar siempre el beneficio de quien está sujeto ella, esto es, de los hijos. O que en su ejercicio resulten graves y reiteradas discrepancias entre los dos titulares, o discrepancias puntuales, o bien que en un determinado momento uno de los titulares de la potestad no esté en disposición de ejercerla correctamente, es decir, se perjudique por ello el superior interés del menor. Esto podría llevar a que el ejercicio de la potestad, exclusiva o parcialmente, se atribuyera a uno sólo de los progenitores aplicando el art. 156 del mismo texto legal.
Por ello debe quedar clara la diferencia entre la privación de la patria potestad o la atribución de las funciones, bien todas, en cuyo caso la ejercería la potestad exclusivamente el otro progenitor, o bien alguna de ellas. La privación de la patria potestad es absolutamente diferente a la atribución del ejercicio exclusivo de ella a uno de los progenitores. En el primer caso se perdería la titularidad de la potestad y en el segundo caso solo el ejercicio, pero esto no tiene el mismo alcance que la privación. En el caso de la privación el titular de la potestad pierde todos los derechos inherentes a la patria potestad, en el caso de limitación del ejercicio solo los inherentes a las funciones que se le han limitado. Por ejemplo podría atribuirse la administración de los bienes del menor a uno de los progenitores pero ello no conllevaría la limitación del régimen de visitas con el menor. Cuando se acuerda la privación de la patria potestad se pierden todos los derechos inherentes a ella, por lo que incluso el menor podría ser adoptado por una tercera persona. De ahí lo excepcional que debe ser la privación de la patria potestad.
Como se señala en la Sentencia del TS de 6 de junio 2014 -EDJ 2014/85660-, -la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada…-. Entiendo que cuando la sentencia se refiere a la privación total o parcial de la patria potestad se refiere a una limitación en su ejercicio, esto es, a la atribución de parte de las funciones inherentes a ella a uno sólo de los progenitores.
Un desacuerdo puntual entre los progenitores, o incluso desacuerdos reiterados entre ellos, no podrían desembocar en una privación de la patria potestad -por mor de la regulación del art. 170 CC sino que podrá conllevar que determinadas funciones inherentes a la patria potestad se atribuya a uno de los progenitores. Podrá limitarse el ejercicio pero no conlleva nunca la privación de la titularidad de la patria potestad.
Como señala la Sentencia de TS de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925-, “El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido”. Es decir, que para que proceda la privación de la patria potestad a uno de los progenitores no es suficiente un desacuerdo puntual entre ellos sino que debe haberse producido un incumplimiento grave y reiterado de las funciones de esta institución, incumplimiento que deberá apreciar el Juez valorando las circunstancias que concurran en cada caso concreto, fuera de concepciones apriorísticas sobre las exigencias del precepto para que sea procedente la privación de la titularidad de la potestad.
Así lo recoge la última sentencia referida. Como se señala en la fundamentación de la sentencia, “A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala -… que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, -… sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho -…-. Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias -exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación -… en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor….-. Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.
En conclusión, la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores supone únicamente la atribución de las funciones inherentes a esta institución a uno de ellos pero deja incólume la titularidad de quien ve limitadas sus funciones. Tanto la privación de la patria potestad como la limitación de su ejercicio deben fundamentarse en la protección del interés superior del menor sujeto a ella. Pero la primera supone la eliminación tanto de los derechos como de los deberes inherentes a la institución y la limitación de su ejercicio supone únicamente que los deberes o las funciones inherentes a la potestad se atribuyen a uno de los progenitores, pero sin tocar la titularidad de la institución.
Conviene aclarar, de inicio, que la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, se puede definir como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los progenitores sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones que los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados.
Prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de Protección del Menor, en su actual redacción, según la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, de 22 de julio de 2015 -EDL 2015/125943-, y la Ley 42/2015, de 5 de octubre -EDL 2015/169101-, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.
En este sentido, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, debe revestir un carácter excepcional, basándose en circunstancias extremas en las que la continuidad de la relación paterno-filial vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, lo cual se dice, fundamentalmente, cuando se decide judicialmente la privación total o parcial de la patria potestad.
El art. 170 CC -EDL 1889/1 se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a dicha función, y se puede plantear sobre este particular la duda de si ello conlleva un significado de censura o de sanción por conducta omisiva, lo que se deberá valorar en función del principio del favor de los hijos que imponga, o lo aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tan drástica medida.
En definitiva, entendemos que es de aplicación el art. 170 para privar total o parcialmente de la patria potestad a cualquiera de los progenitores, o a ambos, cuando concurran razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, en razón de una conducta permanente, estable y duradera en el tiempo, o como consecuencia de actos de cualquiera de ellos, o de ambos, reprobables en el ámbito criminal o penal o en el ámbito civil, sirviendo a modo de ejemplo, sin constituir ello un número cerrado, cualquier conducta que atente a la vida o la seguridad física o psicológica, no solamente de los hijos, sino también del otro progenitor, o aquel otro comportamiento o actitud adoptada voluntariamente y con el fin de apartarse deliberadamente de los deberes y las obligaciones a observar en favor de los hijos -alejamientos voluntarios, falta absoluta de comunicación y de relaciones personales, por causa imputable al progenitor, situación de paradero desconocido a sabiendas de tal circunstancia y sus consecuencias frente al otro progenitor y los hijos, incumplimiento de obligaciones económicas para con la familia y, en especial, para con los hijos, en supuestos en los que no hay excusa ni imposibilidad del cumplimiento de dichas obligaciones económicas-.
Por contra, no parece deducirse, del contenido del art. 156 del texto legal antes citado, y en lo que se refiere al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno de los progenitores, una censura o reproche a aquel otro progenitor al que se ha excluido de dicho ejercicio de tal función, en cuanto que dicha medida sobre el ejercicio exclusivo de la misma, acordándose siempre en interés de los menores, tiene su razón, como el propio precepto indica, en una discrepancia, sobre el ejercicio de tal función, con el otro progenitor, en cuestiones de carácter escolar, educacional, enseñanza religiosa, alimentación, etc. y todo ello referido a los hijos, como también puede venir fundado el ejercicio exclusivo de la patria potestad en una situación de privación de libertad, de ausencia por causas desconocidas, por razón de incapacidad o enfermedad del progenitor al que se excluye de dicha función que le impida tomar decisiones ajustadas al interés de los menores, y, por supuesto, en situaciones en las que ya se ha producido la separación personal definitiva de los progenitores.
En conclusión, entendemos que el ejercicio exclusivo de la patria potestad para un progenitor supone una medida menos drástica, no definitiva, acotado dicho ejercicio exclusivo para ciertas funciones, que no para todas que comprende la patria potestad, y por cuanto que legalmente también se limita temporalmente dicha facultad , lo que no ocurre con la privación, total o parcial, de la patria potestad, pues adviértase que en muchas ocasiones el ejercicio exclusivo se otorga respecto de concretas y determinadas cuestiones, que suelen afectar al ámbito de la fijación de un domicilio de los menores, de la educación escolar de los mismos, del centro escolar o académico donde deban cursar los estudios dichos hijos, la observancia o no de una determinada confesión religiosa, etc., significando que, en otro orden de consideraciones, para la recuperación de la patria potestad, de la que se fue privado total o parcialmente, se hace necesario instar a través del procedimiento oportuno la recuperación de dicha función.
Partiendo de considerar la patria potestad, según la doctrina más autorizada, como un derecho-deber o función que ha de ejercerse en interés y beneficio de los hijos y de estimar que la misma está integrada por un conjunto de derechos, prerrogativas y facultades y, a la par, de deberes, cargas y obligaciones, es fácil concluir que, desde una perspectiva puramente teórica y abstracta, resulta perfectamente factible privar a los titulares de esa función de todas o algunas de esas facultades o derechos, suspender el ejercicio de esa función, excluir de ella a alguno de los padres o inhabilitarle para su ejercicio.
En tal sentido, el CC -EDL 1889/1 contempla, en relación con la patria potestad, la privación total o parcial de la misma -art. 170-, la suspensión de la patria potestad -art. 172.1-, la exclusión de la patria potestad -art. 111 o la inhabilitación para su ejercicio impuesta como pena en causa criminal, al tiempo que también se prevén la recuperación de la patria potestad -art. 170, párrafo 2º o el alzamiento de las medidas derivadas de la exclusión de la patria potestad.
Y junto a todas esas modificaciones, alteraciones o restricciones de la patria potestad, contempla el Código civil también en el artículo 156 la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores “en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro.
No cabe duda, por tanto, que la privación parcial de la patria potestad aludida en el art. 170 CC puede consistir en la atribución del ejercicio de la patria potestad de modo exclusivo a un progenitor y coincidir materialmente en su contenido con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, párr. 4º CC.
¿Cómo distinguir una de otra? La diferenciación solo puede hacerse en razón de las causas que motivan o fundamentan una u otra.
La privación parcial de la patria potestad del art. 170 CC que se limite a la pérdida del ejercicio de la patria potestad por parte de un progenitor y la atribución del ejercicio exclusivo de la misma al otro debe fundarse en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad mientras que la atribución judicial del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor, en detrimento del otro, acordada al amparo del art. 156, párr. 4º CC debe basarse, bien en los desacuerdos reiterados en el ejercicio de la patria potestad -lo cual, cabalmente es justo lo opuesto al deber de velar por los hijos y adoptar respecto de ellos las decisiones que sean necesarias para preservar su salud y procurarles una adecuada educación y formación integral-, bien “en defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de los padres” tal como indica el citado precepto.
La confusión se produce en la práctica porque en la mayoría de los casos en que se insta judicialmente por uno de los progenitores la privación total de la patria potestad del otro, se suelen invocar como causas para la privación total de la patria potestad, junto al incumplimiento objetivo de deberes inherentes a la patria potestad -como el impago de la pensión alimenticia establecida o el cumplimiento del régimen de comunicaciones y estancias con los hijos menores fijado en la sentencia-, hechos o circunstancias que deben incardinarse en el art. 156, párr. 4º CC, y más concretamente, en la “ausencia” o “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad. La “ausencia” a que se refiere el precepto comprende, junto a las hipótesis de ausencia legal, la de ausencia de hecho por desconocimiento del domicilio y paradero del otro progenitor, o, como es muy frecuente, por encontrarse un progenitor en su país de origen y ser imposible su localización. Y el supuesto de “imposibilidad” de uno de los padres para el ejercicio de la patria potestad engloba tanto los casos de enfermedades que impidan su ejercicio -así, un coma cerebral prolongado de un progenitor como la imposibilidad física de un progenitor para ejercitar la patria potestad por otras causas -v.g. imposibilidad de prestar el consentimiento para que el menor pueda obtener el pasaporte porque el padre, de profesión marinero, se encuentra en alta mar durante un largo periodo de tiempo, etc.-.
En la praxis judicial, en la inmensa mayoría de los casos en que se demanda judicialmente la privación total de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la patria potestad y se aducen, junto a tal incumplimiento, hechos o circunstancias subsumibles en la “ausencia” o “imposibilidad” a que acabamos de referirnos, si el demandado se encuentra en rebeldía, y no digamos si se desconoce su domicilio y ha debido ser emplazado en el proceso por edictos, se suele estimar parcialmente la demanda y acordar, no la privación parcial de la patria potestad del art. 170, sino la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad fundado en el art. 156.
En conclusión, aunque materialmente la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor fundada en el art. 156, 4º CC supone un vaciamiento parcial de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad por el otro y, por tanto, una privación parcial al desposeérsele de una parte la funciones propias de dicha potestad, técnicamente se trata de medidas diferentes sujetas a distinto fundamento tanto en el momento de su establecimiento como en el de su eventual modificación judicial ulterior.
La patria potestad, como conjunto de derechos y deberes que ambos progenitores tienen en relación a sus hijos menores o con capacidad disminuida, se puede concebir por tener identidad propia como un todo desgajado de aquellos derechos y deberes. Estos van referidos al cuidado, formación, alimentación, educación, representación y administración de los bienes de los hijos, pero por si solos no identifican, ni definen la patria potestad. Se puede ostentar la patria potestad y solo tener el ejercicio de algunos derechos y obligaciones y a la vez no estar privado de la patria potestad y no poder ejercer ninguno de ellos. Lo cierto es que para el ejercicio de cualquiera de ellos por los progenitores, se ha de ostentar la patria potestad.
La cuestión planteada, al amparo de los arts. 156 y 170 CC -EDL 1889/1-, puede resultar una cuestión meramente semántica a la vez que jurídica, pues ambos artículos se desenvuelven en planos distintos.
La privación total o parcial de la patria potestad del art. 170 CC tiene la nota de permanencia, aun cuando quepa su recuperación, por el cese de la causa que lo motivó. Responde a un problemática esencial y grave como es el incumplimiento de los deberes paterno filiales o dictada en cauda criminal. Esta privación se puede ejercitar como acción independiente o como una medida más del proceso civil de nulidad separación o divorcio, tratándose de una cuestión indisponible para las partes. De tener éxito la acción, el resultado puede tener dos posibilidades: en primer lugar, que a un progenitor se le prive del ejercicio de la patria potestad y que al otro se le atribuya en exclusiva su ejercicio y, en segundo lugar, que las facultades que integran el ejercicio se tengan que desgajar entre ambos progenitores, atendiendo a los pedimentos y hechos debatidos, de modo que, ostentando ambos la patria potestad, la sentencia concrete qué derechos y deberes van a ser ejercitados por cada uno.
El art. 156 CC responde a un planteamiento y a un cauce procesal distinto -jurisdicción voluntaria-. Este precepto engloba dos situaciones unidas por las notas de circunstancialidad, temporalidad y provisionalidad. El desencuentro es causa de la disputa y la disponibilidad y autonomía de la voluntad juegan aquí un papel distinto que en el art. 170 CC. De ahí que la decisión judicial sea una atribución concreta de la facultad de decisión del ejercicio de la patria potestad, sin que con ello se desgajen los derechos y deberes de la patria potestad.
La segunda situación que contempla el precepto no deja de participar de las notas de circunstancialidad, temporalidad y provisionalidad, si bien prolonga la eficacia de éstas. Los desencuentros reiterados o la concurrencia de una causa grave que entorpezca el ejercicio de la patria potestad, pueden implicar una atribución total o parcial de funciones concretadas en la resolución judicial con el límite temporal de dos años, situación más propia de un procedimiento contencioso que de jurisdicción voluntaria.
Realizado este somero análisis y en relación a cuestión planteada, se ha de entender que, cuando en sentencia a uno de los progenitores se le atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad en base a que el otro ha incumplido los deberes inherentes que conlleva, se ha dado repuesta a lo pedido. Solicitar el ejercicio exclusivo de la patria potestad no implica que tácitamente se inste la privación de la patria potestad, pues como se indicaba, esta puede ser concebida con independencia de las facultades que la integran y en el planteamiento de la pregunta nadie ha sido privado de la patria potestad. Estar privado de algunas facultades, incluso de todas, no significa per se que el otro progenitor haya sido privado de la patria potestad, salvo pronunciamiento expreso.
La privación de la patria potestad puede entenderse como una sanción penal o civil adoptada en proceso civil o penal. De suyo, en materia penal prevé el art. 55 CP -EDL 1995/16398EDL 1995/16398 que La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
En consecuencia, el juez o tribunal penal podrá acordar esta privación de la patria potestad valorando la vinculación de esta pena accesoria con el delito cometido, lo que suele darse en casos de crímenes de género cuando se asesina a la madre del menor, por ejemplo, como son los casos de las sentencias de la Sala 2ª del TS de 30 de septiembre de 2015 y la 282/2018 de 13 de junio -EDJ 2018/177782-, en las que se privó de la patria potestad al autor del delito -ambos tentativa de asesinato por intentar acabar con la vida con la madre de una hija común a presencia de ella.
En estos casos la privación de la patria potestad supone la atribución exclusiva y excluyente de la patria potestad al otro progenitor. Y del mismo modo cuando en el proceso civil se permite vía art. 170 CC acordar la privación de la patria potestad a uno de los progenitores por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma supone que el otro progenitor asume en exclusiva ese derecho-deber que conlleva aplicar las disposiciones más de obligaciones que de derechos del art. 154 CC donde se refieren las obligaciones que lleva consigo el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, en el ámbito del privado de su ejercicio, si bien también queda exonerado de ese deber, lo queda también de los derechos que ello confiere de poder estar con ellos, tenerlos en su compañía, poder ejercer régimen de visitas si están separados, etc.
Pero, por ello, si se trata de la aplicación del ejercicio del art. 156 CC y se confiere la patria potestad total o parcial, el juez deberá especificar el carácter parcial de la extensión de su decisión, además de que esta medida no es una sanción penal definitiva, sino que tiene un plazo temporal que no puede exceder de dos años, pero está claro que si es atribución total es, a su vez, exclusión total al otro progenitor, pero por el plazo que se fije, y si lo es parcial deberá fijar el juez en qué medida y alcanza se verifica esa determinación del acuerdo de la concesión a uno de ellos, por lo que esta decisión tendrá que tener efectos en el otro en cuanto a la extinción temporal del derecho, o simplemente su aminoración en la medida fijada por el juez.
El TS, Sala 1ª, en Sentencia 653/2004, de 12 de julio -EDJ 2004/82541-, señala al respecto que:
“El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor -…-. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada -tampoco necesariamente a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.”
Y sigue indicando la mencionada sentencia del TS que:
“El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil. Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 -… que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. -… el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.”
Los padres, como titulares de la patria potestad, están obligados a velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral, además de representarles y administrar sus bienes. Dentro de estas funciones está obviamente la de tomar las decisiones necesarias respecto a todas las cuestiones que se presenten en la vida del hijo mientras es menor de edad.
¿Cuáles de estas funciones se alteran cuando un padre es privado de la patria potestad? En principio todas menos la obligación de alimentarle, y en atención de la causa que haya provocado la privación de la patria potestad, la facultad de relacionarse con el menor. También podría mantenerse en cierto modo la obligación de velar por el hijo, pero matizada, dado que no podría intervenir directamente sino, en caso de grave riesgo, informar a los servicios sociales o en su caso al Ministerio Fiscal o al Juzgado competente. Por tanto, el padre privado de la patria potestad pierde el derecho/deber de educarlo decidir las cuestiones que afectan al menor representarle y administrar sus bienes.
Y contestando a la pregunta planteada habrá que determinar qué consecuencias tiene sobre las funciones de la patria potestad que se atribuya el ejercicio exclusivo a un progenitor. A falta de una precisión más concreta en el art. 156 CC -EDL 1889/1 podría pensarse inicialmente que solo afectaría al poder de decisión respecto a las cuestiones que deben decidirse en relación con los menores, pero consideramos que de facto estamos ante una privación parcial de la patria potestad que nos llevaría a las mismas consecuencias que hemos indicado para el supuesto de la privación total de la patria potestad, dado que el progenitor privado del ejercicio tampoco podría representar al menor ni administrar sus bienes. Así pues, solo mantendría el derecho/deber de alimentarlo y relacionarse con él, si es que es procedente el régimen de visitas en función de las circunstancias del caso.
Otro tema importante que debe clarificarse es el periodo por el que puede atribuirse a uno solo de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad y en este sentido el art. 156 CC distingue dos situaciones:
a Cuando hay un constate desacuerdo entre los progenitores. En caso de desacuerdo, señala el art. 156 CC que cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
b En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres de ejercer la patria potestad. En este supuesto indica el mencionado precepto que la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y esto es lo importante, en este caso no se establece ninguna limitación temporal, por lo que, consideramos que el pronunciamiento de atribución del ejercicio exclusivo tendrá vigencia hasta tanto el progenitor privado del ejercicio presente una demanda de modificación de medidas y solicite la atribución conjunta del ejercicio.
“Aun cuando el art. 170 CC, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo”.
Sentencia de 10 de febrero 2012 -EDJ 2012/15739 que señala que:
“La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.”
Sentencia de 6 de junio de 2014 -EDJ 2014/85660 que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que:
“La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo-.
Sentencia de 13 de enero de 2017 -EDJ 2017/648 que dice que:
“La privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.
Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.
La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al Libro II del Código Civil de Cataluña -EDL 2010/149454-. El TSJ Cataluña no se ha pronunciado todavía sobre la privación de la potestad.
El TS nos recuerda en Sentencia de 9 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/200925 que la patria potestad es “una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma”.
El art. 236-2 CCCat nos dice que la potestad parental es una función inexcusable, que en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.
Los deberes que integran la patria potestad son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Es el art. 236-6 CCCat el que prevé la posibilidad de privar a los progenitores de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Precisa que hay incumplimiento grave si el menor o incapacitado ha sufrido abusos sexuales o malos tratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.
En el derecho estatal, el art. 170 CC prevé también la privación total o parcial de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes que esta comporta siempre que concurran dos circunstancias: Que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada y que dicha privación sea beneficiosa para el hijo.
Su ejercicio exclusivo por un progenitor puede establecerse también de conformidad con lo dispuesto en los arts. 156 CC y 236-10 CCCat.
Entiendo que, al acordar el ejercicio exclusivo, se priva de facto parcialmente de la potestad parental o patria potestad respecto al otro porque se limita y reduce el elenco de funciones que la integran.
De conformidad con el art. 154 CC -EDL 1889/1“los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”, que se ejercerá por ambos conjuntamente o por uno sólo con el consentimiento, expreso o tácito del otro, según determina el art. 156 CC.
Este mismo precepto, en su párrafo 2º, contempla las posibilidades de que exista desacuerdo entre ambos padres en el ejercicio de dicha potestad, en cuyo caso se atribuye al juez la facultad de dirimir el desacuerdo. Sin embargo, la forma de resolver el desacuerdo no es la simple y directa fallar a favor de la posición de uno frente a la del otro, sino de “atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. Para evitar los enfrentamientos, incluso el mencionado art. 156 CC contempla la posibilidad de que “los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuir total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones”, aunque limita a un máximo de dos años esta posibilidad.
El art. 159 afronta la situación en que los padres vivan separados en que faculta al Juez para que, si no hay acuerdo entre ellos, decida al cuidado de quien quedan.
Contempla el art. 160 la posibilidad de que un progenitor no ejerza la patria potestad, pese a lo cual tiene derecho a relacionarse con ellos.
Cualquiera de estas determinaciones judiciales no supone una privación de la patria potestad, aunque la suspensión de su ejercicio en beneficio del menor, lleve consigo un cese en el desempeño de esta función para uno de los progenitores.
Sin embargo, no puede confundirse esta determinación judicial con la contemplada en el art. 170 CC, que se refiere a la posibilidad de privar de la patria potestad, total o parcialmente, uno de sus titulares, que tiene carácter de sanción. Así se deduce de la utilización del verbo “privar”, con significado de desposeer o quitar, que confirma la propia posibilidad de “recuperar”, que cita el precepto mencionado. También ratifica esta distinción que este artículo aluda como causa para ello a una causa, además de deducida de un litigio matrimonial, una “criminal”.
No olvidemos que el art. 33.2 CP -EDL 1995/16398 incluye, entre las penas graves, en el apartado k “la privación de la patria potestad”, a la que aluden los arts. 39.j-, 153.1, 173.2 y 192.3 del mismo cuerpo legal.
Por lo tanto, en el primer caso, se trata de una medida de orden pragmático, como consecuencia del carácter colegiado del ejercicio de esta función, mientras que en el segundo tiene su base en la conducta del progenitor infractor, al que se sanciona por ello.
Se requiere a nuestros expertos colaboradores su opinión sobre si la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno de los progenitores consecuencia de los desacuerdos entre sus titulares supone la privación parcial de la misma al otro progenitor.
La mayoría de nuestros ponentes consideran que la atribución del ejercicio exclusivo de la misma no conlleva una privación parcial de la potestad al otro. Supone únicamente la atribución de las funciones inherentes a esta institución a uno de ellos pero deja incólume la titularidad de quien ve limitadas sus funciones.
Se trata de una medida no definitiva y, por tanto, menos drástica, acotando dicho ejercicio exclusivo a ciertas funciones, que no todas, de las que comprende la patria potestad.
No obstante, dentro de esta consideración, algunos de los ponentes consideran que si bien técnicamente puede resultar lo contrario, lo cierto es que, en la práctica estamos ante una privación parcial de la patria potestad que conduce a idénticas consecuencias que la privación total de la patria potestad propiamente dicha.
Así, PEREZ MARTIN señala que la privación del ejercicio puede suponer para el progenitor afectado conservar tan solo el derecho/deber de alimentarlo y, a lo sumo, relacionarse con él.
Para SAMBOLA, en efecto, supone de facto una privación de la patria potestad respecto al progenitor al que se ha limitado o reducido las funciones que la integran la función.
Para MAGRO SERVET está claro que si la atribución a uno de los progenitores es total, a su vez supone necesariamente la exclusióndel progenitor, al menos por el plazo que se fije. Si es parcial, deberá fijar el juez en qué medida y tendrá efectos en el otro temporalmente en el derecho señalado.
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