1. Las situaciones del estado de alarma
Los supuestos del estado de alarma no están en la Constitución sino en la Ley 4/1981, de 1 de junio. Recientemente, y precisamente en el debate sobre la actual aplicación del estado de alarma, se ha sostenido que los supuestos del mismo se refieren a fenómenos naturales o a graves accidentes y catástrofes, incluidas las crisis sanitarias y situaciones de contaminación graves, o a situaciones asimilables por sus efectos, como la paralización de servicios públicos o el desabastecimiento de productos de primera necesidad, excluyéndose del supuesto de ese estado la existencia de un conflicto social o político abierto, en cuyo caso procedería la declaración del estado de excepción o de sitio.
En este planteamiento hay cierta circularidad, en cuanto se parte de una cuestión de hecho, la inaplicación de las normas especiales del estado de excepción a la pandemia actual por no darse el caso, siempre de acuerdo con esta tesis, como determinante de la interpretación de las medidas que se pueden adoptar en el estado de alarma. Es decir, primero se identifica al estado de alarma por sus causas y de ese punto se deduce una tesis sobre la naturaleza de las limitaciones que en él pueden acordarse, y su diferencia con las medidas de los dos estados restantes, el estado de excepción y el estado de sitio.
En todo este complejo asunto jurídico, se ha recurrido reiteradamente en los muchos artículos y comentarios que se han producido, a una distinción entre limitación y suspensión de un derecho. Esta diferencia se ha utilizado para legitimar las medidas del estado de alarma, en cuanto se sostiene que los declarados hasta ahora implican una limitación, no una suspensión, de los derechos afectados, básicamente el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad del artículo 17 de la Constitución, como libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones. Como se puede apreciar, una cuestión constitucional decisiva. La citada tesis permite excluir para algunos autores la aplicación del tenor literal del mencionado artículo 55 CE en cuanto autoriza las suspensiones solamente en el caso de los estados de excepción y de sitio, defendiendo que las medidas de los Reales Decretos de declaración de estado de alarma, no suspenden el derecho, sino que lo someten a restricciones que no son incompatibles con su vigencia.
Las suspensiones de derechos son inequívocamente una pérdida de eficacia del derecho público subjetivo frente al Poder Público, en los términos que se fije en el acuerdo que imponga el estado excepcional, que incluso puede utilizar su poder sancionador y coercitivo contra el incumplidor. En este caso la norma se refiere a la expresamente a la suspensión del derecho, en los citados términos, y por esta hay que entender la desaparición de la protección jurídica que otorga. Donde antes existía un remedio para su defensa, ahora este desaparece.
Las suspensiones, según el artículo 55 de la Constitución, pueden ser suspensiones generales o suspensiones individualizadas. Las suspensiones generales solamente se pueden acordar mediante la declaración del estado de excepción y de sitio, mientras que cabe una suspensión individualizada, es decir limitada a un sujeto, prevista en el artículo 55.2 CE. Esto implica que fuera de esos casos se convierten en suspensiones inconstitucionales.
La limitación de derechos, como algo esencialmente diferente a su suspensión, no tiene el mismo significado en derechos fundamentales que en derechos que no tienen ese carácter. La protección del derecho fundamental es más resistente que la del derecho subjetivo. Se refiera el contenido esencial al interés jurídicamente protegido o al carácter reconocible histórico del derecho, esta no es la única baza del intérprete constitucional, pues además de la referencia del artículo 53.1 de la Constitución, también se puede dar el caso de la superior protección atribuida a su rango, en ocasiones, -pocas-, mencionado en la jurisprudencia constitucional española. A esta diferencia se ha añadido, para acabar de complicarlo, otra, la de delimitación del derecho, que aparece fundamentalmente en el debate sobre la indemnización de las restricciones sobre el derecho de propiedad, y la expropiación forzosa, en función de la diferencia entre regulación y expropiación.
En materia de derechos fundamentales ha sido el objeto de estudio más habitual el análisis del contenido esencial del derecho como identificador del mismo. Sin embargo, la doctrina de la protección por la posición preferente del derecho, vinculada a la inversión de la presunción de constitucionalidad de la ley, es más adecuada en supuestos en que pueda existir una libertad preferente o una cuestión de colisión entre derechos, pues la preferencia se establece en función del objeto de la protección, lo que es de aplicación al caso, al estar afectado el derecho general de libertad en primer y preferente lugar, pues las limitaciones a la libertad de circulación o de residencia son una derivación de la restricción de ese derecho a la libertad. Ese enfoque hace referencia no al conjunto de facultades del derecho, derivadas de su configuración histórica o del interés jurídico al que sirve, sino a su contraste con otros derechos, entendido como gradación, jerarquía y supremacía, existiendo una corriente doctrinal sobre la eficacia horizontal de estos derechos, aunque la doctrina de la state action limite esa eficacia del derecho o libertad, en función de que la infracción se pueda atribuir a un poder público. La posición preferente no es relativa al contenido del derecho, cuya esencialidad es siempre un problema de interpretación muy variable.
Es poco discutible que el derecho fundamental a la libertad ocupa una posición preferente. Además de su carácter de valor, esta constitucionalizado de forma independiente en el artículo 17 de la Constitución, junto a la seguridad, pero diferenciadamente de esta. Está configurado con un contenido que se refiere en primer lugar a un derecho a no ser inquietado en esa libertad pero igualmente se refiere a un contenido positivo de actuación, el agere licere al que se refiere el Derecho. Estas diferentes perspectivas corresponden a un mismo contenido, pues se refieren a la autodeterminación en la posición del ciudadano en el mundo. Este aspecto del derecho afectado no ha sido tomado en cuenta en el análisis de los estados excepcionales en el caso de la pandemia y es por donde hay que empezar. De otro modo se construirá la casa por el tejado.
Los estados excepcionales son los medios de intervención de los derechos fundamentales. Hay una reserva de declaración de limitación o suspensión general de derecho fundamental, que se admite solamente en base al artículo 116 de la Constitución. Es una reserva de regulación que aunque no se ejercite por medio de una ley, -los estados de alarma se han declarado por Reales Decretos y el articulo 116.3 también se refiere al decreto para el estado de excepción, aunque previa autorización del Congreso- tiene la misma naturaleza que la reserva de ley orgánica o de ley ordinaria, lo que incluso ha sido admitido a efectos del control de constitucionalidad y de la exclusión de la jurisdicción ordinaria contencioso-administrativo. La relevancia de esta consideración para la posible existencia de medios alternativos a su declaración será decisiva, lo que se abordará al final del artículo.
2. La duración del estado de alarma y la autorización parlamentaria
La lógica del estado de alarma excluye un proceso prolongado. En primer lugar, (i) por el contenido del acontecimiento desencadenante en la Ley (ii) por la temporalidad y ámbito espacial limitado, y (iii) por la diferencia conceptual entre Derecho normal y Derecho excepcional, aspecto esencial de esta cuestión.
En el caso de la declaración del estado de alarma, la Ley se refiere solamente a unos supuestos contados, que se identifican con sucesos transitorios. La excepción y el carácter transitorio de los hechos que causan su declaración son tan evidentes que no se puede poner en duda. El estado excepcional es una anomalía que responde a una alteración de la realidad, sin que esté indicado para constituir el estado constitucional habitual. No puede suplantar al orden constitucional.
Por eso precisamente se prevé en la Constitución un plazo. Ese plazo existe y se refiere a quince días, admitiendo la prórroga, pero añadiendo que ha de ser con la autorización del Congreso. Así lo dice el artículo 6.2, de la Ley Orgánica 4/ 1981, “Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”.
La primera declaración del estado de alarma es estrictamente gubernativa. Sin embargo, las prórrogas son actos de la Cámara, no del Gobierno, lo que excluye que el mismo pueda proponer su contenido y que la Cámara solamente pueda enmendarlo. La literalidad del artículo 116 se refiere a autorización y esta expresión es diferente a la aprobación. Una autorización contiene sus propias reglas y su determinación corresponde al órgano que autoriza. Es la Cámara la que autoriza determinando el contenido de esa autorización. Y el contenido de la autorización siempre forma parte de la misma, identificándose ese contenido y la forma. Se dice autorizado un acto cuando lo autorizado cae bajo las reglas del órgano que autoriza, es decir, cuando se debe cumplir la condición, término o modo que se contiene en la autorización.
Por otro lado, la limitación temporal es una cláusula antidictadura, que tiene muchos antecedentes en el Derecho español y también en el Derecho Comparado. El artículo 48 de la Constitución de Weimar de 1919 concedía poderes extraordinarios al Presidente del Reich, pero limitados en el tiempo en cuanto sometido a la confirmación o rechazo por el Reichstag. La temporalidad es constitutiva en términos jurídicos del estado de alarma, y su infracción lo desnaturaliza, pues prescinde de la naturaleza transitoria o temporal de las llamadas medidas, con una terminología imprecisa, que no distingue entre la orden general, con estructura de norma, y el mandato.
En todo caso la enunciación de las medidas que se pueden adoptar requiere su concreción. No son obligaciones o limitaciones ya precisadas sino que están por concretar. Y en el primer caso la citada concreción es potestad del Gobierno, mientras que en el plazo que se inicia tras los primeros quince días, la misma corresponde a la autorización del Congreso de los Diputados. No puede prorrogar el Gobierno, sino que esa prórroga es autorizada por la Cámara.
No hay por tanto un estado de alarma gubernativo pasados los primeros quince días y en caso de prórroga, sino un estado de alarma parlamentario. La fijación de las medidas, su duración y sus restantes condiciones de aplicación son competencia de la Cámara, no estando condicionadas por el contenido de estado de alarma gubernativo.
3. Los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo y 926/2020, de 25 de octubre
Hemos hecho referencia a la diferencia entre suspensión individual de derechos y suspensión colectiva de derechos. La diferencia es esencial, porque en el primer caso solamente se pueden suspender individualmente los derechos a los que se refiere el artículo 55.2 de la Constitución, los recogidos en el artículo 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3 mientras que en la segunda categoría se pueden suspender derechos colectivamente, en concreto los fijados en el artículo 55.1 de la Constitución. En el primer caso hay unas garantías especiales, como son la previsión por ley orgánica, el carácter individual, la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario y el requisito de la existencia de una investigación correspondiente a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. En el segundo, no se prevé un control explícito de las medidas como en el primer caso, siendo de aplicación mediante los procedimientos generales de ejecución de los actos administrativos, incluidas las sanciones. Fuera de ese supuesto, no se podría sancionar por no permanecer en el domicilio o por moverse de una provincia a otra, pues estas son actividades licitas.
Esta diferencia es muy importante para examinar los estados de excepción y, en concreto, para estudiar la constitucionalidad de las medidas del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus ampliaciones. Se trata de la diferencia entre estados excepcionales y la llamada pérdida de derechos fundamentales, aunque con otra redacción y otros supuestos. Y tal diferencia es material, es decir, cualifica -según su realidad, no por su nombre- el tipo de estado excepcional, al margen de las denominaciones que recoge el artículo 116 de la Constitución.
Lo único relevante es el tipo individual o general de la restricción y las medidas adoptadas y su constitucionalidad intrínseca a la luz de toda la Constitución, no solamente del artículo 116. Es decir, si es compatible con la Constitución, pues es la Constitución la que gobierna los estados excepcionales. El análisis es el típico de un control de constitucionalidad, mediante la técnica de la interpretación conforme.
Los Reales Decretos afectan en primer lugar al derecho a la libertad, que además, es un valor de la Constitución. No cabe confundir esa limitación con otras que también se encuentran incluidas en los referidos Reales Decretos. Las medidas que contienen los Decretos son restricciones al derecho general de libertad del artículo 17 de la Constitución, incluso sobre la libertad de desplazamiento y residencia, pues estas son derivadas y están condicionadas por la primera. No significa que se identifiquen, pues la diferencia está en su propio alcance y fuerza, pero sí que están vinculadas funcionalmente.
Las limitaciones propias de la Ley son concretas:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.
Comenzando por lo primero, las prohibiciones de salida del domicilio del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, aun con las posibilidades excluidas, interpreta la cita de limitación de la circulación o permanencia como habilitante de un confinamiento en el domicilio, mientras que en el segundo Real Decreto se incluyen el llamado toque de queda, los confinamientos con ámbito regional o provincial, o aún menor. En el primer caso se extiende a todo el territorio nacional y a toda la actividad habitual de los ciudadanos, con exclusiones tasadas. Y en el segundo Real Decreto se lleva a cabo una operación de delegación en las autoridades de las Comunidades Autónoma. En todos ellos, es evidente que derecho general de libertad se invierte.
Es cierto que existen excepciones, pero estas son excepciones evidentes, justificadas en el derecho a la salud, como los desplazamientos a las farmacias o a los establecimientos de alimentación o la asistencia al trabajo en los sectores en que se admita.
Los acuerdos se remiten al régimen de sanciones de la Ley 4/1981, de Estados de alarma, de excepción o de sitio. Lo que ocurre es que en esa ley no hay sanciones, sino que a su vez se remite en el artículo 10 a las otras leyes. De ahí deducen que son de aplicación las sanciones de la Ley de Seguridad Ciudadana. Es decir, se aplican para el estado de alarma normas para situaciones ordinarias, pero sin someterse al principio de tipicidad de las sanciones, que no se cumple con las normas abiertas, como perturbar el orden público.
Este punto es favorecido por la redacción de la Ley que desarrolló el artículo 116 de la Constitución en 1981 en lo que se refiere al estado de alarma. En primer lugar, no se hizo mención de la suspensión de derechos, sino que se enumeraron una serie de poderes administrativos de intervención conocidos, como restricciones de movimiento, expropiaciones temporales, etc, sin añadir la necesaria limitación de que no pueden afectar a derechos fundamentales Pero en segundo lugar, no se estableció un límite temporal absoluto al estado de alarma, susceptible de varias prórrogas.
4. La reserva constitucional de declaración de estados excepcionales.-No hay opción alternativa
Como anticipábamos, la última cuestión, la de más actualidad, es qué cabe hacer sin estado excepcional declarado, por medio de otras leyes, orgánicas u ordinarias. O, más concretamente, si cabe amparar las medidas adoptadas sin recurrir a la declaración de un estado excepcional.
Ya hemos visto que al margen de las causas o supuestos del estado de alarma, las medidas previstas en la Ley 4/1981 y las que se adoptan a su amparo en el Real Decreto y los que lo han seguido son todas ellas medidas que afectan al derecho general de libertad como derecho fundamental autónomo que garantiza la libertad general de acción humana. Es decir, se trate de un estado de alarma o de excepción, lo que sí está claro es que, únicamente en el marco general de la Ley 4/1981, y únicamente en ese marco, en cualquiera de las modalidades previstas, pueden adoptarse medidas como las adoptadas, con el carácter que las aleja de la suspensión individualizada de derechos del artículo 55.2 de la Constitución, solamente prevista para los derechos a que se refiere ese apartado
Por tanto, la cuestión no es si corresponden las medidas al estado de alarma o al estado de excepción. La cuestión es más bien que solamente por ese medio puede procederse a adoptar las medidas. No cabe otro tipo de disposición, porque la ley, orgánica u ordinaria, no puede regular lo que está reservado a los estados excepcionales. Es un problema de reserva absoluta, de carácter formal, aunque con relevancia material, en cuanto afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas y se extiende a los Acuerdos de declaración y a sus modificaciones.
La primera consecuencia es que las normas de sanidad de carácter general no pueden ser los medios para la legitimación de medidas a las que se refiere la Ley 4/1981. Las citadas normas no pueden regular estados excepcionales, aun en forma indirecta o tácita, en primer lugar, porque estos están sometidos a reserva. Solamente pueden acordarse en aplicación de los artículos 55 y 116 de la Constitución. Decretar un confinamiento u otra medida aplicable a un conjunto indeterminado de personas por medio de la aplicación o ejecución de una ley sanitaria, orgánica u ordinaria que incorpore esa posibilidad ad hoc, cualquiera que sea el ámbito territorial del mismo –el domicilio, el barrio, la ciudad, la región, como en el llamado cierre perimetral- es una actuación no amparada por la Constitución sin la declaración de uno de los estados excepcionales, aunque se aceptase la tesis de que el estado de alarma puede acordarlo.
Y es muy importante señalar que ese límite vincula igualmente al Poder Judicial, garante de los derechos fundamentales incluso en el supuesto del artículo 55.2 de la Constitución, que es quien aplica la norma al caso, entre otras cuestiones. Los Tribunales no pueden emitir opiniones ni adoptar decisiones generales, sino resolver un caso concreto y su vinculación a los derechos fundamentales y libertades es, según el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, absoluta. Es decir, no por el hecho de que se aplique una disposición de las leyes sanitarias que contemple la afectación del derecho de libertad a personas indeterminadas, en su redacción anterior a la pandemia o en la modificada después de la pandemia, el juez está en la obligación legal de admitirlas.
Pero es que además una ley general sanitaria, estatal o autonómica, se aplica conforme a un principio elemental derivado del esquema norma-acto, que tiene cuenta si se da el presupuesto de la norma, mientras que las restricciones de los estados excepcionales no tienen en cuenta el supuesto concreto de intervención según esas leyes, por llamarlo de alguna forma, sino (i) la evolución y perspectiva de un riesgo de salud extraordinario; (ii) la indeterminación personal del alcance de la intervención que implica por su naturaleza y (iii) la afectación a derechos fundamentales, por lo que las medidas saltan de nivel respecto de los supuestos previstos en una cláusula general de tutela de la salud pública. Esta es una diferencia esencial entre las medidas de los estados excepcionales y las medidas de las leyes sanitarias, como la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y las leyes autonómicas.
Por tanto, si se trata de utilizar la norma general sanitaria o cualquier otro tipo de ley, para tratar de encajar un confinamiento o medidas equivalentes en defecto de estado excepcional se vulnera la reserva de regulación de los artículos 55 y 116, y, a la vez, se excede lo admisible en una ley, orgánica u ordinaria. De otro modo, la legislación de sanidad, o la que se elija, se convertiría en un simple vehículo de atribución competencial de intervención a los Poderes Públicos, incluso habilitando normas de desarrollo, en los derechos de personas referidas genéricamente, es decir, no se referiría a su propia aplicación mediante el procedimiento debido en forma singularizada, una diferencia radical. Los principios constitucionales sobre el ámbito de la ley no pueden ser eliminados mediante la pura voluntad del legislador.
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