1.- Introducción
Cuando se lleva a cabo un arrendamiento de local de negocio, reconocido en la LAU en el Título III -EDL 1994/18384- como De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, resulta evidente que el arrendatario realiza una importante inversión en el inmueble, dotándole de los servicios necesarios para que el negocio pueda llevar a cabo la función prevista en el mismo. Pero el arrendatario ya conoce, desde la suscripción del contrato, o debería conocerlo, que eso es lo que se denomina “una inversión a fondo perdido”, de tal manera que cuando se extinga el contrato tendría la opción de dejar el local en las mismas condiciones en que lo recibió, o llevarse las adiciones y/o reformas que ha llevado a cabo. Pero si opta por llevarse el material o la obra llevada a cabo, lo que no tiene derecho es dejar dañado el local con esa recogida de materiales, como en muchos casos ocurre y que daría lugar a una indemnización a cargo del arrendatario por esos daños debidamente peritados.
Es conveniente, por ello, que al momento de la firma de los contratos de arrendamiento de local se graben las imágenes del estado del local al momento de la entrega del mismo al arrendatario, y dejar constancia en el contrato que las imágenes que constan en el pen drive que se une por copia son las que se refieren al estado de entrega, y que el arrendatario se compromete a devolverlo en ese estado a la extinción del mismo, bien por finalización del plazo, por resolución del mismo, bien sea por abandono del arrendatario, o resolución judicial. Y que si opta el arrendatario por dejar en el local obras llevadas a cabo para operar su funcionamiento, que no existirá derecho alguno indemnizatorio a cargo del arrendador para el caso de que se dé una de las razones legales de finalización del contrato o ruptura del lazo contractual existente. Ello se recomienda para dar mayor seguridad jurídica a los conflictos que puedan surgir entre las partes al momento de la conclusión de su relación contractual.
En cualquier caso, en el supuesto de no constar esa mención en el contrato, tampoco tendría derecho el arrendatario a reclamar una indemnización al arrendador para que le compense por ese material incorporado al local de negocio, porque esa inversión es voluntaria y no pactada con el arrendador con un derecho de devolución. Con ello, la conclusión inicial que debemos obtener es que, en todo caso, es preciso que para que exista ese derecho de indemnización del arrendatario para ser compensado por la inversión a cargo del arrendador, que constara de forma expresa en el contrato la expresa mención de la asunción de esa indemnización a abonar por el arrendador a favor del arrendatario. De no constar nada se entiende, pues, que esa inversión es voluntaria, y a la extinción del contrato quedaría a formar parte del local como una mejora de sus instalaciones, pero sin dar derecho a una indemnización, o, como hemos expuesto, pudiendo optar el arrendatario de su derecho a llevarse el material incorporado ex origen, pero con el límite de no causar daño alguno, o modificación relevante con relación al estado inicial del local.
Por ello, se entiende que sí que es importante que se acredite, o preconstituya, la prueba del estado inicial del local de negocio al momento de la firma del contrato, y de la entrega por el arrendador del inmueble y su recepción por el arrendatario.
Esta situación se aplica tanto a los contratos actuales, como a los contratos dependientes de la Disposición transitoria 1ª.2 LAU -EDL 1994/18384- respecto de los contratos de arrendamiento de local de negocio celebrados a partir del 9 de mayo de 1985, que subsistan en la fecha de entrada en vigor de esta ley, y en los contratos de la Disposición transitoria tercera relativos a contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985 en los casos en que llegue su extinción final.
Por esta vía, la compensación por este tema solo será válida cuando el arrendador haya admitido compensar por esa inversión del arrendatario, lo que es bastante difícil, porque no suelen pactarse estas cláusulas en los contratos, y los arrendatarios ya tienen asumido que esas inversiones solo podrían admitirse ser compensadas en el caso de admitirse el derecho de traspaso, en virtud del cual el arrendador consiente que el arrendatario pueda traspasar el negocio al tercero, manteniendo la inversión en el local, y pudiendo el arrendatario recuperar parcialmente esta inversión en virtud de un contrato privado entre arrendatario y nuevo arrendatario, y en continuidad con éste, un nuevo contrato de arrendamiento del arrendador con el nuevo arrendatario, donde consta la extinción del primitivo contrato de arrendamiento. Ello irá precedido de un contrato de extinción del arrendamiento entre las partes, todo ello en la misma fecha y acto que el de traspaso del local de negocio y el nuevo contrato de arrendamiento, que sería el último de la cadena de estos actos contractuales.
La extinción del contrato, por transcurso del plazo, o por cualquiera de las causas legales, provoca la pérdida de los derechos que tenía el arrendatario, y sólo un pacto expreso de indemnización por inversiones en el local provocaría que el arrendador tuviera que satisfacer ese pago, que, podría estar pactado previamente a la extinción, mediante una adenda al contrato de arrendamiento cuando estuviera finalizada la obra y se pudiera acreditar la inversión llevada a cabo, y la suma que se pacte de retorno.
Sin embargo, decimos que no suele ser práctica habitual la fijación de estas cláusulas de indemnización de un “derecho de retorno indemnizatorio” expresas en los contratos de arrendamiento, y los arrendatarios ya juegan con este riesgo de asumir que puede llegar el día en que vencido el contrato no acepte el arrendador una renovación y se pierda la inversión realizada. Pero, como decimos, ello entra en el riesgo que asume el arrendatario ante una inversión en un local que no es suyo, sino solamente arrendado. Otra opción sería la adquisición del local transcurrido un cierto tiempo y comprobada la rentabilidad del negocio, pero si no es así el arrendatario no puede compeler al arrendador a que le indemnice por estas circunstancias. Y ello, por no tiene “herramientas legales”, a salvo las contractuales expuestas, para poder reclamar esa indemnización por inversión previa en el local.
Pues bien, en otras ocasiones, se está planteando, también, y al margen de lo antes expuesto, el tema de las posibles indemnizaciones que podría reclamar el arrendatario en lo que se denomina el fondo de comercio.
En estos casos, pueden fijarse en los supuestos de resolución del contrato de forma indebida por el arrendador, que conlleve una indemnización por los conceptos que integran este fondo de comercio. Se aplica, entonces, en los casos de resolución indebida del contrato, pero no en los casos de extinción del mismo por causa del transcurso del plazo contractual, o por cualesquiera de las causas legales, ya que la extinción del contrato provoca la pérdida de un derecho indemnizatorio alguno a cargo del arrendador y en beneficio del arrendatario, por la propia pérdida de los derechos locaticios del arrendatario sobre el mismo inmueble. Ello, salvo que se llegara a un pacto interno entre las partes por virtud del cual, ante la existencia de dudas interpretativas sobre un pretendido derecho del arrendador a recuperar la posesión, se pactara una indemnización a favor del arrendatario para dejar el local y entregárselo al arrendador. Pero fuera de este pacto entre las partes no puede el arrendatario reclamar ante la extinción del vínculo contractual, porque ya debe tener asumido que cuando esto ocurra habrá perdido los derechos materiales e inmateriales sobre el local de negocio. Y esto es algo que deben considerar y tener claro los arrendatarios cuando vencen los contratos de arrendamiento de local de negocio.
Sin embargo, suelen plantearse problemas de aceptación en estos supuestos cuando el tiempo de duración del contrato de arrendamiento de local de negocio ha sido largo, se han llevado a cabo constantes inversiones materiales en el local, y éste ha adquirido un, podríamos denominarle, valor inmaterial, que es difícil cuantificar.
Pero esto ocurre tanto en los casos de contratos ya posteriores a la LAU de 1994 -EDL 1994/18384-, como, sobre todo, a los anteriores, ya que en estos casos la duración es elevada, y las posibilidades de inversiones cuantiosas en el local y el denominado fondo de comercio, o valor inmaterial del local puede llegar a ser elevado. Sin embargo, ya hemos expuesto que el derecho indemnizatorio no puede predicarse en modo alguno por el arrendatario, - a salvo de los supuestos que a continuación explicamos-, porque esta debe ser una posición y situación asumida en teoría, pero que cuando llega el momento de ejecutar esa extinción no suele aceptarse tan fácilmente por los arrendatarios, que pueden tener asumido “psicológicamente” que el local les pertenece, y que han adquirido una especie de “propiedad psicológica”, o irreal sobre el local, que se aleja de la realidad jurídica del mismo.
Hemos expuesto que puede llegar a entenderse esta creencia errónea en la posición de los arrendatarios, ya que el transcurso del tiempo, sobre todo en contratos anteriores a la LAU de 1994 hace que resulte difícil de asimilar que el local vaya a perderse llegado el día de la extinción contractual por causa legal, y reclame unas indemnizaciones que son inexistentes.
Vamos a tratar, por ello, este tema desde el punto de vista de lo que se denomina el fondo de comercio, aplicado a estas situaciones de la extinción de los contratos de arrendamiento de local de negocio.
2.- El concepto “fondo de comercio” aplicado al ámbito de los contratos de arrendamiento de local de negocio
a.- Concepto de fondo de comercio.
Se trata este de un concepto que se relaciona con un bien de carácter inmaterial, y sobre el que suele tratarse en términos generales mercantiles, refiriendo que en la economía de la empresa y en contabilidad, el fondo de comercio (o en inglés, «goodwill») es el valor actual de los superbeneficios que produce una empresa. Corresponde al valor inmaterial de esta derivado de factores como la clientela, la eficiencia, la organización, el crédito, el prestigio, la experiencia, etc. que le permiten obtener rentabilidades superiores a las esperadas por la simple suma de sus activos contables.
Una empresa puede valer más que la suma algebraica de todos los elementos que componen su patrimonio. El fondo de comercio recoge este valor adicional por encima de los elementos que la forman y que, en caso de venta, hace que se pague por ella más de lo que valen sus elementos en sí. El fondo de comercio cuantifica la capacidad de las empresas para obtener beneficios extraordinarios, entendido estos como aquellos beneficios superiores a la rentabilidad normal del mercado o del sector.
Los dos sistemas que existen para valorar el fondo de comercio se basan en gran medida en actualizar los beneficios que se espera que alcance la empresa. Por ello, en su cálculo intervienen tres elementos:
b.- ¿Existiría un derecho del arrendatario a reclamar estos conceptos al arrendador?
Nos preguntamos.
Veamos que el grupo de factores que aglutina este concepto de “clientela, la eficiencia, la organización, el crédito, el prestigio, y la experiencia” podrían tener un sentido indemnizatorio si ha habido una resolución unilateral del arrendador, o fuera del cauce legal.
Por ello, lo primero que habría que considerar en este caso es analizar si concurre causa legal de resolución del contrato, porque si existe esta causa y el contrato ha vencido por transcurso del plazo, o concurre causa legal de resolución, como impago de renta o similar, no cabría derecho indemnizatorio alguno, ya que, salvo pacto expreso entre las partes que lo fije, como hemos expuesto, esta indemnización por bienes inmateriales, o por la posible inversión que haya llevado a cabo el arrendatario, no tiene viabilidad o procedencia legal alguna.
El posible derecho indemnizatorio, como sostenemos, solo podría venir de una ruptura ilegal, o sin causa, del contrato, lo que provocaría un corolario derecho indemnizatorio a favor del arrendatario y con cargo al arrendador, ya que la pretendida resolución lo es sin causa y esto debe conllevar que indemnice al arrendatario por todos los conceptos materiales e inmateriales si finalmente se opta por la ruptura, o se acepta judicialmente que lo ha sido sin causa, lo que daría lugar a que se pudiera aceptar o la vuelta a la recuperación de la posesión, o bien a la indemnización de todos estos conceptos de inversión durante la vida del contrato, o pago por bienes materiales incorporados al bien inmueble, o por valores inmateriales, que son los que integran el que aquí denominamos como fondo de comercio.
Con ello, vamos avanzando en la fijación de posturas de forma clara, de tal manera que:
1.- Si se trata de resolución contractual del arrendamiento de local de negocio por causa legal, o pactada, no cabría indemnización alguna a favor del arrendatario, salvo pacto expreso que así lo contemplara.
2.- Si se trata de resolución del arrendamiento irregular por el arrendador, el arrendatario podría instar la fijación de daños y perjuicios por pago por bienes materiales incorporados al local, y el fondo de comercio. Pero también podría reclamar la permanencia posesoria en el inmueble, en cuyo caso no podría de forma acumulativa pedir esa indemnización, por cuanto de querer permanecer en el bien inmueble no se ha producido el perjuicio que reclama, además, el arrendatario, salvo que se haya aceptado la cesación posesoria, a salvo de la resolución judicial, lo que no suele ser práctica habitual, ya que en los casos en los que el arrendador requiere al arrendatario para que abandone el inmueble por entender que concurre causa legal de extinción, el arrendatario suele negarlo si entiende que esta causa no concurre y debe ser la resolución judicial la que fije el derecho que corresponde a cada uno de ellos.
En estos casos no se habrá producido, en consecuencia, el perjuicio y, por ello, no habrá derecho por el bien material o inmaterial, porque ello no habrá tenido lugar.
Ahora bien, nos preguntamos, ¿cómo podría valorarse este perjuicio real en el caso de la indemnización por el fondo de comercio?
Suelen fijarse como conceptos a tener en cuenta los siguientes:
1.- La cuantía de los beneficios que se consideran normales, lo que se puede acreditar por las declaraciones fiscales.
2.- El número de años que ha ejercicio ese arrendamiento y los futuros que tuviera y que tenga en el mercado.
3.- El valor que suele fijarse por la clientela que estaba acostumbrada a acudir a ese local por la ubicación del mismo y la costumbre del cliente de acudir a un local y las dificultades de atraerle para que vaya, ahora, a otro lugar donde pueda abrirse, de nuevo, por el arrendatario.
4.- El tipo de interés que se utilizará para actualizar los valores antes mencionados.
5.- Los posibles daños “morales” que pueda suponer el cierre ilegítimo del local para el arrendatario, lo que integra un perjuicio cuantificable a juicio del Tribunal en razón a las características de cada caso. Y ello, pese a las dificultades conocidas para indemnizar el daño moral, lo que habrá que considerar caso por caso.
6.- El “know-how” como valor inmaterial a tener en cuenta.
7.- El valor de la “patente”.
8.- El valor de la marca del local y su posicionamiento en el mercado.
Las dos técnicas más usadas para el cálculo del fondo de comercio son:
a.- El método indirecto o alemán, considera que el valor de la empresa en funcionamiento es el valor de rendimiento. Entonces el Fondo de Comercio se calcula mediante la diferencia entre el valor de rendimiento y el valor sustancial.
b.- El método directo o anglosajón parte de la determinación del valor material de la empresa y separadamente se estima el fondo de comercio mediante el método de súper rendimientos. Se parte de la comparación, en cada ejercicio, entre el beneficio que obtiene la empresa y el que se consideraría normal en el sector o en la economía. La diferencia entre ambos sería el súper rendimiento.
Suele admitirse, además, que un local de negocio arrendado no vale únicamente lo que señalan sus libros contables, a través de sus balances, sino que hay elementos intangibles que pueden generar beneficios como contingencias futuras. Por ello, se admite que el fondo de comercio puede calcularse como la diferencia entre el precio que se paga por una empresa al comprarla, que podría significarse como la inversión llevada a cabo en el local de negocio, y el patrimonio neto final que resulte de toda una serie de factores que hemos señalado, porque el arrendatario ha revalorizado el local y adiciona una serie de factores que pueden considerarse como un “enriquecimiento” del local.
Pero no olvidemos, que, y esto es un elemento relevante en el análisis que estamos llevando a cabo, que este fondo de comercio solo procedería exclusivamente en caso de concurrencia de dos factores relevantes, a saber:
1.- Que la resolución del contrato no estuviera amparada en causa legal alguna y fuera unilateral.
2.- Que el arrendatario hubiere perdido la posesión del local, que es el concepto que, unido al anterior, conlleva la reclamación de este derecho a la indemnización, por cuanto sin perjuicio alguno para el arrendatario no podrá ejercitarse esta reclamación al no existir privación de los conceptos y elementos que integran la definición del fondo de comercio antes vista.
c.- La vía del art. 34 LAU -EDL 1994/18384-. Criterios para la procedencia del derecho indemnizatorio.
La única opción indemnizatoria que cabría es la prevista en el Artículo 34 LAU, que lleva por rúbrica Indemnización al arrendatario, y que señala que:
La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de mercado la que al efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes.
La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:
1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicada, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.
2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.
En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquéllas.
Está claro que el reconocimiento de ese derecho está en el aprovechamiento que el arrendador o un tercero puedan tener sobre la clientela que el antiguo arrendatario había alcanzado en el periodo que estuvo ejerciendo su actividad comercial en ese lugar, ya que aunque cambie el nombre del negocio, sabemos que, inicialmente, la costumbre de la clientela de acudir a ese local es un valor inmaterial que se podría ejercer por esa vía.
Con ello, se exigen una serie de requisitos que serían:
1.- Es posible pactar en el contrato la renuncia de este derecho del art. 34 LAU -EDL 1994/183834- en el contrato por el arrendatario para el caso de que pudiera reclamarse en el futuro.
Y ello, porque el art. 34 LAU se trata de un derecho renunciable, ya que el art. 3 LAU señala que: «3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil -EDL 1889/1-»
2. En el caso de que no se pacte la renuncia es posible que se fije en el contrato desde su inicio el quantum de esa indemnización.
Se recomienda que se fijen en el contrato los criterios para fijar la «renta de mercado» en caso de seguir con el arrendamiento y además que se fije de forma clara los sistemas de indemnización sobre todo los relacionados con la pérdida de clientela. Y si no se pacta previamente se puede acudir al arbitraje.
3.- Desarrollo de una actividad comercial durante 5 años en ese local y ejercicio posterior al cese de la misma actividad del arrendatario en el mismo municipio y dentro de los 6 meses siguientes a la entrega posesoria.
Pero requiere de una expresa y probada comunicación previa del arrendatario a la fecha de extinción del contrato por la que le comunique al arrendador su voluntad de continuar en el arrendamiento. Y esto es carga de la prueba del arrendatario.
4.- Que la actividad que luego desplegará el arrendatario sea otra diferente o no lleve a cabo actividad alguna, y al mismo tiempo que otro arrendatario ocupen ese local llevando a cabo la misma actividad o afín.
También se exige ese plazo previo de dedicación al arrendamiento y que le requiera al arrendador sobre su intención de continuar en el arrendamiento en el local de negocio.
5.- Hay un elemento esencial en este tema, que se refiere a que en el primer caso se requiere que la actividad que se exige al arrendatario en el mismo municipio se lleve a cabo dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, y lo mismo en el caso 2º y que, también el arrendador o tercero lleven a cabo la misma actividad dentro de los 6 meses siguientes a la extinción.
Debe entenderse que el cómputo de estos 6 meses debe serlo “desde que se marche del local”, no desde la “fecha” de extinción, ya que si ha habido una prolongación posesoria por discutirse alguno de estos elementos debería entenderse que debería pagar esos días de prolongación, pero solo si se trata de unos días. Si continúa en el arrendamiento y no se marcha el arrendatario, todos esos supuestos para la indemnización no podrán operar nunca, porque la extinción del arrendamiento por plazo ya se ha producido, y ante la negativa del arrendador a continuar ante la petición de prórroga del arrendamiento, ya conoce el arrendatario que debe marcharse. Por ello, si continúa en el arrendamiento está forzando al arrendador a la acción judicial, o provocando una negociación que le privaría de ese derecho, porque el plazo de 6 meses ya habría transcurrido.
En cualquier otro caso, de aceptar el arrendatario marcharse y hacerlo física y realmente los plazos de 6 meses se sujetan a que:
a.- Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad (Incluiría indemnizar por fondo de comercio).
b.- Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna. Cabe que la actividad sea distinta, o, sencillamente que no lleve a cabo actividad alguna, pero en ese caso se exige, como requisito adicional que el arrendador o un tercero desarrollen en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario. (En este caso la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades, pero no abarcaría el fondo de comercio).
Esta vía conllevaría que si el arrendador deja transcurrir seis meses para volver a arrendarlo cesaría ese derecho a indemnización por el arrendatario. Parece, con ello, que el legislador lo que ha querido es impedir que el arrendador, o tercero, se beneficie de la “continuidad” de esa clientela acostumbrada a acudir a este local.
Vemos que se trata de una serie de requisitos que deben concurrir de carácter formal y que exigen de una cuidada y acreditada prueba del arrendatario para su viabilidad.
¿En qué consistiría el derecho indemnizatorio en estos casos?
1.- En el primer caso, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.
2.-En el segundo caso sería de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Ahora bien, para que pueda prosperar ese derecho indemnizatorio debemos darnos cuenta de los presupuestos que marca la LAU se enmarcan dentro de unos parámetros que parten, y esto es importante a los efectos del ejercicio de ese derecho indemnizatorio por el arrendatario, de que el local haya sido abandonado por el arrendatario, de tal manera que no podrá ejercerse este derecho indemnizatorio por el arrendatario en ningún caso de resolución del contrato por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público si el arrendatario permanece en el local, ya que hemos visto que ese derecho a recibir la indemnización solo es viable si concurren los presupuestos previos que se han citado anteriormente, y que parten de un previo ejercicio de actividad por el arrendatario en otro local, y que para el caso de que no la lleve a cabo se exigiría que en el mismo local se lleve a cabo una actividad igual o afín a la ejercida por el arrendatario.
La razón de este derecho indemnizatorio en el que está incluido el derecho al percibo del denominado fondo de comercio parte de un “aprovechamiento” por el arrendador de la actividad que ha venido desempeñando en ese local el arrendatario, y puede resultar evidente esta reclamación. Pero la misma está sometida a unos requisitos que ya hemos reseñado, y que constan con claridad en el art. 34 LAU -EDL 1994/18384-, de tal manera que están sometidos a unos presupuestos claros de base, a saber:
1.-No puede reclamarse el fondo de comercio en un procedimiento judicial manteniendo la posesión del local y postulando la indemnización por fondo de comercio sin haberse marchado el arrendatario a otro local en el que ejerza su actividad.
2.- En este caso la indemnización la tasa la LAU en esos gastos de traslado más los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.
3.- No hay una tasación o procedimiento de medición distinto a éste, ya que el parámetro es comparativo en cuanto a pérdida de clientela, que es el concepto del fondo de comercio que la LAU reconoce y está tasado. Sin embargo, es preciso recordar que para que prospere la misma, además de haberse ido a otro local en el que seguir desempeñando su actividad, es preciso que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado.
4.- Es preciso, además que el arrendatario haya ejercido en el nuevo local la misma actividad a la que viniera estando dedicada, por lo que si ejerce otra actividad distinta en otro local, ya que no cabe la indemnización, por cuanto se exige la misma actividad, no otra cualquiera.
5.- Si tras el abandono del arrendatario del local no ejerce, luego, una actividad similar a la que venía realizando, o no lleva, o realiza, ninguna la indemnización está tasada, y no incluye el fondo de comercio, sino que se refiere a una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Como hemos visto, todos estos parámetros exigen siempre que el arrendatario haya abandonado el local por la extinción del contrato por transcurso del plazo contractual, por lo que los parámetros sobre los que gira el derecho indemnizatorio siempre girarán desde fuera a un procedimiento judicial en el que se estén discutiendo la resolución del contrato de arrendamiento por transcurso del plazo pactado, porque si se mantiene en el local, pese a ese transcurso del plazo no tiene posibilidad ni viabilidad alguna la reclamación judicial.
No obstante, hay que seguir recordando que estos derechos que al arrendatario se le reconocen en esta norma son susceptibles de renuncia, y está siendo habitual que en los contratos de arrendamiento se inserte una cláusula de renuncia a los derechos del art. 34 -EDL 1994/18384-, con lo cual quedaría sin efecto cualquier reclamación posterior por parte del arrendatario al arrendador, pero si no hay renuncia, esta reclamación está sometida al cumplimiento de los requisitos antes vistos.
Hay que añadir, también, que se exige que no haya otras causas de extinción diferentes de la expiración del plazo, ya que notemos que la mención del art. 34 LAU -EDL 1994/18384- se refiere de modo exclusivo y excluyente a La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, con que si no se trata de esta acción propiamente dicha, o se trata del ejercicio, por ejemplo, de un desahucio por falta de pago no concurriría esta vía, que es exclusiva para la extinción del plazo contractual.
Debemos señalar que se dan supuestos de reclamación de indemnización en caso de negativa a la prórroga en local de negocio cuando el arrendatario no realiza actividad alguna luego, pero el arrendador sí que lo arrienda a nuevo arrendatario que lleva va a cabo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario. Pues bien, la clave es que en estos casos la indemnización no puede comprender el fondo de comercio, sino que la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.
Con ello, no se exige siempre que el arrendatario a quien se rechaza continuar y se le pide que se marche
Con respecto al caso de las diferencias en el contenido indemnizatorio dependiendo de si el arrendatario ejerce una misma actividad en el plazo de 6 meses desde la extinción del contrato en el mismo municipio, o no hace actividad alguna, o distinta en ese plazo, y al mismo tiempo se vuelve a alquilar el local para llevar a cabo la misma actividad, o una afín es preciso destacar que se sigue manteniendo, porque ese es el espíritu del legislador, que este operativo indemnizatorio se debe admitir desde el punto de vista del abandono del local por el arrendatario, porque en ambos casos del art. 34 LAU -EDL 1994/18384- se mueve la Ley desde la extinción del contrato, dando por supuesto que los movimientos o inactividad del arrendatario se lleva a cabo ya, pero habiendo entregado al arrendador la posesión del local, no pudiendo ejercerse desde “dentro” del local y oponiéndose judicialmente al abandono del local, porque la ley no puede defender y amparar una negativa a aceptar un abandono por transcurso del plazo y negativa del arrendador (está en su derecho) a una nueva prórroga del arrendamiento. Con ello, la obstinación del arrendatario a abandonar el local, sabiendo que no se le da la prórroga, no puede dar lugar a ningún derecho indemnizatorio.
d.- Contratos arrendamiento local, anteriores a 9/5/85
Otra especialidad la vemos en los contratos arrendamiento local, anteriores a 9/5/85 (Disp. tr. 3ª -EDL 1994/18384-) para los que la letra E) de la DT 3ª señala como: Otros derechos del arrendatario.
10. El arrendatario tendrá derecho a una indemnización de una cuantía igual a dieciocho mensualidades de la renta vigente al tiempo de la extinción del arrendamiento cuando antes del transcurso de un año desde la extinción del mismo, cualquier persona comience a ejercer en el local la misma actividad o una actividad afín a la que aquél ejercitaba. Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo sea en parte, de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.
Con ello, en estos casos se exigiría que, del mismo modo, el arrendatario haya abandonado el local, porque se requiere que en un plazo de un año desde la extinción, y, obviamente, entrega de la posesión alguien ejerza la misma actividad o afín, por cuanto, como antes señalábamos, es evidente este derecho para evitar este “aprovechamiento” de la fama y “tirón” del local, pero este derecho no se puede reclamar, insistimos, “desde dentro” del local, porque no se ha cumplido el presupuesto objetivo de que otra persona haya ejercido actividad negocial en ese mismo local de las mismas características o afín.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de octubre de 2019.
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