El escrito de preparación del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

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I. Introducción

La entrada en vigor del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, tras la modificación operada por la LO 7/2015 de 21 julio -EDL 2015/124945-, ha introducido importantes cambios, entre ellos los referidos a la fase de preparación del recurso de casación y los requisitos que ha de cumplir el escrito en el que se solicita la preparación del recurso.

La labor de la Sección de Admisión de la Sala Tercera en los últimos meses ha servido para aclarar e interpretar las previsiones legales respecto de este importante escrito, que se ha convertido en una pieza clave del trámite de admisibilidad. Criterios que se han fijado no solo por los Autos de inadmisión dictados sino también, y fundamentalmente, por los Autos resolviendo los recursos de queja entablados contra la decisión del tribunal instancia que deniega la preparación.

El objeto de este artículo es sintetizar los principales pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre las exigencias del escrito de preparación, resoluciones recurribles y la distribución de competencias/funciones que tiene el tribunal de instancia y el Tribunal Supremo de cara a la admisión del recurso de casación.

II. Resoluciones recurribles

Una de las principales innovaciones del nuevo régimen versa sobre la considerable ampliación de las resoluciones judiciales que pueden llegar en casación al Tribunal Supremo.

Con el antiguo régimen no eran recurribles las sentencias dictadas en apelación ni las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados unipersonales, mientras que en el nuevo régimen estas últimas si lo son, con algunos límites. Ello ha motivado varios pronunciamientos de la Sección de admisión respecto de la recurribilidad de determinadas resoluciones:

1. Sentencias de juzgados unipersonales

El art.86.1 LCJA -EDL 1998/44323-, en la versión dada por la LO 7/2015, de 21 julio -EDL 2015/124945-, establece que en el caso de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo «únicamente serán susceptibles de recurso las (...) que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos». Previsión, ésta, que puesta en relación con lo dispuesto en el art.89.2.a) LJCA -que exige la acreditación «[d]el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna»- exige verificar que se cumple el doble presupuesto de recurribilidad que rige en estos casos con arreglo al mencionado art.86.1 LJCA.

En el TS, auto 13-3-17 (rec 313/16 «Caso Uber») -EDJ 2017/22808- se recurría en casación una sentencia firme de un juzgado unipersonal firme (no susceptible de recurso de apelación por razón de la cuantía) en la que se anuló una sanción de 4000 € impuesta a la empresa «UBER» por «contratación como transportista o la facturación en nombre propio de servicios de transporte público discrecional de viajeros en vehículos de hasta 9 plazas sin ser previamente titular de autorización de transporte».

Varios fueron las cuestiones que planteaba este asunto en relación con la posibilidad de recurrir en casación la sentencia dictada por el juzgado unipersonal: En primer lugar, se planteó si este asunto podía entenderse comprendido en una de las materias susceptibles de extensión de efectos, en concreto, si podría considerarse como un tema referido a la «unidad de mercado». El Tribunal Supremo, al tiempo de proceder a su admisión, fue cauteloso en su juicio de admisibilidad para no condicionar la decisión de fondo, argumentando que «El objeto del pleito del que trae causa este recurso de casación no permite rechazar, a priori, que nos encontremos ante una cuestión referida a la "unidad de mercado", pues lo discutido en la instancia versa sobre la libertad de establecimiento y prestación de servicios; cuestión ésta que conecta con las previsiones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (en adelante, LGU), cuyo art. 2 -EDL 2013/232607- define su ámbito de aplicación en relación con el "acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional", fundamentándose la unidad de mercado -según se dispone en el segundo apartado del art. 1 LGU- "en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica".

Partiendo de lo anterior, no puede obviarse que la ratio decidendi de la sentencia que se impugna (para fundamentar la anulación de la sanción impuesta) es, precisamente, la calificación de la actividad económica desarrollada por “UBER” como una actividad excluida de la ordenación de transportes -que, por tanto, no se encuentra sometida a licencia o autorización- cuyo ejercicio se encuentra amparado, en cambio, en el principio de libre establecimiento y prestación de servicios que proclama la Ley reguladora de los servicios de la sociedad de la información -EDL 2002/24122- y, en última instancia, la Directiva de Servicios -EDL 2000/87907-. En definitiva, el litigio plantea el régimen jurídico aplicable a dicha actividad y consecuentemente el ejercicio de la libre prestación de servicios, materia íntimamente conexa con la garantía de la unidad de mercado en los términos ya apuntados. Y bajo este prisma, reiteramos, no puede rechazarse en este momento procesal que se trate de un asunto subsumible en la materia de "unidad de mercado" a que alude el art. 110 LJCA -EDL 1998/44323- ».

También se planteó si podíamos considerar que una sentencia que anulaba una sanciónpor entender que dicha actividad no está sujeta a licencia, reconoce una situación jurídica individualizada, llegándose a una conclusión positiva.

En el TS, auto 22-3-17 (rec. queja 143/16) -EDJ 2017/45059- se considera que no son susceptibles de extensión de efectos las sentencias desestimatorias, dado que no cumplen el requisito de reconocer una situación jurídica individualizada, «no puede sino darse la razón al Juzgado de instancia puesto que la sentencia que se impugna es de signo desestimatorio y, por tanto, no reconoce ninguna situación jurídica individualizada (...) -esto es, alguna titularidad básica (derecho subjetivo) o, al menos subordinada, adoptando, en su caso, cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma (artículos 31.2 y 71.1.b) LJCA, EDL 1998/44323- que sea susceptible de extensión de efectos; y, por esta razón, no se cumple el presupuesto de recurribilidad que exige el art. 89.2.a) LJCA en relación al ya citado art. 86.1 in fine LJCA». En el mismo sentido TS auto 22-3-17 (rec. queja 60/2017) -EDJ 2017/45046- «la sentencia que se impugna es de signo desestimatorio y, por tanto, no reconoce ninguna situación jurídica individualizada que sea susceptible de extensión de efectos. Por esta razón, no se cumple el presupuesto de recurribilidad que exige el artículo 89.2 a) LJCA en relación al ya citado artículo 86.1 in fine LJCA».

Resoluciones del Tribunal de Cuentas

Respecto a la problemática que plantea a los efectos de su recurribilidad en casación las resoluciones del Tribunal de Cuentas el art.12.2.b) LJCA -EDL 1998/44323- establece que la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo conocerá de los recursos de casación contra las resoluciones dictadas por el Tribunal de Cuentas, con arreglo a lo establecido en su Ley de Funcionamiento, esto es, la LFTCu (L 7/1988) -EDL 1988/11404-. Por otro lado, el art.84.1 LFTCu formula una remisión a la LJCA en todo lo que se refiere a la preparación, interposición, sustanciación y decisión de recursos de casación («de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo», dice el precepto). Y el nuevo art.86.4 se remite a la LFTCu para determinar en qué casos serán susceptibles de recurso de casación las resoluciones que en materia de responsabilidad contable dicte el Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en su TS auto 31-5-17 (rec 60/17) -EDJ 2017/140479- consideró que a las resoluciones del Tribunal de Cuentas le es aplicable el nuevo régimen del recurso de casación, tanto por lo que respecta a las resoluciones que son susceptibles de ser recurridas (incluyendo la desaparición del límite cuantitativo) como en lo que respecta a la exigencia de un interés casacional objetivo. En dicho Auto se afirma que «SEGUNDO. Para determinar cuál sea la normativa aplicable al recurso de casación contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas resulta necesario partir de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJCA, EDL 1998/44323–único precepto contenido en nuestra ley procesal sobre la cuestión y cuya redacción actual no difiere en absoluto de la normativa anterior-, a cuyo tenor "las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento".

Y en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404-, se establece, en lo que ahora interesa y respecto del recurso de casación en materia de responsabilidad contable, lo siguiente: a) Que la competencia corresponde exclusivamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (artículo 81.1); b) Que son susceptibles de tal recurso las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única instancia cuando la cuantía del procedimiento exceda de 3.000.000 de pesetas, aunque "esta cuantía se entenderá, en su caso, elevada o disminuida, sin necesidad de precepto legal que así lo exprese, en la medida en que lo sea para el recurso de casación en el proceso civil" (artículo 81.2); c) Que el recurso de casación ha de fundarse necesariamente en alguno o algunos de los cinco motivos tasados que la norma prevé (artículo 82.1); d) Que el recurso de casación "se preparará, interpondrá, sustanciará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo", sin que sea necesaria garantía de depósito alguno (artículo 84.1).

Esta última remisión a "la ley reguladora del proceso contencioso-administrativo" (cuando en la fecha de publicación de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- no existía en el proceso contencioso-administrativo el recurso de casación, introducido por la reforma procesal de 1992) obligó al legislador de 1988 a incluir una extensa disposición transitoria –la tercera- para regular el régimen de preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso de casación previsto. Y esta fue, sin duda, la razón por la que el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento hubo de remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- para fijar la cuantía mínima del procedimiento en el que se dictó la resolución que pretende recurrirse en casación, cuantía que, en el año 1988, era también en el ámbito civil de 3.000.000 pesetas.

Sea como fuere, la compleja regulación que acaba de exponerse obliga a despejar varias incógnitas en punto al régimen actual del recurso de casación contra resoluciones del Tribunal de Cuentas: la primera, qué resoluciones son susceptibles de tal recurso; la segunda, si éstas han de haber sido dictadas en procedimientos cuya cuantía supere un determinado umbral (en concreto, los 600.000 euros a los que se refiere actualmente el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-); la tercera, si el recurso debe fundarse necesariamente en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404-; la cuarta, si los escritos de preparación, con o sin referencia a aquellos motivos, deben o no atemperarse a las exigencias contenidas en el actual artículo 89.2 LJCA -EDL 1998/44323-.

En definitiva, resulta obligado determinar cómo conciliar la vigencia –declarada expresamente por el legislador de 2015 al remitirse a la misma- de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404-  en relación con un recurso de casación cuya configuración formal y material –a tenor de la regulación aprobada por ese mismo legislador- puede resultar difícilmente compatible con las previsiones de aquella Ley.

TERCERO. La solución a la primera de aquellas cuestiones (qué resoluciones son recurribles) no requiere especiales esfuerzos hermenéuticos. Entendemos que deben ser las previstas en el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento -EDL 1988/11404- (las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal en apelación o en única instancia y los autos a los que dicho precepto hace mención) por una razón esencial en relación con las sentencias (que es el supuesto que ahora nos ocupa): si el recurso de casación solo es admisible en materia de responsabilidad contable (porque así lo dicen tanto la Ley de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323-), es evidente que nunca será posible el mismo respecto de resoluciones de los Consejeros de Cuentas, pues éstos –según el artículo 53.1 de la Ley de Funcionamiento- solo actúan en aquella materia en primera instancia (con posibilidad de apelación cualquiera que sea la cuantía del procedimiento).

Dicho en otros términos, no cabe en ningún caso equiparar las sentencias de los Consejeros de Cuentas a las de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo pues para que éstas puedan acceder a la casación es preciso, como presupuesto esencial, que hayan sido dictadas en única instancia, circunstancia que no es posible –a tenor del precepto citado- en el caso de los Consejeros de Cuentas.

Más compleja es la respuesta al segundo de los interrogantes mencionados, referido a la cuantía del procedimiento en el que la sentencia recurrida se dictó. A nuestro juicio, varias razones obligan a descartar el requisito de la cuantía como presupuesto necesario para que las sentencias del Tribunal de Cuentas accedan a la casación:

1. Cuando se publica la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- el acceso a la casación civil requería que el asunto litigioso superara una determinada cuantía o que la sentencia recurrida en casación versara sobre filiación, maternidad, capacidad o estado civil de las personas (supuesto este –obvio es decirlo- de imposible aplicación en el ámbito de la jurisdicción contable). La posibilidad de que la cuantía litigiosa dejase de ser presupuesto esencial del acceso a la casación solo se produjo con la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero -EDL 2000/77463- (casi doce años después de la publicación de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), que incorpora el concepto de interés casacional, criterio desconocido hasta entonces en nuestro sistema procesal.

2. La previsión relativa a la cuantía que establecía el artículo 81.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- ("se entenderá, en su caso, elevada o disminuida, sin necesidad de precepto legal que así lo exprese, en la medida en que lo sea para el recurso de casación en el proceso civil") venía referida, por tanto, a un régimen en el que –salvo procedimientos especiales ratione materiae- se contemplaba una cuantía mínima como presupuesto imprescindible para acudir a la casación.

3. No entendemos forzado considerar que la referencia legal a una posible modificación de la cuantía (entendiéndola "elevada o disminuida") abarca también un supuesto en el que se suprime por completo ese concepto (para la casación civil) cuando el asunto presenta una relevancia (el interés casacional) desconocida en el momento en el que aquella previsión legal se dicta.

4. Carece de sentido mantener como presupuesto esencial de acceso al recurso un parámetro (el de la cuantía) que ya no es el único en el proceso civil (a cuya ley reguladora se remite el artículo 81.2 de la Ley del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404-) y que ni siquiera está previsto en el nuevo régimen del recurso de casación contencioso-administrativo (siendo así que la preparación, interposición, sustanciación y decisión de tal recurso en relación con la jurisdicción contable debe atemperarse –por nueva remisión de aquella Ley- al proceso contencioso-administrativo).

5. Resulta difícilmente entendible, en definitiva, mantener un régimen diferenciado de acceso a la casación en relación exclusivamente al Tribunal de Cuentas cuando en asuntos civiles la cuantía puede dejar de ser relevante cuando existe interés casacional y, sobre todo, cuando en el recurso de casación contencioso-administrativo (cuya preparación, interposición, sustanciación y decisión es, por decisión legal, insistimos, la aplicable a la impugnación de sentencias del Tribunal de Cuentas) dicho parámetro cuantitativo resulta ser absolutamente irrelevante, pues el acceso a la casación en esta jurisdicción –tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, EDL 2015/124945- no está en modo alguno determinado por la cuantía del procedimiento en el que se dictó la resolución que pretende recurrirse.

CUARTO. Restan por analizar las otras dos cuestiones que apuntamos más arriba: si el recurso debe fundarse necesariamente en alguno de los motivos tasados establecidos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- y si los escritos de preparación -con o sin referencia a aquellos motivos- deben o no atemperarse a las exigencias contenidas en el actual artículo 89.2 LJCA -EDL 1998/44323-.

Como se sigue de la normativa aplicable al recurso de casación contencioso-administrativo -y a diferencia del régimen de motivos que prevé el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, EDL 1988/11404- el actual recurso puede interponerse por "cualquier infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia" (artículo 88.1 LJCA -EDL 1998/44323-), sin que se prevean en la nueva regulación motivos tasados como los recogidos en la legislación derogada o en aquel precepto de la Ley de Funcionamiento.

La práctica totalidad de los preceptos legales que regulan la admisión o la interposición del nuevo recurso aparecen referidos a un sistema en el que los motivos de casación (la esencia del régimen que se deroga) carecen por completo de sustantividad o relevancia. El modelo actual se sustenta en el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la clave de bóveda del sistema, que resulta de todo punto incompatible con el encorsetamiento que el antiguo régimen de motivos implicaba y que, a nuestro juicio, no puede ser mantenido solo para el Tribunal de Cuentas so pena de mantener una regulación legal –con casi treinta años de vigencia sin modificación alguna- que, en este punto, resulta difícilmente conciliable con el régimen instaurado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-.

A ello cabría añadir que si se optara por un sistema de motivos de casación no sería posible dotar de eficacia a la remisión contenida en el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- al régimen del proceso contencioso-administrativo respecto de la preparación, interposición, sustanciación y decisión del recurso de casación que ahora analizamos, pues tales actos procesales, como es sabido, ya no se sustentan en la apreciación de si concurren o no aquellos motivos, sino en la presencia en el caso de un interés casacional que haga necesario un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Por último, la respuesta a la pregunta sobre la forma, alcance y contenido de los escritos de preparación está, en parte, contestada con anterioridad: si el nuevo régimen, al que debe atemperarse la impugnación en casación de las resoluciones recurribles del Tribunal de Cuentas, exige al recurrente que fundamente con singular referencia al caso "que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo", es obvio que el escrito de preparación de los recursos de casación frente a resoluciones del Tribunal de Cuentas debe cumplir con tal exigencia –contenida en el artículo 89.2.f) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, EDL 1998/44323- porque solo de esa forma podrá entenderse que la preparación del recurso se ha efectuado –como el artículo 84.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -EDL 1988/11404- dispone- "de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo".

En definitiva:

1. Son recurribles en casación –además de los autos referidos en el artículo 81.2, apartados 2º y 3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, EDL 1988/11404- las sentencias definitivas pronunciadas por las Salas del Tribunal de Cuentas en apelación o en única instancia en materia de responsabilidad contable con independencia de la cuantía del procedimiento en el que se hubieran dictado.

2. El recurso de casación que se prepare contra aquellas sentencias deberá ajustarse a las exigencias previstas en el actual artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, sin que haya de fundarse en los motivos previstos en el artículo 82.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribuanal de Cuentas -EDL 1988/11404- ».

3. Autos que resuelven incidentes de nulidad de actuaciones

No cabe recurso de casación contra los Autos que resuelven un incidente de nulidad de actuaciones. Así lo sostiene el TS, auto 26-4-17 (rec. queja 113/17) -EDJ 2017/66284- afirmando «contra la resolución que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, por disponerlo así el artículo 241.2, in fine, de la LOPJ -EDL 1985/8754-, y ello tanto antes como después de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-, por la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-, pues esta reforma no ha alterado dicha regulación».

4. Autos que fijan la competencia objetiva de un Tribunal

El TS, auto 26-6-17 (rec. queja 342/2017) -EDJ 2017/133477- declara que no son recurribles en casación, al amparo del art.87.1 LJ -EDL 1998/44323-, los Autos en los que un Tribunal declare la competencia objetiva de otro, pues no hacen imposible la continuación del procedimiento, ya que éste se seguirá conociendo otro órgano judicial del mismo orden jurisdiccional.

III. Agotamiento de las vías previas

La necesidad de agotar los medios de impugnación previos antes de acudir en casación es una exigencia contenida en el art.89.2 c) LJ -EDL 1998/44323- por el que se establece que el escrito de preparación deberá acreditar «si la infracción impuesta lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesal que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello».

El cumplimiento de esta exigencia, a los efectos de determinar que remedios son necesarios a tal fin, ha dado lugar a varios pronunciamientos:

1. El incidente de complemento de sentencia en casos de incongruencia omisiva

El Tribunal Supremo se ha planteado si existe algún remedio procesal que permita denunciar la incongruencia de la sentencia antes de acudir al recurso de casación, pues en este caso la parte debería haberlo intentado, como presupuesto previo. Y a tal efecto se planteó si como tal ha de considerarse el incidente de complemento de sentencia previsto en los art.267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-.

El tema fue abordado en el TS, auto 1-3-17 (rec 88/16) -EDJ 2017/11469-. En dicho Auto se afirma que «El artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -EDL 1985/8754- (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], una vez afirmado que los tribunales no pueden variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, salvo para aclarar conceptos oscuros y rectificar errores materiales (apartados 1 a 4), dispone en el apartado 5 que, cuando las sentencias y autos omitan «manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla». El apartado 6 añade que "[s]i el tribunal advirtiese en las sentencia y autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado". Esta disciplina se reitera en el artículo 215 LEC, apartados 2 y 3 -EDL 2000/77463-, de aplicación supletoria al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (disposición final 1ª LJCA -EDL 1998/44323- y artículo 4 LEC -EDL 2000/77463-).

2. Rectamente entendidas las anteriores normas permiten concluir que el legislador ha previsto un trámite específico para subsanar la incongruencia ex silentio, esto es, aquellas taras consistentes en dejar imprejuzgada una pretensión o sin respuesta los argumentos centrales que la sustentan. La interpretación de los artículos 267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-, en relación con los artículos 31 y 33.1 LJCA -EDL 1998/44323-, autoriza a entender que, tratándose del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, los dos primeros contemplan tanto la falta de respuesta a una pretensión (bien la anulación o declaración de nulidad del acto o de la disposición impugnada -o su confirmación-, bien el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o la adopción de medidas adecuadas para su restablecimiento) como a los motivos que la fundamentan, siempre que la omisión sea manifiesta.

3. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA -EDL 1998/44323-, cuando, como ocurre en este caso, el recurrente se queje en casación de la incongruencia omisiva de la sentencia que combate, haciendo pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo, resulta legítimo exigirle que antes acredite, como presupuesto de procedibilidad, haber instado sin éxito el complemento de la sentencia por el cauce previsto en los artículos 267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-.

4. Ciertamente, bajo la disciplina del recurso de casación contencioso-administrativo anterior a la reforma operada por la disposición final 3ª de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (BOE de 22 de julio) -EDL 2015/124945-, y en el marco del motivo de casación previsto en el antiguo artículo 88.1.c) LJCA -EDL 1998/44323-, este Tribunal Supremo no ha exigido que, con arreglo al apartado 2 del mismo precepto, para abordar el análisis de la incongruencia omisiva que pudiera aquejar a la sentencia impugnada con carácter previo se hubiera intentado la subsanación del defecto por aquel cauce. Pero nada impide que, situados bajo la nueva regulación del recurso de casación, esta Sala considere que antes de interponerlo denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada el recurrente ha de intentar la reparación del defecto promoviendo el incidente contemplado en los artículos 267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-. Las razones son las siguientes:

4.1. El incidente en cuestión ha sido diseñado por el legislador para, mediante un trámite contradictorio instado por quien se considere perjudicado por el silencio y con audiencia de todos los intervinientes, integrar las sentencias que no hayan dado respuesta a una pretensión o a uno de los motivos que la sustenten. Va de suyo que, con arreglo a los términos del precepto, esa integración puede traer como consecuencia cualquier cambio en su contenido, incluido el sentido en el fallo. No puede entenderse de otra manera si se tiene en cuenta que la norma ordena, en su caso, completar la resolución con el pronunciamiento omitido. No sería lógico permitir que se abra un trámite para obtener respuesta sobre aquello a lo que no se contestó, que luego carece de incidencia en la situación jurídica de quien insta el complemento. Los artículos 267.6 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.3 LEC -EDL 2000/77463- corroboran esta interpretación cuando expresamente indican que si la integración o complemento se lleva a cabo de plano y de oficio, el resultado no puede modificar ni rectificar lo que ya hubiere sido acordado, de donde se colige que sí cabría hacerlo si la integración o complemento se realiza a instancia de parte.

4.2. Exigir, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.2.c) LJCA -EDL 1998/44323-, a los recurrentes en casación que denuncien incongruencias omisivas que, antes de instar el recurso, pidan por el trámite de los indicados preceptos que se subsane la falta no supone añadir un obstáculo formal más, desproporcionado, para la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Muy al contrario, redunda en una mayor y efectiva protección de los mismos, porque se les brinda la oportunidad de que la Sala autora de la sentencia "incompleta" la integre si realmente se ha producido el incongruente silencio en relación con una pretensión o una causa de pedir, sin necesidad de afrontar los costes económicos y temporales inherentes a un recurso de casación.

4.3. Aún más, se le ahorra un recorrido procesal que puede resultar desalentador y tortuoso. Desalentador ante las dificultades que plantea la apreciación de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando se denuncie, como acontece en este caso, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24 CE -EDL 1978/3879- y de aquellos otros preceptos que exigen a las sentencias y demás resoluciones judiciales ser coherentes con las pretensiones de las partes. La noción de incongruencia omisiva y los referidos preceptos han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, por lo que difícilmente se harán necesarios nuevos pronunciamientos de esta Sala, salvo en aquellos supuestos en los que la omisión se refiera precisamente a una pretensión de fondo que presente dicho interés objetivo para la formación de la jurisprudencia y se invoquen como infringidos, por su inaplicación, los preceptos que la disciplinan.

4.4. Tortuoso porque, estando desde el planteamiento del recurrente, implicado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, para que se le abran las puertas del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y entender agotada la vía judicial previa, se verá obligado a promover el recurso de casación y un posterior incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 LOPJ -EDL 1985/8754-, que puede ser evitado en los casos manifiestos por el propio órgano judicial autor de la resolución que se reputa incongruente, remediando la omisión a través del incidente previsto en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-.

4.5. Por todo ello, esta Sala estima que exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA -EDL 1998/44323-, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-, refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados.

5. La Sala Primera de este Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2, 214 y 215 LEC -EDL 2000/77463-, considera que "[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia". Más en particular, sostiene que no cabe alegar "[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando "errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia" [Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, apartado I.1, página 3. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017]. Dicha Sala venía aplicando este criterio con anterioridad [vid, entre otros, los autos de 12 de enero de 2010 (recurso 1715/2008, FJ 2º; ES: TS:2010:83A) y 22 de marzo de 2011 (recurso 688/2010, FJ 3º; ES:TS:2011:2974A)]".

Y por ello se llega a la conclusión de que, al no haber instado la subsanación de la incongruencia por esta vía, incumplió la carga que incorpora el 89.2.c) LJCA -EDL 1998/44323- "por lo que no cabe tener por bien preparado el recurso de casación, disponiendo, como disponía, de momento procesal idóneo para intentar la subsanación de la tacha que atribuye a la sentencia que intenta recurrir". Pero, al igual que en otros supuestos, en los que la Sección establece un criterio interpretativo novedoso, desconocido para el recurrente, el Tribunal entiende que procede ordenar "la retroacción de las actuaciones al momento en que se notificó a la parte aquí recurrente la sentencia de instancia, para que, conforme a los previsto en los artículo 267.5 LOPJ -EDL 1985/8754- y 215.2 LEC -EDL 2000/77463-, pueda presentar, si así lo estima oportuno, escrito interesando su complemento, dando la oportunidad a la Sala de instancia de, si procede, ofrecer una respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, que se dicen no contestadas, de manera que así quede satisfecha la exigencia prevista en el artículo 89.2.c) LJCA"».

2. El incidente de nulidad de actuaciones

También se han planteado dudas sobre la procedencia de tener que acudir al incidente de nulidad de actuaciones contra las sentencias de instancia o si, por el contrario, dada la apertura del recurso de casación a prácticamente todas las resoluciones de los tribunales de instancia la utilización de este incidente (previsto en el art.241 LOPJ -EDL 1985/8754-) resulta improcedente, dado que no nos encontramos ante una resolución judicial firme sino que tiene abierta la posibilidad de interponer un recurso (el de casación) por lo que las eventuales lesiones podrían (teóricamente) hacerse valer por medio de este recurso.

Ello determinaría la improcedencia de utilizar este incidente antes de acudir en casación, con el riesgo (caso de utilizarse) de que el posterior recurso de casación resulte extemporáneo. En tal sentido el TS, auto 1-12-16 (rec 962/16) -EDJ 2016/247004- considera que contra las sentencias que cabe interponer recurso de casación no puede interponerse incidente de nulidad al no ser firmes por lo que el plazo para recurrir en casación no se computa desde la fecha de resolución del incidente de nulidad sino desde la sentencia. De modo que si desde la fecha de notificación de la sentencia la presentación del escrito de preparación es extemporánea, no se reabre el plazo a contar desde la notificación de la decisión que resuelve el incidente de nulidad.

IV. Requisitos del escrito de preparación

Analicemos ahora los problemas que se plantean en la fase de preparación del recurso de casación, regulada en el art.89 LJ -EDL 1998/44323-.

El recurso de casación se prepara ante el juzgado o tribunal de instancia que dictó la resolución impugnada, por quienes hayan sido parte en el proceso o deberán haberlo sido, ampliándose el plazo para la presentación del recurso, que pasa a ser de treinta días frente a los actuales diez, ampliación del plazo que viene motivada por la trascendencia que la ley da a este escrito de cara a la admisión del recurso.

El escrito deberá acreditar el cumplimiento de los elementos reglados (plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna), así como identificar la norma o jurisprudencia infringida y el intento de subsanar la garantía procesal que se considera trasgredida.

1. Límites extrínsecos

En el análisis de las exigencias que ha de contener el escrito de preparación debe empezar por destacarse que por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 20-4-16, en cumplimento de la posibilidad que le concede el art.87 bis de la Ley Jurisdicción -EDL 1998/44323- estableció unos criterios sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo se ha mostrado flexible respecto del cumplimiento de estos requisitos formales, especialmente cuando se trata de los escritos de preparación, por entender que los criterios fijados por el Acuerdo de la Sala de Gobierno tienen la consideración de meras orientaciones cuando se trata del escrito de preparación, y que al tratarse de un defecto de forma se debe permitir la subsanación explicitando que defecto concreto se aprecia en el escrito presentado. Por esta razón en al menos dos Autos (TS auto 29-5-17 (rec queja 254/17) -EDJ 2017/88762- y 12-6-17 (rec queja 255/17) -EDJ 2017/106567- se estimaron sendos recursos de queja contra el Auto del tribunal de instancia que no tuvo por preparado el recurso de casación por entender que el escrito de preparación no iba acompañado de la «caratula» con los datos de identificación del recurso, de las partes y de la resolución recurrida.

2. Requisitos intrínsecos

El escrito de preparación se ha convertido en la pieza clave del nuevo recurso de casación, pues es en él donde se deben acreditar los presupuestos objetivos y subjetivos que determinaran la admisibilidad del recurso y delimitarse las infracciones que se denuncian, justificar su relevancia y muy especialmente justificar el interés casacional objetivo.

Si el tribunal de instancia considera que no se cumplen tales requisitos, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso y contra esta resolución cabe interponer recurso de queja. Si tiene por correctamente preparado el recurso de casación se emplazará a las partes y se remitirán las actuaciones ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

La función del órgano jurisdiccional a quo en el nuevo modelo casacional es la de tener por preparado, en su caso, el recurso de casación, para lo cual debe verificar que el escrito de preparación reúne los requisitos que establece al respecto el artículo 89.2 de la propia Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-.

Debe señalarse que el incumplimiento de estos requisitos determinará la inadmisión del recurso de casación sin necesidad de analizar el interés casacional del asunto. La ley exige al órgano a quo que motive su decisión a través de un razonamiento que -obvio es decirlo- deberá ir necesariamente referido a la verificación de si se cumplen los requisitos que el precepto impone al escrito de preparación, esto es, que reúne los requisitos previstos en el art.89.2 LJCA -EDL 1998/44323- y puede, en el caso de que no se cumplan, denegar la preparación del recurso. Pero habrá de hacerlo necesariamente mediante auto motivado -art.89.4 LJCA-, lo que contrasta con la potestad de esta Sección de inadmitir el expresado recurso mediante providencia en la que únicamente se expresará que concurre alguna de las circunstancias recogidas en el art.90.4 LJCA.

El Tribunal de instancia debe analizar que el escrito de preparación cumple con todos los requisitos exigidos por la ley, poniendo de manifiesto los incumplimientos que detecte. De modo que si advierte la ausencia de uno de estos requisitos y lo tiene por no preparado, ante la eventual estimación por el Tribunal Supremo del recurso de queja interpuesto por el recurrente, no podrá después no tener por preparado el recurso invocando el incumplimiento de otros requisitos, con la excepción de la extemporaneidad. En el TS, auto 4-7-17 (rec queja 373/17) -EDJ 2017/133496- se afirma al respecto que «Si la inicial denegación de la preparación por el órgano judicial de instancia hubiera sido fruto de un examen dirigido a verificar la observancia de todos los requisitos de prosperabilidad del escrito de preparación, en tal supuesto, ciertamente, una vez estimada la queja por este Tribunal Supremo, dicho órgano de instancia no habría podido volver a denegar la preparación sino que habría tenido que proceder conforme a lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 89 -EDL 1998/44323-, dando curso al escrito de preparación en los términos que en él se establecen. Ahora bien, en un caso como este, en el que el juicio sobre la preparación del recurso ha estado en todo momento limitado y ceñido al tema previo de su posible extemporaneidad, una vez descartada ésta el Tribunal de instancia debía verificar el cumplimiento de lo que hasta entonces no se había comprobado: la observancia de los requisitos establecidos en el tan citado apartado 2º del artículo 89», añadiéndose «La primera decisión de no tener por preparado el recurso de casación atendió exclusivamente al dato de la extemporaneidad en la presentación del escrito de preparación. Una vez alcanzada esta conclusión, el Tribunal a quo no tenía por qué proseguir -y de hecho no lo hizo- su examen de dicho escrito, y por tanto no tenía por qué verificar necesariamente el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la Ley respecto del mismo, por la sencilla razón de que apreciada la extemporaneidad, tal dato justifica por sí solo y sin necesidad de más consideraciones el rechazo del escrito de preparación.

Así las cosas, cuando el asunto volvió a la Sala de instancia por haberse estimado el recurso de queja desde la única perspectiva entonces controvertida, que era la de la extemporaneidad del escrito de preparación, la Sala asumió, como no podía ser de otra forma, el superior criterio del Tribunal Supremo sobre la presentación tempestiva del escrito de preparación, pero hizo a continuación lo procedente y correcto, a saber, llevar a cabo el examen que antes no se había hecho sobre el cumplimiento de los demás requisitos formales y materiales del escrito de preparación exigidos por el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- ».

Por otra parte, conviene puntualizar que el hecho de que el tribunal de instancia tenga por preparado el recurso no significa que el Tribunal Supremo deba necesariamente asumir el juicio emitido por el Tribunal de instancia ni siquiera en la acreditación de los requisitos formales y de justificación contenidos en el escrito de preparación, pues aunque la Sala de instancia haya tenido por preparado el recurso, es competencia de la Sección de Admisión del Tribunal Supremo verificar si ciertamente concurren o no los requisitos legales para admitir el recurso de casación. Así se destacó en el TS, auto 30-3-17 (rec 266/16) -EDJ 2017/32831- «que la Sala de instancia haya tenido por preparado el recurso de casación en modo alguno significa que haya apreciado y afirmado la existencia de interés casacional objetivo, pues su examen debe limitarse a constatar que el escrito de preparación contiene una argumentación específica encaminada a justificar, con singular referencia al caso, la concurrencia de alguno de los supuestos de interés casacional. Por lo demás, aunque la Sala de instancia haya tenido por preparado el recurso, es competencia de esta Sala del Tribunal Supremo verificar si ciertamente concurren o no los requisitos legales para admitir el recurso de casación».

a) Legitimación para interponer el recurso de casación («quien haya sido parte en el proceso o debieran haberlo sido» (art.89.1 LJ -EDL 1998/44323-).

En el TS, auto 29-3-17 (rec 142/17) -EDJ 2017/58369-, se aborda el problema de si ostenta legitimación para interponer el recurso de casación quien no habiendo sido parte en el proceso de instancia, por decisión voluntaria, pretende recurrir en casación la sentencia recaída. En dicho Auto se admite la legitimación argumentando que «La jurisprudencia de esta Sala en relación con el artículo 89.3 de la LJCA -EDL 1998/44323-, perfectamente trasladable a la interpretación del actual artículo 89.1 que mantiene redacción similar, sostiene que están habilitados para preparar el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto de recurso, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la sentencia, pero sí, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la preparación del recurso de casación (Auto de 15 de enero de 2009 -recurso 1201/2008, EDJ 2009/65629-). Es decir, basta con que aquella personación, aún posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que ésta gane firmeza (AATS de 20 de noviembre de 2008 -recurso 1/2007, EDJ 2008/316855-; 15 de enero de 2009 -recurso 1201/2008, EDJ 2009/65629-, y 13 de diciembre de 2012 -recurso 112/2012, EDJ 2012/311237- entre otros». Siempre, claro está, que la parte tenga interés legítimo en relación con la sentencia dictada por incidir o afectar a su esfera de intereses. En el mismo sentido se pronuncia el TS, auto 25-5-17 (rec 264/17) -EDJ 2017/88767-.

b) Plazo

En el TS, auto 15-2-17 (rec queja 128/16) -EDJ 2017/20721- se planteó el régimen jurídico aplicable cuando tanto la sentencia como el Auto de aclaración eran anteriores al 22-7-16, entendiéndose que el régimen aplicable es el establecido por la legislación anterior, independientemente de la fecha en que haya sido notificada la resolución y de los plazos para la preparación del recurso de casación. Por ello, se aplicó el plazo de diez días, contados desde la notificación del auto denegatorio de la aclaración de la sentencia, establecido por el art.89.1 LJCA -EDL 1998/44323-, en la redacción que es aplicable al presente caso, declarándose extemporáneo el recurso.

c) Obligación de identificar «con precisión» las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas

No cabe confundir la invocación de infracción de normas del ordenamiento jurídico con la necesaria justificación del interés casacional. Y así se ha sostenido en el TS, auto 5-6-17 (rec queja 118/17) -EDJ 2017/96415- y en el TS, auto de esa misma fecha (rec queja 267/17) -EDJ 2017/96398- «No es ocioso puntualizar, en este sentido, que deben diferenciarse netamente la articulación de las infracciones sustantivas y procesales que se imputan a la resolución recurrid, por una parte, y la justificación de los supuestos en los que concurre interés casacional, por otra».

La obligación de identificar «con precisión» las normas y jurisprudencia infringidas exige una cita concreta de los preceptos que se consideran infringidos y la argumentación, aun sintética, de las razones por las que considera que se ha producido la infracción, sin que basten citas generales de leyes o de principios o preceptos en sentido amplio y genérico. Y al igual ocurre con la jurisprudencia que se considere infringida, en donde es necesario identificar con precisión la sentencia o sentencias que se consideran infringidas con la fecha, tribunal de procedencia y número de recurso, y la doctrina que en ellas se contiene que se repute infringida por la sentencia de instancia.

En el TS, auto 8-3-17 (rec 40/17) -EDJ 2017/15437- se afirma que «El juego combinado de este último precepto con el artículo 89.2.d) LJCA -EDL 1998/44323- exige de quien pretende recurrir en casación, al menos: (i) la cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo su identificación y localización, de las sentencias firmes de otros órganos jurisdiccionales eventualmente contradictorias con la recurrida (...).».

d) El problema de la diferenciación entre las normas de derecho estatal y las autonómicas

El recurso de casación solo puede fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión, que sean relevantes y determinantes del fallo y siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por el tribunal.

Debe apuntarse que aun cuando la exigencia de que se trate de normas de derecho estatal o de la Unión Europea tan solo se predica (art.86.3 y 89.2.e LJ -EDL 1998/44323-) respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, sin mencionar las dictadas por los juzgados unipersonales, la interpretación sistemática de los preceptos y la lógica del sistema diseñado parte de que solo tengan acceso a la casación las infracciones referidas a derecho estatal y de la Unión Europea, quedando al margen del mismo el derecho autonómico (para cuyo conocimiento se articula un recurso de casación autonómico que se residencia ante el Tribunal de Justicia correspondiente) y el derecho local.

En el auto, 27-4-09 (rec 272/08) -EDJ 2009/77341- se aclara que lo que caracteriza la recurribilidad de las sentencias no es la naturaleza estatal o autonómica de las normas aplicadas en el proceso, sino, en relación con la fundamentación jurídica de la sentencia, el carácter estatal de las normas en que el recurrente pretende basar su recurso, a las cuales ha de referirse, en el escrito de preparación, justificando que su vulneración ha sido relevante para el fallo.

Y ello, en primer lugar, porque como ya venía señalando el Tribunal Supremo (en tal sentido se pronuncia TS 31-5-05 (rec cas núm 3924/2002), F.j quinto -EDJ 2005/139973-): «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil -EDL 1889/1- y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales».

Y en segundo lugar, porque si la parte invoca como precepto infringido un precepto de la Constitución o de una norma estatal o comunitaria, aunque el pleito haya versado sobre la impugnación de una norma autonómica o local, puede admitirse el recurso si dicha infracción ha sido relevante. En tal sentido auto 29-3-17 (rec queja 89/17) -EDJ 2017/58387-.

e)Juicio de relevancia

El juicio de relevancia tiene su sede propia en el escrito de preparación del recurso, cumpliendo la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular el recurso, siendo jurisprudencia de esta Sala que lo que se exige es anunciar la norma o normas jurídicas concretas, de derecho estatal o comunitario europeo, que la parte recurrente entiende han sido infringidas por la sentencia y de justificar que su infracción es relevante y determinante del fallo, por remisión a la fundamentación jurídica de éste (TS auto 5-5-16, rec 3280/15, FJ 4º -EDJ 2016/75249-).

No es suficiente, pues, la mera cita de los preceptos o de la jurisprudencia que se consideren vulnerados. Tampoco se satisface la exigencia formulando razonamientos sobre la incorrección jurídica de la decisión adoptada, que en la fase de preparación se da por supuesta.

La necesidad de acreditar el juicio de relevancia y la forma de hacerlo no ha cambiado respecto del anterior modelo del recurso de casación. Por ello, la anterior jurisprudencia sentada en esta materia resulta plenamente aplicable. Sintéticamente la jurisprudencia dictada respecto del anterior modelo exige al respecto que «(...) ha de hacerse explícito cómo, porqué y de qué forma la infracción que se entiende cometida ha influido y ha sido determinante del fallo (por todos, Auto de 27 de junio de 2007), razonamientos éstos que han de constar expresamente en el escrito de preparación del recurso de casación (Autos de 23 de junio, de 20 de julio y de 27 de noviembre de 2000, de 15 de enero, de 5 de febrero, de 26 de marzo y de 23 de abril de 2001, de 22 de enero de 2004 y de 20 de octubre de 2005, entre otros), lo que aquí no ha sucedido, pues la infracción de los artículos que cita no explican en qué medida su infracción ha sido determinante del fallo, sin analizar o comentar, cómo y de qué manera tales infracciones pueden haber influido en el fallo de la Sentencia (...).» (TS auto 8-2-17, rec 1988/16 -EDJ 2017/12351-).

Esto es, ha de hacerse explícito cómo, porqué y de qué forma la infracción que se entiende cometida ha influido y ha sido determinante del fallo, razonamientos éstos que han de constar expresamente en el escrito de preparación del recurso de casación (TS auto 27-6-07 con cita de la jurisprudencia anterior).

f) La exigencia de «fundamentar con singular referencia al caso» que concurre el interés casacional objetivo

El olvido, la omisión, la ausencia o el desconocimiento en el escrito de preparación de la exigencia expuesta determina, en virtud del artículo 90.4.b) LJCA -EDL 1998/44323-, su inadmisión por incumplimiento de la carga que incorpora el art.89.2.f) LJCA (TS, auto 8-3-17, RCA/40/17, FJ 2º, punto 6 -EDJ 2017/15437-).

Esta exigencia ha sido interpretada en varias resoluciones:

- Exigencia de justificar de forma expresa y autónoma el interés casacional objetivo. No se puede subsanar en queja.

En el TS, auto 29-3-17 (rec queja 135/17) -EDJ 2017/58383- se tuvo por no preparado el recurso cuando el escrito de preparación no contiene ninguna mención al intereses casacional objetivo ni identifica ninguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art. 88 de la LJ -EDL 1998/44323- que permita apreciar o se presuma la existencia de interés casacional. Rechazándose que el recurso de queja tenga aptitud para subsanar el defecto advertido en el escrito de preparación.

De hecho, los defectos advertidos en el escrito de preparación no son subsanables una vez transcurrido el plazo de presentación del escrito de preparación ni en la instancia ni posteriormente ante el Tribunal Supremo (ya sea en queja o mediante el escrito de personación) y así se afirman en el TS, auto 5-6-17 (rec queja 267/17) -EDJ 2017/96398-.

- No cabe una argumentación abstracta desvinculada del caso concreto.

En el ATS, 1-2-17 (rec queja 98/2016) -EDJ 2017/11819-, respecto a la exigencia contenida en el art. 89.2.f) LCJA -EDL 1998/44323-, se afirma que «Lo que impone este precepto como carga procesal insoslayable del recurrente es que, de forma expresa y autónoma, argumente la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88.2 y 3 LJCA que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera. Argumentación, además, que no cabe realizar de forma abstracta o desvinculada del caso concreto planteado, sino que debe proyectarse sobre él como se desprende de la expresión "con singular referencia al caso" que contiene el citado artículo 89.2.f) LJCA. Es decir, esa argumentación específica que exige la ley no se verá satisfecha con la mera alusión o cita a alguno(s) de los supuestos en que la Sala Tercera de este Tribunal podría apreciar ese interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia, sino que será preciso razonar por qué el caso concreto se inscribe o subsume en el supuesto o supuestos que se aducen». En el mismo sentido TS, auto 8-3-17 (rec queja 1/17) -EDJ 2017/31716-.

- Justificación cuando se invoca jurisprudencia contradictoria (art. 88.2.a) de la LJ -EDL 1998/44323-).

En el ATS 7-2-17 (rec 161/16) -EDJ 2017/6986- se aborda las exigencias que debe tener el escrito de preparación cuando se denuncia la existencia de jurisprudencia contradictoria (art.88.2.a) LJ -EDL 1998/44323-, afirmando al respecto «Por eso, cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en el artículo 88.2.a), le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f] LJCA».

La Sala de instancia puede apreciar la falta de justificación del interés casacional cuando en el escrito de preparación se limita a citar una supuesta contradicción entre dos sentencias sin justificar la contradicción en la doctrina (que no en los hechos) de las sentencias enfrentadas. En el TS, auto 8-3-17 (rec queja 126/16) -EDJ 2017/36477- se afirma que «Tiene razón el tribunal de instancia cuando afirma que no existe en su escrito de preparación un mínimo razonamiento que justifique el interés casacional invocado, pues no basta con citar dos sentencias que versan sobre la denegación de nacionalidad por residencia para sustentar la contradicción ante supuestos sustancialmente iguales ni para invocar que puede afectar a un gran número de situaciones. Para ello, el recurrente tendría que haber argumentado, con singular referencia a las circunstancias concretas del caso enjuiciado, la existencia de pronunciamientos, en supuestos sustancialmente iguales, en los que se contuviese una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes), situación que, por otra parte, resulta complicada cuando la solución alcanzada respecto del grado de integración depende de las circunstancias concretas de cada recurrente y de las carencias apreciadas en cada uno de ellos. No basta para entender cumplida esta carga, que recae sobre el escrito de preparación, con la cita dos sentencias (con circunstancias fácticas diversas) para entender justificada mínimamente esa discordancia y, desde luego, no basta con afirmar que la doctrina sentada puede afectar a un gran número de casos similares, sin incluir cualquier otra consideración que avale esta afirmación. Máxime cuando las sentencias que contrapone analizan las circunstancias concurrentes en cada uno de esos recursos, sin que la problemática enjuiciada en cada una de ellas resulte coincidente, por lo que no puede sostenerse, a la vista de su propia argumentación, que nos encontrásemos ante supuestos sustancialmente iguales ni que la doctrina sentada pueda entenderse contradictoria. Pero es que, además, tal y como razona el tribunal de instancia, el recurrente no razona mínimamente la relación de tales casos con el supuesto analizado en la sentencia de instancia, para concluir afirmando que el interés casacional se encuentra en la falta de motivación de la sentencia que le ha generado indefensión.

No existe, por tanto, una específica fundamentación que con singular referencia al caso y la doctrina que se fija en la sentencia de instancia justifique mínimamente el interés casacional invocado, por lo que debe concluirse, confirmando el criterio del tribunal de instancia, que es acertada la decisión de no tener por preparado el recurso de casación».

- Justificación necesaria cuando se invoca doctrina gravemente dañosa (art.88.2.b) LJ -EDL 1998/44323-).

TS, auto 15-3-17 (rec 93/17) -EDJ 2017/23526-. En lo que respecta a la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.b) LJCA -EDL 1998/44323- b, la satisfacción de la carga especial que pecha sobre el recurrente de fundamentar, con singular referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, ex artículo 89.2.f) LJCA, obliga a que en el escrito de preparación: (i) se expliciten, de manera sucinta pero expresiva, las razones por las que la doctrina que contiene la sentencia discutida pueda resultar gravemente dañosa para los intereses generales, (ii) vinculando el perjuicio a tales intereses con la realidad a la que la sentencia aplica su doctrina, (iii) sin que baste al respecto la mera afirmación apodíctica de que el criterio de la sentencia los lesiona».

- Justificación de la afección a un gran número de situaciones (88.2.c) LJ -EDL 1998/44323-).

La afección de un gran número de situaciones obliga al recurrente que, salvo en los supuestos notorios, en el escrito de preparación (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca [TS, auto 25-1-17 (RCA/15/16, FJ 2º) -EDJ 2017/5835-; y 8-3-17 (RCA/40/17, FJ 2º, punto 5.2) -EDJ 2017/15437-].

La exigencia de justificar en el escrito de preparación la afección a un gran número de situaciones se intensifica cuando quien recurre es una Administración pública, que en cuanto «Administración actuante» cuenta en sus archivos con los datos precisos para acreditar esa afección (principio de facilidad de la prueba) [TS auto 25-1-17, RCA/15/16, FJ 2 -EDJ 2017/5835-].

- La mera invocación de uno de los supuestos del art. 88.3 de la LJ -EDL 1998/44323- no basta. Es necesario que en el escrito de preparación exista una justificación.

En elTS, auto 25-1-17 (rec 15/16) -EDJ 2017/5835- se dice «la mera invocación del precepto no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo ante esta Sala. Ello se extiende también a los supuestos previstos en el art. 88.3 LJCA -EDL 1998/44323- que gozan de la singular presunción favorable al interés casacional objetivo y que requieren asimismo una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto.»

También se ha señalado que en los casos de falta de justificación del presupuesto del art.88.3 LJ -EDL 1998/44323-, puede ser inadmitido por providencia. En tal sentido se pronuncia el TS, auto 8-3-17 (rec 40/17, f.j tercero. 5 -EDJ 2017/15437-) «un planteamiento como el que se hace en el escrito de preparación del presente recurso de casación podría incluso ser rechazado mediante providencia, con arreglo al artículo 90.4.b) de la LJCA -EDL 1998/44323-, por incumplir una de las exigencias que el artículo 89.2 impone a dicho escrito: fundamentar con singular referencia al caso que concurre el invocado supuesto de interés casacional objetivo. Resulta así porque la recurrente no acredita que se da el presupuesto al que el legislador vincula la presunción legal que el art. 88.3 LJCA incorpora, presunción que es la que determina la obligación de este Tribunal de rechazar a limine el recurso mediante auto».

Y en el TS auto 30-3-17 (rec 266/16) -EDJ 2017/32831-  se resolvía un incidente de nulidad de actuaciones planteado contra una providencia de inadmisión argumentando que la providencias no satisfacían el deber de motivación y que, en todo caso, al haberse invocado un supuesto de interés casacional de los previstos en el art. 88.3 de la LJ -EDL 1998/44323- debía haberse inadmitido por Auto. El Tribunal Supremo tras reiterar el criterio antes apuntado concluye «(...) la forma de auto ordenada en el artículo 90.3.b) LJCA no resulta exigible cuando se constata que no concurre el presupuesto para que opere la presunción legal que se invoca».

V. Fase de admisión ante el Tribunal de instancia

1. Competencias del tribunal de instancia y del Tribunal Supremo

El nuevo modelo de recurso de casación establece que el recurso de preparación habrá de interponerse ante el Tribunal que ha dictado la resolución impugnada en casación y este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art.89.4 LJ -EDL 1998/44323-, debe analizar si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art.89.2 LJCA.

Pero dado que en el escrito de preparación existen exigencias formales junto con otras sustantivas, y, en algunos casos, los presupuestos de recurribilidad exigen un cierto juicio valorativo, han surgido dudas en torno al alcance de los pronunciamientos que le corresponde realizar al tribunal de instancia y el que le corresponde al Tribunal Supremo. Cuestión esta que ya ha sido abordada en varios Autos.

a) Doctrina general: los requisitos formales corresponde analizarlos al tribunal a quo; y el interés casacional objetivo y apreciación de las infracciones sustantivas le corresponde al TS

Esta inicial delimitación ya fue abordada en el TS auto 2-2-17 (rec 110/16) -EDJ 2017/5701- «Acierta la parte recurrente al denunciar que el Tribunal a quo se ha excedido en sus funciones, pues, efectivamente, no corresponde al órgano judicial de instancia determinar si concurre o no el interés objetivo casacional puesto de manifiesto en el escrito de preparación. Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 de la Ley de esta Jurisdicción -EDL 1998/44323- lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, como hace aquí la Sala de instancia, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (arts.88 y 90.2 LJCA -EDL 1998/44323-). Todo ello sin perjuicio de que el tribunal pueda, si lo considera oportuno, emitir el informe previsto en el art. 89.5 de la LJ.

(...) Es por ello que procede devolver las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto para que proceda conforme a lo dispuesto en el art. 89, apartados 4 y 5 -EDL 1998/44323-, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción».

Y en similares términos se han pronunciado el TS, auto 2-2-17 (rec queja 110/16) -EDJ 2017/5701- y TS 8-3-17 (rec queja 50/17) -EDJ 2017/31719-, entre otros.

b) Corresponde al juzgado unipersonal apreciar que la sentencia es susceptible de extensión de efectos y que se ha argumentado sobre la existencia de una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, pero no apreciar si la doctrina es o no gravemente dañosa para los intereses generales, tarea que le corresponde al TS

En el TS auto 27-2-17 (rec 36/17) -EDJ 2017/20725- se afirma al respecto que «(...) ante sentencias de los órganos unipersonales, la aplicación de la doctrina expuesta supone que, preparado el escrito del recurso de casación, el órgano judicial a quo debe verificar (i) que la sentencia es susceptible de extensión de efectos, (ii) que se ha argumentado por el recurrente que dicha sentencia contiene doctrina gravemente dañosa para los intereses generales y (iii) que el escrito de preparación reúne los requisitos a los que se refiere el artículo 89.2 LJCA -EDL 1998/44323-.

La primera de esas circunstancias (la posibilidad de extensión de efectos de la resolución recurrida) es objetiva: nuestra Ley Jurisdiccional determina en los artículos 110 y 111 -EDL 1998/44323- qué sentencias son susceptibles de extensión de efectos, de suerte que el órgano judicial que ha dictado la resolución que pretende recurrirse en casación puede comprobar que la misma reúne los requisitos que aquellos preceptos determinan objetivamente; ello, obviamente, sin perjuicio del control que, sobre tal actuación, corresponde efectuar a esta Sala al adoptar la decisión que corresponda sobre la admisión (o no) del recurso.

Cuestión distinta es la referida al segundo de aquellos requisitos que debe reunir la sentencia del órgano unipersonal (que siente una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales), respecto del cual las potestades del juzgado a quo deben ceñirse a determinar si el escrito de preparación del recurso de casación contiene un razonamiento específico encaminado a justificar la existencia de esa doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, pues la determinación de si, efectivamente, tal requisito concurre materialmente en el supuesto analizado es competencia que ha de reputarse reservada a esta Sección de Admisión.

(...)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, compartimos el argumento del Ayuntamiento recurrente en el sentido de que el órgano judicial a quo no puede determinar aquello que constituye una doctrina gravemente dañosa o no -sobre todo teniendo en cuenta su relación directa con determinados supuestos de posible concurrencia de interés objetivo casacional-, sino verificar que se ha argumentado sobre este extremo con una mínima diligencia y rigor.

Y en esa acreditación, la jurisprudencia sentada por esta Sala en relación al grave daño para el interés general en el anterior recurso de casación en interés de Ley puede resultar de utilidad para determinar los elementos que identifican esa posible doctrina gravemente dañosa: así, el efecto multiplicador del criterio contenido en la sentencia impugnada, la entidad de la cuantía a que pudiera ascender el eventual perjuicio económico o el número de posibles afectados, circunstancias -por cierto- puestas específicamente de manifiesto por el Ayuntamiento de Aísa en su escrito de preparación del recurso de casación».

En el TS, auto 28-2-17 (rec queja 37/17) -EDJ 2017/20706-  se reiteró este criterio, por lo que concluye afirmando que «Teniendo en cuenta todo lo anterior, compartimos el argumento del Ayuntamiento recurrente en el sentido de que el órgano judicial a quo no puede determinar aquello que constituye una doctrina gravemente dañosa o no –sobre todo teniendo en cuenta su relación directa con determinados supuestos de posible concurrencia de interés objetivo casacional-, sino verificar que se ha argumentado sobre este extremo con una mínima diligencia y rigor». En el mismo sentido TS, auto 28-2-17 (rec queja 40/17) -EDJ 2017/20726-.

En el mismo sentido los TS auto 22-3-17 (rec queja nº 60/17) -EDJ 2017/45046- y TS auto 22-5-17 (rec queja nº 289/17) -EDJ 2017/84375- consideran que el juzgado no se ha excedido en sus competencias al no tener por preparado el recurso argumentando que la sentencia no reunía los requisitos legalmente exigidos para ser recurrida en casación, bien por cuando no reconoce una situación jurídica individualizada bien porque no se dictó en una materia de las comprendidas como susceptibles de extensión de efectos (las liquidaciones a la SS no tienen la consideración de materia tributaria).

c) Competencia de la Sección de admisión del Tribunal Supremo para determinar si la disposición general anulada carece, con toda evidencia, de trascendencia suficiente a los efectos de aplicar la presunción de interés casacional objetivo

Así se hizo en el TS, auto 27-3-16 (rec 190/16) -EDJ 2017/29776-.

d) Discrepancia en la valoración de la prueba

El TS, auto 8-3-17 (rec 8/17) -EDJ 2017/31708- abordó el problema de las competencias del tribunal de instancia cuando el escrito de preparación plantea una discrepancia en la valoración de la prueba. En dicho Auto se afirma «(...) dando un paso más en el razonamiento sobre las facultades de los órganos judiciales de instancia en la fase de preparación del recurso, no cabe olvidar que el artículo 87 bis LJCA -EDL 1998/44323- (introducido por la Ley Orgánica 7/2015 -EDL 2015/124945-) establece que "el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho". Desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.

Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA -EDL 1998/44323-, se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas (obvio es que la decisión del órgano judicial de instancia en este sentido podrá ser discutida por la parte recurrente, si no está de acuerdo con ella, a través del oportuno recurso de queja ante este Tribunal Supremo).

No obstante, si este obstáculo para dar curso al escrito de preparación no resulta con evidencia de su lectura (como puede ocurrir, v.gr., cuando en él no se discuten tanto los hechos como las consecuencias jurídicas anudadas a ellos) lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA -EDL 1998/44323- (siempre, por supuesto, que se cumplan los demás requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito)».

En esta línea el TS, auto 19-6-17 (rec queja 273/17) -EDJ 2017/124970- ha reafirmado el criterio relativo de que deben quedar excluidas del recurso de casación las cuestiones que plantean una discrepancia de la valoración de la prueba, aunque se invoque que la valoración es ilógica o arbitraria, afirmándose “Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión en la actual y novedosa regulación del recurso, que como hemos dejado expuesto centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el tribunal a quo, del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando estas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la “sana critica”) que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas».

Se podrá apreciar ese interés casacional cuando se plantean cuestiones jurídicas, aunque para ello hayan de tomarse en consideración el sustrato fáctico. En tal sentido el TS, auto 22-5-17 (rec queja 85/17) -EDJ 2017/84359- se ha considerado que la determinación de si ha de tomarse como «dies a quo» para el computo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial el alta en el servicio de rehabilitación o el alta definitiva hospitalaria no plantea, de forma manifiesta, una cuestión fáctica sino que tiene implicaciones jurídicas, sin perjuicio de que para ello deban de valorarse las circunstancias concretas del caso y el contenido de dichos informes en relación con las lesiones padecidas para determinar si era posible ejercitar la acción de resarcimiento.

e) Justificación del interés casacional. Límites del tribunal de instancia

El art. 89.2 f) LCJA -EDL 1998/44323-, impone como carga procesal insoslayable del recurrente que en el escrito de preparación se argumente, de forma expresa y autónoma, la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del artículo 88.2 y 3 LJ que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera. Tal y como señala el TS, auto 29-3-17 (rec queja 89/17) -EDJ 2017/58387- esta «Argumentación, además, que no cabe realizar de forma abstracta o desvinculada del caso concreto planteado, sino que debe proyectarse sobre él como se desprende de la expresión “con singular referencia al caso” que contiene el citado artículo 89.2. f) LJCA. Es decir, esa argumentación específica que exige la ley no se verá satisfecha con la mera alusión o cita a alguno(s) de los supuestos en que la Sala Tercera de este Tribunal podría apreciar ese interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia, sino que será preciso razonar por qué el caso concreto se inscribe o subsume en el supuesto o supuestos que se aducen». Auto, 1-2-17 (rec queja 98/16) -EDJ 2017/11819-, y TS, auto 8-3-17 (rec queja 1/17) -EDJ 2017/31716-, entre otros), lo que permite que el órgano a quo tenga por no preparado el recurso de casación cuando el escrito no cumpla tales exigencias.

Cuando se invoque como interés casacional objetivo que la doctrina de la sentencia afecta a un gran número de situaciones, el TS auto 15-3-17 (rec 93/17) -EDJ 2017/23526- ha exigido que el escrito de preparación, salvo en los supuestos notorios, «(i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca [véanse los autos de 1 de febrero de 2017 (RRCA 2/2016 -EDJ 2017/5837- y 31/2016 -EDJ 2017/6981-) y 8 de febrero de 2017 (RCA 86/2016) -EDJ 2017/6984- ».

- Cuando se invoca como interés casacional la existencia de doctrina contradictoria entre las sentencias de varios tribunales (art.88.2.a) LJ -EDL 1998/44323-).

El TS, auto 15-3-17 (rec queja 12/17) –EDJ 2017/31706- establece que «La concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA, EDL 1998/44323 -que la sentencia fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido- se hace descansar en la genérica e inconcreta afirmación de que la sentencia que pretende recurrirse se ha apartado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a "la identidad/similitud conceptual". No hay una sola mención a la existencia de una igualdad sustancial entre las cuestiones examinadas en el supuesto de autos y las analizadas en aquella jurisprudencia, ni a la doctrina contradictoria e incompatible que, supuestamente, existiría entre ambas. Como señalamos en el auto de 7 de febrero de 2017 (recurso de queja 161/2016) -EDJ 2017/6986- no puede tenerse por debidamente cumplida la carga procesal que establece el artículo 89.2.f) LJCA -EDL 1998/44323- cuando, como ahora sucede, la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entre en contradicción con otra u otras sin argumentar cumplidamente tal aseveración». Y en el mismo sentido TS, auto 15-3-17 (rec queja 13/17) -EDJ 2017/31715-.

El Tribunal de instancia puede tener por no preparado el recurso por falta de justificación del interés casacional cuando se invoca la contradicción de la doctrina con la fijada en otras sentencias, si la parte se limita a invocar jurisprudencia genérica (falta de motivación, elemento de culpa en las sanciones o la suficiencia de la prueba indiciaria) prescindiendo de ponerla en relación con las circunstancias del caso y aclarando en que extremos se produce la contradicción.

Así en el TS, auto 29-3-17 (rec queja 74/17) -EDJ 2017/58379- se dice al respecto «Y esta misma solución se alcanza cuando el escrito de preparación se limita a invocar una jurisprudencia genérica que para su aplicación requiere la subsunción en las circunstancias del caso concreto, pues en estos casos lo que, en definitiva, se pretende, es una nueva valoración de los hechos y de las circunstancias concurrentes, posibilidad que cae extramuros del nuevo recurso de casación (art. 87.bis apartado primero -EDL 1998/44323-), sin que, en estos casos, pueda entenderse que el escrito de preparación cumpla con la exigencia de justificar "con singular referencia al caso" que la doctrina invocada entre en contradicción con la aplicada en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.- La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado determina la desestimación del recurso de queja, pues si bien la parte recurrente en su escrito de preparación, invocando como interés casacional el supuesto contemplado en el art. 88.2.a) de la LJ -EDL 1998/44323-, enumera y transcribe parcialmente algunos párrafos de las sentencias de otros tribunales y del Tribunal Supremo, dichas sentencias contienen una doctrina genérica sobre aspectos tales como la falta de motivación de las resoluciones administrativas, la existencia de deuda presunta/deuda existente, a imposibilidad de basar una sanción en presunciones o sobre la inexistencia del elemento de culpa en el régimen sancionador. Sin embargo, el escrito de preparación no justifica en qué medida la sentencia de instancia fija una doctrina que resulte contraria a la fijada en las sentencias invocadas de contraste. A tal efecto, no resulta suficiente con invocar una doctrina genérica prescindiendo de las circunstancias concretas del caso concreto, pues ello implica arrinconar la exigencia legal de que la fundamentación ha de hacerse "con singular referencia al caso concreto" en relación con un supuesto de interés casacional que exige, además, una interpretación de las normas contradictoria "en supuestos sustancialmente iguales".

Tampoco cabe sostener, como literalmente se afirma en el recurso de queja, que la contradicción con las resoluciones dictadas por otros tribunales guardan identidad con el que nos ocupa "en cuanto a la coincidencia de los preceptos legales aplicados", pues resulta evidente que la mera coincidencia en torno a los preceptos aplicados por diferentes sentencias no implica la existencia de una doctrina contradictoria, aun cuando se hallan alcanzado soluciones diferentes, pues ello puede depender, y de hecho es lo que ocurre en el caso enjuiciado, de las circunstancias concretas de cada caso. Tal y como hemos señalado dicha contradicción, y por lo tanto la justificación de la misma en el escrito de preparación, ha de fundarse en la existencia de "una interpretación del derecho contradictoria (no basta que los pronunciamientos alcancen soluciones diferentes)".

Es por ello que es correcta la decisión del Tribunal de instancia, acordando no tener por preparado el recurso de casación, cuando advierte que no concurre la necesaria justificación del interés casacional invocado porque "no se invoca otra sentencia que, ante idéntico supuesto fáctico, ofrezca una interpretación distinta. Porque no puede haber identidad de supuestos", o cuando razona que "no se invoca doctrina constitucional que predetermine una concreta valoración judicial de la suficiencia de la motivación del acto administrativo impugnado y de la valoración del prueba desplegada por la recurrente para desvirtuar la presunción de imputación de rentas"».

En el TS, auto 19-6-17 (rec 346/17) -EDJ 2017/124971- se permite invocar como jurisprudencia contradictoria la emanada de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo en materias regidas por normas civiles o mercantiles en los que la jurisprudencia de dicha Sala resulte trasladable al ámbito contencioso-administrativo. En dicho Auto se afirma «Hemos de empezar por destacar que ya en el marco del antiguo recurso de casación contencioso-administrativo (regulado por la LJCA -EDL 1998/44323- en su redacción anterior a la L.O. 7/2015 -EDL 2015/124945-) no era inhabitual la invocación y el manejo de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleitos concernientes a materias regidas en alguna medida por normas civiles o mercantiles,(como es el caso, por ejemplo, de la contratación, los bienes públicos, la responsabilidad de los órganos de gobierno de las personas jurídicas o la responsabilidad patrimonial) en los que la jurisprudencia de dicha Sala resulte trasladable al ámbito contencioso-administrativo. Simplemente a título de muestra, podemos citar, en este sentido, sentencias como las de 30 de abril de 2013 (recurso nº 5927/2011) -EDJ 2013/68079-, 30 de mayo de 2014 (recurso nº 2765/2012) -EDJ 2014/91246-, 20 de abril de 2015 (recurso nº 4540/2012) -EDJ 2015/59675-, 9 de febrero de 2016 (recurso nº 3429/2014) -EDJ 2016/6012-, 24 de enero de 2017 (recurso nº3034/2015) -EDJ 2017/3015-, y 1 de marzo de 2017 (recurso nº 100/2015) -EDJ 2017/128655-. Pues bien, esta posibilidad no se ha visto cercenada por la nueva regulación del recurso de casación. No hay razón alguna para que en este nuevo marco legal las cosas tengan que ser de otra manera.

De hecho, la Ley de la Jurisdicción, en su nueva regulación dada por la L.O. 7/2015 -EDL 2015/124945-, se sitúa en esta misma posibilidad. Así, en el artículo 88.2.a) -EDL 1998/44323-, que establece como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que la resolución impugnada "fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido". Este precepto no puede ser interpretado en el sentido reduccionista de que por tales órganos jurisdiccionales sólo pueden entenderse los incardinados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues aun siendo esta la regla general no es posible descartar, a priori, la invocación de una jurisprudencia civil con una clara incidencia en la decisión de las cuestiones planteadas en el seno del proceso contencioso-administrativo».

Finalmente, y por lo que respecta al informe del Tribunal de instancia en el que se aprecia un interés casacional objetivo (art.89.5 LJ -EDL 1998/44323-, el TS auto 30-3-17 (rec 266/16) -EDJ 2017/32831-) aclara que «No cabe confundir la necesaria motivación del auto que tiene por preparado el recurso con la previsión del artículo 89.5, en cuya virtud el tribunal de instancia puede emitir opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia, opinión ésta que, caso de emitirse, unirá al oficio de remisión».

A estos efectos, el hecho de que el órgano judicial de instancia haya tenido por preparado el recurso de casación no se puede considerar como la expresión de un parecer favorable a la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que obligue al Tribunal Supremo a inadmitir por Auto.

VI. Preparación simultanea de los recursos de casación autonómico y estatal: preferencia

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre los criterios generales respecto a la preferencia que ha de seguirse cuando se interponen simultánea o sucesivamente los recursos de casación autonómico y estatal contra la misma resolución.

El TS auto 17-7-17 (rec 1271/17) ha afirmado que «La compatibilidad y, en su caso, la preferencia que ha de darse a la tramitación y resolución de los recursos de casación "estatal" y "autonómico" cuando la parte interpone, simultánea o sucesivamente, sendos recursos contra una misma sentencia es una cuestión polémica que no ha sido expresamente resuelta en la reforma de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323- operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio -EDL 2015/124945-.

Han surgido dudas en torno a la posibilidad de una tramitación y resolución simultánea de ambos recursos por órganos jurisdiccionales diferentes, o eventualmente sobre la preferencia que debe darse a uno de esos recursos sobre el otro y sobre el órgano jurisdiccional que le corresponde tomar esa decisión.

La ley no impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos. Por ello, la parte que entiende que la sentencia puede infringir, a la vez, normas autonómicas y estatales, y ante la eventualidad de que la falta de interposición de uno de estos recursos le impida la posterior preparación del otro por el transcurso de los plazos marcados legalmente, es frecuente que opte por preparar ambos, sin que exista un criterio ni legal ni jurisprudencial claro sobre el criterio que ha de seguirse en estos casos.

Este vacío reclama un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que aclare las dudas planteadas sobre este problema.

Con carácter general puede afirmarse que en los supuestos en los que las infracciones de normas estatales o comunitarias invocadas estén referidas a la pretensión principal y la decisión que pudiera adoptarse por el Tribunal Supremo en el recurso de casación “estatal” condicione el resultado del litigio, y consecuentemente la sentencia que pudiera recaer en el recurso de casación "autonómico", no resulta procedente una tramitación simultánea de ambos recursos, ante el riesgo de poder incurrir en sentencias contradictorias, debiendo concederse preferencia al recurso de casación estatal y dejar en suspenso la admisión del recurso de casación autonómico hasta que exista un pronunciamiento firme del Tribunal Supremo.

Puede suceder, sin embargo, que las infracciones de las normas estatales denunciadas no condicionen el resultado del recurso de casación autonómico por estar referidas, como en el caso que nos ocupa, a la pretensión subsidiaria planteada en la instancia. En estos casos, sería procedente dar preferencia a la tramitación del recurso autonómico sobre el estatal.

La determinación de cuándo concurre esta conexión y el alcance de la misma es una decisión que dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, y son la parte recurrente y el tribunal de instancia los que, al conocer mejor la cuestión debatida en el litigio de instancia y la planteada en casación, se encuentran en un primer momento en condiciones de establecer ese juicio con mayor fundamento. Por ello, el recurrente deberá dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso pero es al tribunal de instancia, que dictó la resolución recurrida, al que le corresponde resolver valorando las circunstancias del caso. Para ello deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico.

En el supuesto en el que el juzgado o tribunal de instancia tenga por no preparado o cuando deje en suspenso el recurso de casación estatal, la parte recurrente, si se muestra disconforme con esta decisión, podrá recurrirla en queja ante el Tribunal Supremo, que finalmente decidirá sobre la preferente tramitación de los recursos entablados».

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