Novedades jurisprudenciales en materia de Derecho de Familia

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SUMARIO:

I. Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia del progenitor custodio con su pareja

II. ¿Es exigible información médica expresa sobre posible paternidad en caso de vasectomía?

III. ¿Se pueden adoptar los hijos del cónyuge o pareja concebidos en el extranjero mediante gestación subrogada?

IV. Estudios de los hijos en universidades privadas: ¿Gasto ordinario o extraordinario?

V. ¿Cómo ha de medirse la distancia establecida en una orden de alejamiento?

I. Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia del progenitor custodio con su pareja

TS 20-11-18 (EDJ 2018/638790)

El TS dictamina que la convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja en el domicilio familiar tras el divorcio extingue el derecho de uso sobre la misma al perder aquélla su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia diferente.

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El ex esposo interpuso demanda de modificación de medidas en solicitud de la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar concedido por sentencia de divorcio en favor de la madre con los hijos menores. Sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia la desestimó, pese a reconocer que se había producido una alteración sustancial de las circunstancias por la convivencia marital de la ex esposa con un tercero en la vivienda familiar.

Recurrida la sentencia en apelación por el ex esposo, la Audiencia Provincial de Valladolid estimó en parte el recurso al declarar extinguido el derecho de uso en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, por considerar que la entrada de una tercera persona en la vivienda hacía perder a ésta su antigua naturaleza de vivienda familiar, al servir ahora en su uso a una familia distinta.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal, por entender éste que debe primar el interés del menor, no el patrimonial de los progenitores.

Así, el TS centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos de la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso.

El TS ratifica los argumentos y el pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso de casación. Entiende que la introducción de un tercero en la vivienda por mantener una relación estable de pareja con el progenitor que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar ya que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente.

II. ¿Es exigible información médica expresa sobre posible paternidad en caso de vasectomía?

AP Cantabria 5-10-18 (EDJ 2018/646822)

La AP entiende que la vasectomía practicada consiguió el fin que se perseguía, esto es, la inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal del paciente, y por ende, su infertilidad. En cuanto a la no advertencia en el consentimiento informado sobre la posibilidad de ser padre, señala que se trata de un hecho que no tiene explicación científica demostrada.

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El demandante fue intervenido en enero de 2004 para practicarle una vasectomía y, pese a tener varios análisis con ausencia de espermatozoides, tuvo dos hijos en 2012 y en 2013, respectivamente.

En 2016, el afectado presentó demanda solicitando una indemnización de más de cien mil euros en concepto de daños y perjuicios por mala praxis médica al no ser informado de todos los riesgos derivados de la vasectomía y al practicársele de forma incorrecta la intervención.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santander 5-12-17 (EDJ 2017/520698) consideró que la intervención se realizó de forma correcta porque la vasectomía consiguió el fin perseguido: inexistencia de espermatozoides en el líquido seminal, tal y como acreditan todos los análisis que le fueron realizados con posterioridad.

El padre interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Cantabria, la cual lo desestima confirmando la sentencia de instancia. Entiende la AP que, en cuanto a la no advertencia en el consentimiento informado sobre la posibilidad de ser padre aun con azoospermia (ausencia de espermatozoides), se trata de un hecho que no tiene explicación científica demostrada. Afirma que sólo existen ocho casos en el mundo de paternidad con azooespermia, por lo que, debido a su extravagancia, no tiene que ser trasladada al paciente cuando se le informa sobre los riesgos de una vasectomía.

Por ello, se concluye que la información fue completa y adecuada, y que recogía todos los riesgos normales y habituales e incluso extraordinarios derivados de la operación, como lo es la posibilidad de recanalizaciones de los conductos deferentes de manera espontánea y de forma inmediata o incluso tardía.

III. ¿Se pueden adoptar los hijos del cónyuge o pareja concebidos en el extranjero mediante gestación subrogada?

AP Barcelona 16-10-18 (EDJ 2018/612279)

Se deniega la adopción, por parte de la pareja de hecho del que figura como progenitor biológico, de los bebés nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada, al no constar salvaguardados con plenas garantías los derechos de la madre gestante.

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Expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de los hijos menores de la pareja de hecho del solicitante. Se acompañan como documentos el acta de nacimiento librada por el Servicio consular de España en Bangkok (Tailandia) y una traducción jurada de un acuerdo de intenciones para un proceso de reproducción asistida, por gestación por subrogación, en el que la madre gestante, nacional de aquel país, renuncian a sus derechos parentales.

El juzgado declara no haber lugar a la adopción. Recurre en apelación el solicitante, añadiendo documentos sobre la indudable paternidad de la pareja del recurrente, puesto que el juzgado exigió que se determinase la filiación biológica de aquél.

Sin embargo, la AP prescinde de entrar a valorar dicha cuestión, al no haberse impugnado la inscripción de nacimiento en el Registro consular por parte del Ministerio Fiscal. Centra el litigio exclusivamente en examinar la cuestión de la adopción de los menores por el solicitante en su condición de pareja del padre, fruto de una gestación subrogada.

Para la AP que el proceso de constitución debe atenerse al cumplimiento de lo dispuesto en la legislación vigente, con escrupulosa observancia del principio del interés del menor pero con garantías respecto a los derechos de la madre gestante. Conforme al CCCat, norma aplicable en este caso por razón de la residencia, se podrán adoptar a los hijos de la pareja cuando la filiación no esté determinada legalmente respecto al otro progenitor o que éste haya muerto, haya sido privado de la potestad, esté sometido a causa de privación de potestad o haya dado su asentimiento. En estos expedientes, la L 15/2015 art.37 también exige citar a los progenitores del menor para asentir a la adopción, o bien, en los casos que no requieran propuesta de la Entidad pública para la adopción, expresarse en el escrito de solicitud las condiciones personales de los progenitores y domicilio; requisitos que tampoco se han cumplido en este caso, pues la madre ni consta citada ni ha comparecido.

La renuncia previa de la madre gestante es contraria a nuestra legalidad, tanto del CC como del CCC. Y ni tan siquiera se ha planteado un inadecuado ejercicio de la potestad por su parte. Para la AP, aun atribuyendo efectos a la inscripción registral de la paternidad, no constando suficientemente acreditado que la madre gestante tuvo la oportunidad de ser oída en un proceso contradictorio, con plenas garantías a sus derechos y que su renuncia o consentimiento a la adopción ha sido prestado con libertad y conocimiento de sus consecuencias, no puede considerarse satisfecho la exigencia de asentimiento por parte de aquella. Por lo tanto, no se cumplen los requisitos exigidos para la constitución de la adopción, confirmándose la resolución de instancia.

IV. Estudios de los hijos en universidades privadas: ¿Gasto ordinario o extraordinario?

AP Barcelona 12-11-18 (EDJ 2018/645708)

La AP Barcelona valora la determinación del juzgado de instancia de imponer al progenitor con el que no convive la hija mayor de edad sin independencia económica, además de la correspondiente pensión alimenticia, la mitad del coste de sus estudios en una universidad privada, en la que se ha matriculado por no contar con nota suficiente para la pública.

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Proceso de divorcio de matrimonio con dos hijos, uno de ellos menor de edad y el otro mayor de edad, sin independencia económica, iniciando estudios universitarios. Respecto al menor de edad, existe conformidad entre las partes para que permanezca bajo la guarda y custodia del padre. La hija mayor de edad convivirá con la madre. La controversia principal se centra en la fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias a satisfacer por cada uno de los progenitores respecto del hijo con el que no va a convivir, y en la determinación de los gastos extraordinarios a asumir por cada uno de ellos.

La sentencia de instancia, respecto al hijo menor de edad, fija una pensión alimenticia a cargo de ambos progenitores, que deberán aportar por mitad mensualmente a una cuenta bancaria destinada a cubrir los gastos del menor. Respecto a la hija mayor de edad, fija una pensión alimenticia a cargo del padre, a favor de la madre, algo superior a la mitad que le corresponde por el hijo menor de edad, que se justifica por contar con unos ingresos ligeramente superiores a los de la madre. Además, deberán afrontar por mitades sus gastos extraordinarios (ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos, no cubiertos por la SS). Se establece además que pague la mitad del coste la universidad privada en la que debe cursar estudios, por no haber podido acceder a la pública al no contar con nota suficiente para superar el corte.

El padre recurre en apelación, al considerar que no debe establecerse pensión alimenticia alguna, al convivir cada hijo con un progenitor. Entiende además que deben satisfacerse por mitad los gastos escolares del menor y sus gastos por actividades deportivas, dada su condición de gastos extraordinarios. Se opone, por carecer de capacidad económica para ello, a la determinación de asumir la mitad de los gastos de la universidad privada de la hija mayor.

La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de apelación, al mostrar su conformidad con el padre en alguno de los extremos. En primer lugar, elimina la determinación de ingresar cada progenitor una cantidad en una cuenta bancaria común para sufragar los gastos del menor. El menor queda bajo la guarda del padre y es a él a quien le corresponde gestionar o administrar la pensión que deberá satisfacer en su favor el otro progenitor en la cantidad establecida. Se reconoce el carácter de gasto extraordinario de las clases de refuerzo académico, en tanto se producen cuando surge la necesidad del refuerzo. No es el caso de las actividades deportivas, que ya venían realizándose incluso antes de la quiebra familiar.

Mantiene la cuantía de la pensión por la hija mayor, pero determina la exclusión del coste de la universidad privada. El gasto por estudios universitarios es un gasto de formación que, en principio, integra el contenido de los alimentos y, por tanto, debe ser considerado como gasto ordinario. Sin embargo, su elevado coste en un centro de este tipo, en relación con el nivel económico de la familia, afecta a la propia naturaleza del gasto, convirtiéndolo, a juicio de la AP, en un gasto extraordinario, por lo que requiere el consentimiento de ambos progenitores, que aquí no se ha producido, al oponerse razonablemente el padre por razones de insuficiencia económica. Y ello aunque la hija no haya podido acceder a una universidad pública por razón de la nota, pues no puede entenderse el gasto como necesario en el sentido de inevitable, ya que se puede acceder a los estudios superiores por otros canales.

V. ¿Cómo ha de medirse la distancia establecida en una orden de alejamiento?

TS 21-12-18 (EDJ 2019/661682)

El TS considera que la medición de la distancia establecida en una orden de alejamiento debe hacerse como determine el juez y, en su defecto, en línea recta.

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Tras imponerse en vía penal, como medida cautelar durante la tramitación de la causa, la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la presunta víctima de violencia de género, el acusado fue localizado a una distancia de casi 113 metros en línea recta del domicilio de aquélla.

Sin embargo, el Juzgado de lo Penal absolvió al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar al entender que aquél se encontraba una distancia superior a 200 metros teniendo en cuenta el recorrido a realizarse por un viandante andando por la vía pública.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación. Y la Audiencia Provincial desestimó el recurso al considerar que en la orden de alejamiento no se especificó el tipo de medición. Sentenció que la solución más favorable al acusado era una medición física compatible con la posibilidad real de un viandante de acercarse al domicilio de la víctima.

Contra dicha sentencia recurre en casación el Ministerio Fiscal por entender que la medición debe efectuarse siempre en línea recta. Y ello para conseguir la máxima protección de las víctimas de violencia doméstica y de género.

El Tribunal Supremo reconoce que son innumerables las posibilidades que presenta la realidad, por lo que las características concretas de la medida de alejamiento podrán depender de las peculiaridades de cada caso. Entiende que debe ser el juez o tribunal que la acuerde quien ha de determinar las condiciones en las que debe cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima.

Por ello, la distancia establecida en una orden de alejamiento debe medirse en la forma en que determine la resolución judicial que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta. Razona al respecto que la medida en línea recta es más segura, no solo para la víctima, sino incluso para el autor de los hechos, al poder conocer sobre plano los lugares a los que no puede dirigirse por estar afectados por la prohibición. Además, el control sobre el cumplimiento de la medida se efectúa mediante aparatos telemáticos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos.

VI. ¿Debe continuar pagando el progenitor los alimentos del hijo mayor de edad que se niega a mantener con él cualquier tipo de relación?

TS 19-02-19 (EDJ 2019/512289)

La TS reconoce la posibilidad de extinguir una pensión alimenticia a favor de los hijos, una vez que estos alcanzan la mayoría de edad, en base a la quiebra absoluta y ausencia de relaciones con el progenitor alimentante, si dicha falta de relación es imputable a los hijos.

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Proceso de modificación de medidas de divorcio a instancias del progenitor a cuyo cargo se estableció una pensión alimenticia a favor de los hijos menores. En la actualidad los hijos han superado ampliamente la mayoría de edad. El progenitor alimentante pretende la extinción de la misma, en base a la ausencia de relaciones con los hijos, absoluta y prolongada.

El juzgado de primera instancia estima la pretensión. Considera esta ruptura total de relaciones entre el progenitor y sus hijos una alteración de circunstancias de verdadera trascendencia. El mantenimiento de la pensión en estas circunstancias propicia una suerte de enriquecimiento injusto a costa de un padre al que los hijos han alejado de sus vidas. Interpone la progenitora, en su condición de demandada, recurso de apelación, que resulta desestimado por la AP.

La progenitora recurre en casación, en base a la infracción de la jurisprudencia sobre el cese de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad y por la existencia de sentencias contradictorias de las audiencia provinciales en relación al mantenimiento de la pensión alimenticia en absoluta ausencia de relaciones afectivas entre el progenitor alimentante y los hijos mayores de edad.

El TS, en su análisis, advierte el que el CC art.152 (EDL 1889/1) establece la causas de extinción de alimentos, señalando en cuarto lugar el cometimiento por parte del alimentista, sea o no heredero forzoso, de alguna de las faltas que dan lugar a la desheredación relacionadas en el CC art.853; en alusión al supuesto de maltrato de obra o injuria grave de palabra al progenitor.

Una interpretación flexible de esta normativa, acomodada a la realidad social, permite declarar la extinción de la pensión alimenticia en estos casos, siempre que esa falta manifiesta de relaciones entre los hijos y el progenitor alimentante sea imputable a los hijos de forma principal y relevante.

En el presente caso, la sentencia recurrida no da prueba de esta circunstancia, manifestado abiertamente desconocer si el motivo de la ausencia de relaciones es imputable a los alimentistas o se debe a la carencia de habilidades parentales del alimentante. Resultando que en lo referente a la valoración de la concurrencia y prueba de la causa de la ausencia de relaciones, a diferencia de lo que ocurría con las causas de desheredación, la interpretación de la normativa ha de ser restrictiva y la prueba rigurosamente apreciada, el TS decide la estimación del recurso, al no poder afirmarse categóricamente que existe causa de extinción de la pensión alimenticia.

VII. Reconocimiento de sentencia matrimonial extranjera pese a vulnerar normativa europea sobre litispendencia

TJUE 16-2-19 (EDJ 2019/491)

El TJUE admite que debe acogerse excepción de litispendencia cuando las partes en las demandas sean las mismas, aunque tengan distinto objeto, siempre que versen sobre una separación judicial, un divorcio o una nulidad matrimonial. Pero considera que no puede denegarse el reconocimiento de la sentencia que vulnere esta norma por no ser motivo de orden público.

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Un italiano y una rumana contrajeron matrimonio en Roma (Italia) y convivieron en ese Estado miembro hasta el nacimiento de su hijo. Como consecuencia del deterioro de la relación conyugal, la madre se trasladó con el menor a Rumanía. Mediante demanda interpuesta en los juzgados italianos el esposo solicitó la separación matrimonial y la custodia del hijo menor, personándose la esposa para contestar a la demanda y formular reconvención.

Mientras se sustanciaba dicho proceso en Italia, la madre interpuso en Rumanía demanda de divorcio solicitando la custodia del menor, a lo que se opuso el marido alegando excepción de litispendencia. Sin embargo, el juzgado rumano rechazó esta excepción y dictó sentencia declarando el divorcio y encomendando la custodia del menor a la madre. El proceso italiano concluyó posteriormente decretando la separación y otorgando la custodia del menor al padre.

Tras instar la madre el reconocimiento de la sentencia rumana en Italia, se plantea al TJUE si existe motivo de oposición al mismo al infringir dicha resolución las previsiones normativas europeas sobre litispendencia (Rgto CE/2201/2003, art.19 y 22 -EDL 2003/163324-); Rgto CE/44/2001 art.27 y 34 -EDL 2001/90488-).

Si bien el TJUE afirma que la litispendencia debía haber sido acogida por el tribunal rumano, ya que lo importante es que las partes en las demandas sean las mismas, aunque tengan distinto objeto, siempre que versen sobre una separación judicial, un divorcio o una nulidad matrimonial, considera que los motivos de denegación del reconocimiento de sentencias deben limitarse al mínimo necesario e interpretarse estrictamente. Por ello, concluye el TJUE que el hecho de que la resolución judicial se haya adoptado en violación de las normas de litispendencia no constituye un motivo de orden público que impida reconocerla.

VIII. ¿Se debe devolver al alimentante todo lo pagado desde que se produjo el hecho que extingue la pensión y le fue intencionadamente ocultado?

TS 12-03-19 (EDJ 2019/524670)

El TS confirma la obligación del progenitor beneficiario de devolver al alimentante las cantidades percibidas en concepto de pensión alimenticia en favor de hijo mayor de edad desde el momento en el que dejó de convivir con aquel en su domicilio.

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Proceso de divorcio entre cónyuges separados judicialmente años atrás, cuando los hijos del matrimonio eran menores de edad. En aquel proceso se acordó por las partes el establecimiento de las pensiones alimenticias a cargo del padre a favor de la madre, al atribuírsele a esta la guarda y custodia de aquellos. Ahora, en el momento de plantearse la demanda, los hijos superan ampliamente la mayoría de edad, y uno de ellos se encuentra independizado económicamente y dejó de convivir con la madre hace años.

La sentencia de primera instancia, confirmada por la AP en apelación, estima la demanda, no solo en cuanto a la procedencia de extinguir la pensión alimenticia a favor del hijo que goza de independencia económica, sino que, además, impone a la madre la obligación de devolver lo percibido al padre por la pensión alimenticia de este hijo desde el momento en el que dejó de convivir con ella. Considera que la madre debería haber realizado comunicación al alimentante de tal circunstancia, habiendo incurrido en un claro supuesto de cobro de lo indebido.

La madre demandada interpone recurso de casación, en base a la conculcación de diversos preceptos del Código Civil, que bajo su criterio impiden obligar a devolver las pensiones y alimentos consumidos en necesidades perentorias, y la doctrina jurisprudencial que los aplica. Añade que en caso de apreciarse fraude de ley, abuso de derecho o mala fe, procede reclamar la cantidad indebidamente pagada al hijo, que admitió en la vista ante la AP haber recibido y consumido el importe de las pensiones alimenticias, pero no a ella.

Aclara el TS que la doctrina del efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos, de ahí que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios.

Pero en el presente caso el hijo goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre. Por ello, aquí la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias del alimentista, sino en la legitimación para percibir la pensión alimenticia por parte de la madre, desaparecida una condición esencial para su mantenimiento, como es la referida convivencia. Cuando el perceptor oculta al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, desaparecen las bases fácticas que legitiman para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad.

Con todo ello se confirma la sentencia recurrida, apreciando claro abuso de derecho en el proceder de la madre y el hijo, en clara connivencia entre ellos.

IX. Extinción de pensión de alimentos de hijo mayor de edad por su nulo rendimiento académico

TS 14-2-19 (EDJ 2019/508720)

El TS declara la extinción de la pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad cuando la situación de necesidad es generada por su nulo rendimiento académico, debiendo fijarse un límite temporal para la continuidad en la percepción de alimentos por un plazo razonable que le permita adaptarse a su nueva situación económica.

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Se interpuso demanda de modificación de medidas por el progenitor obligado al pago de pensión de alimentos a su hijo mayor de edad con el fin de que se extinguiera por su falta de aprovechamiento en los estudios. En primera instancia fue rechazada, por lo que se recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial de Granada.

La AP acordó limitar temporalmente la pensión alimenticia a un año, teniendo en cuenta la mala conducta del hijo en sus estudios. Contra esta decisión se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo por la parte contraria por entender que la pensión no se extingue por la mayoría de edad sino hasta que el hijo alcance suficiencia económica.

Entiende el TS que la situación de necesidad ha sido creada por la conducta del propio hijo, teniendo en cuenta su nulo rendimiento académico. Por ello, procede la extinción de la pensión de alimentos en el plazo de un año. Añade el TS que ese plazo es razonable para permitir al hijo su adaptación a su nueva situación económica.

X. Fijación de régimen de visitas entre el menor y su padre no biológico como persona allegada

TS 1-3-19 (EDJ 2019/515401)

El TS reconoce un régimen de visitas entre el menor y su padre no biológico. Considera que la falta de filiación biológica decretada no es obstáculo para seguir manteniendo una amplia relación y contacto entre ellos.

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En 2013 se dictó sentencia de divorcio atribuyendo la patria potestad a ambos progenitores respecto de las dos hijas menores, con régimen de visitas a favor del padre no custodio. En 2015 se impugnó la paternidad del padre declarándose que éste no era el padre biológico de la hija pequeña. En 2016 la madre interpuso demanda de modificación de medidas solicitando, entre otros, la extinción de la patria potestad y del régimen de visitas fijados a favor de su ex marido respecto de la menor de las hijas.

El Juzgado de Primera Instancia dio la razón a la actora. El padre interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Cáceres contra el pronunciamiento sobre el régimen de visitas, al considerar que existían vínculos preexistentes y consolidados entre él y la pequeña.

La AP revocó la sentencia de instancia en el único sentido de fijar un régimen de visitas. La madre decide recurrir ante el Tribunal Supremo por entender que la figura del allegado no puede ser equiparada a la de un progenitor no custodio.

Entiende el TS que los vínculos existentes entre la menor y el recurrente son los propios de la relación paterno-filial, aunque éste ya no sea su progenitor. Afirma que esa falta de filiación biológica no puede impedir el mantenimiento de una amplia relación y contacto entre ellos, dado que esa relación se integra en el concepto de persona allegada (CC art.160.2). Además, se considera beneficioso para la menor ya que su hermana sí es hija biológica del recurrente.

XI. ¿Se debe establecer la custodia compartida cuando el menor abandona la edad de los pañales?

TS 5-4-19 (EDJ 2019/564270)

El TS aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias, favorecedor del paso de una guarda y custodia materna a una custodia compartida, en el hecho de que el menor haya superado la edad de los «años tiernos» y la custodia materna se acordara entre los progenitores precisamente en atención a la corta edad que en aquel momento tenía.

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Proceso para la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo común de las partes. El demandante es el padre, quien interesa la custodia compartida. La madre ostenta la custodia del menor conforme a lo establecido en proceso de mutuo acuerdo. La edad del menor en aquellos momentos era de tan solo de unos meses, circunstancia determinante del sentido de lo acordado, apuntada por el equipo psicosocial, que indicaba, no obstante, la conveniencia de la custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años. El niño tiene ahora 7 años.

El juzgado de primera instancia estima la pretensión, al apreciar que concurren muchas circunstancias favorables de las habitualmente observadas a efectos del establecimiento de dicho sistema compartido de guarda y custodia (adecuadas habilidades parentales, edad del menor, apoyos familiares, posibilidades de conciliar la vida laboral y familiar, etc.). Se fija en la modalidad de «casa-nido», de manera que serán los progenitores los que se alternarán en el uso de la vivienda familiar en el periodo de estancia que con el menor les corresponda.

La madre recurre en apelación esta determinación, que es estimada por la AP, al no apreciar un cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes. Califica de «descabellada» la alternancia en el mismo domicilio por parte de los padres.

El padre recurre en casación, en base a la conculcación del interés del menor a la hora de determinar el sistema de guarda y custodia que mejor lo representa. El TS estima el recurso. Recuerda tener reiteradamente declarado que, para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, debe tratarse de un cambio cierto de circunstancias, aunque no necesariamente sustancial; y debe adoptarse en interés de los menores.

En el presente caso, además de la diferencia entre la edad que tenía y la edad actual del menor, en aquel procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia. Añade que los datos en los que sustenta la sentencia recurrida su postura son inconsistentes, imprecisos e incompletos; limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.

Sin embargo, en cuanto al uso de la vivienda, se muestra conforme con la AP en lo inadecuado que resulta la modalidad de «casa-nido», incompatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de esta vivienda común, estableciendo que el domicilio del menor será el de cada uno de los progenitores en el período respectivamente atribuido. El destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con su naturaleza.

XII. Vigencia del título de familia numerosa de carácter especial mientras uno de los hijos conviva en el domicilio familiar

TS 25-3-19 (EDJ 2019/537855)

El TS fija que las familias numerosas de carácter especial conservan el título y la categoría mientras uno de los hijos siga viviendo en la casa familiar. En este supuesto, la vigencia del título es sólo respecto de los miembros de la unidad familiar que sigan cumpliendo las condiciones y no a los hijos que no las cumplan.

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A una familia numerosa de cuatro hijos, la Junta de Andalucía le cambió la “categoría especial” por la “categoría general” cuando el hijo mayor cumplió 25 años. El TSJ Andalucía, al igual que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo, anuló dicha resolución administrativa por resultar discriminatoria para los hermanos menores. La Junta de Andalucía recurre en casación al Tribunal Supremo.

El TS confirma la sentencia recurrida y fija cómo ha de interpretarse el párrafo segundo de la L 40/2003, art.6 (EDL 2003/120386) cuando se refiere a la vigencia del título de familia numerosa, afirmando que implica no sólo el mantenimiento de la condición de familia numerosa sino también el de la categoría hasta entonces acreditada, dado que el título se refiere tanto a la condición como a la categoría (especial o general) de la familia numerosa.

Entiende el TS que, por lo que respecta a la categoría, de ella se derivan para la unidad familiar mayores o menores beneficios, según sea especial o general, respectivamente. Y estos beneficios son, en definitiva, los efectos del título oficial de familia numerosa, cuyo mantenimiento se trata de garantizar para los demás componentes de la familia.

De lo contrario, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor de los hijos, aunque no suponga la pérdida de la condición de familia numerosa, sí implicaría la pérdida del título de familia numerosa de categoría especial, que reporta mayores beneficios que la categoría general, produciendo una situación de discriminación con respecto a los hermanos menores.

XIII. Carácter de los inmuebles adquiridos durante el matrimonio por uno o ambos cónyuges para la sociedad de gananciales con fondos privativos

TS 27-5-19 (EDJ 2019/590632)

El TS revisa su doctrina sobre el carácter de los inmuebles adquiridos con fondos privativos de uno de los cónyuges con manifestación de este o de ambos de adquirir para la sociedad de gananciales, ante la falta de criterio uniforme por las audiencias provinciales.

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En procedimiento de formación de inventario de gananciales, los cónyuges discrepaban en los porcentajes de ganancialidad de tres inmuebles adquiridos durante la vigencia del consorcio. El primer inmueble fue adquirido por uno de los cónyuges, el marido, declarando que lo hacía con carácter ganancial, empleando fondos privativos. El segundo inmueble fue adquirido por ambos cónyuges, declarando que lo hacían con carácter ganancial. Se discute si hubo aportación privativa por parte del marido. El tercer inmueble lo adquirieron como en el caso anterior, con una particularidad: el marido, "cooperativista adjudicatario", suscribió antes de las escrituras un documento privado de compra con la constructora. Es clara la aportación del marido de fondos privativos.

El juzgado de primera instancia declaró privativo del marido uno de ellos y determinó en los otros dos un porcentaje privativo del marido y resto de la sociedad de gananciales, en función de la procedencia de las aportaciones. Interpuesto recurso de apelación por la esposa ante la AP, ésta lo estima, declarando los tres bienes enteramente gananciales al haber una voluntad del consorte de realizar a favor de la sociedad de gananciales un desplazamiento patrimonial.

El ex esposo interpone recurso de casación, entendiendo acreditada la adquisición de los inmuebles en las proporciones interesadas. El TS declara la siguiente doctrina:

- Los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta en ambos la voluntad de atribuir carácter ganancial a los mismos, son gananciales. Si se prueba el empleo de fondos privativos, quien los aporta tiene derecho a su reintegro actualizado.

- Los bienes adquiridos por un cónyuge exclusivamente, declarando hacerlo para la sociedad de gananciales, no obsta su carácter privativo si hay prueba de que el dinero empleado tiene dicho carácter.

Así, respecto al supuesto enjuiciado, el TS considera:

- Primer inmueble (declarado privativo por el juzgado y ganancial por la AP), el TS no ve probada la existencia de voluntad común de atribuirle carácter ganancial. Cuando se adquirió el bien ingresó en el patrimonio privativo del marido y no consta su aportación posterior a gananciales. Se estima el recurso, declarándose ganancial.

- Segundo inmueble (declarado por el juzgado en parte ganancial y en parte privativo y enteramente ganancial por la AP). El TS confirma su carácter enteramente ganancial. Tampoco se ha probado el uso de fondos privativos que pudieran dar lugar a reembolso.

- Tercer inmueble (declarado por el juzgado en parte ganancial y en parte privativo y enteramente ganancial por la AP). Para el TS es ganancial, tanto si se entiende la adquisición conjunta en el momento de otorgarse la escritura, como si se considera que la adquisición se produjo inicialmente solo por el marido al suscribir el documento privado en su condición de adjudicatario cooperativista. En el primer caso, por la prevalencia de la voluntad de los cónyuges a la ganancialidad sobre la cotitularidad en proporción a las aportaciones (CC art.1354). En el segundo caso, aunque el marido realizara un primer desembolso con fondos propios, lo que, en principio, supondría su carácter privativo (CC art.1356), produce un desplazamiento de la regla de la privatividad señalada la atribución conjunta de ganancialidad realizada por ambos esposos al otorgar la escritura. Se reconoce al marido el derecho de reintegro de la suma privativa aportada.

XIV. Imposición de coordinador parental para normalizar relaciones familiares deterioradas

AP Girona 15-3-19 (EDJ 2019/535689)

La AP entiende necesaria la asistencia de la figura del coordinador de parentalidad para prestar apoyo especializado que normalice las relaciones familiares rotas a causa de la mala relación de la madre y la hija con el padre.

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En sede de modificación de medidas, la madre solicitaba que le fuera atribuida la custodia del hijo menor que detentaba el padre. Pretendía así fortalecer los vínculos afectivos de este menor con su hermana, que se encontraba bajo la guarda de la madre.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al entender que no habían variado las circunstancias que en su momento llevaron a los progenitores a acordar la custodia de los hijos de forma separada. Recurre en apelación la madre ante la Audiencia Provincial.

Considera la AP que, aunque es cierto que sería conveniente que los hermanos compartieran más momentos, bastaría con que la hija cumpliera con el régimen de visitas en el domicilio paterno y no por la vía de un cambio de guarda y custodia que los peritos desaconsejan por los problemas de conducta de la hermana, en plena adolescencia, y las dificultades de la madre para afrontarlos.

Asimismo, afirma la AP que, dada la mala relación que tanto madre como hija guardan con el padre, es necesaria la intervención de la figura del coordinador de parentalidad, al objeto de prestar apoyo especializado que normalice las relaciones familiares.

Este apoyo especializado, de carácter temporal, conlleva amplias facultades del coordinador parental para entrevistarse con ambos progenitores, profesores, educadores, servicios sociales, etc., con la finalidad de garantizar que se reinician las visitas entre la hija y su padre, así como determinar la cadencia y evolución que deben seguir y realizar un seguimiento de los menores y ayudar a ambos progenitores a elaborar un plan de parentalidad común.

Concluye la AP señalando que la intervención de este profesional, neutral e independiente, tiene carácter obligatorio y que sus honorarios han de ser sufragados por ambos progenitores. Advierte, por último, que la falta de colaboración de los padres con el coordinador se tendrá en cuenta en futuras decisiones judiciales respecto de los hijos.

XV. Traslado a las partes del acta de exploración judicial del menor: ¿vulnera su intimidad?

TC 9-5-19 (EDJ 2019/574535)

El TC considera que la intimidad del menor no se vulnera cuando, tras su exploración judicial, se da traslado del acta detallada a las partes para que puedan formular alegaciones.

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El TC se ha pronunciado sobre una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona respecto de la L 15/2015, art.18.2.4ª (EDL 2015/109914), por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad en procesos de jurisdicción voluntaria. Dicho artículo recoge el deber de extender acta detallada del resultado de la exploración judicial al menor de edad y dar traslado a las partes para que puedan formular alegaciones.

Afirma el TC que es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad, velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente de jurisdicción voluntaria.

También entiende que la entrega del acta detallada a las partes responde a la exigencia derivada del principio de contradicción que rige en los procesos judiciales.

Añade que toda interpretación de las normas debe basarse en asegurar el interés superior del menor. Y si se observan estrictamente las reglas y cautelas establecidas en atención a ese interés superior, se reduce al mínimo la incidencia en la intimidad del menor.

Concluye el TC declarando constitucional lo dispuesto en el precepto impugnado por no vulnerar el derecho a la intimidad del menor.

XVI. Límites al deseo de los abuelos de implicarse en exceso en la crianza de los nietos

AP Barcelona 2-7-19 (EDJ 2019/649123)

Se establece un régimen de visitas entre una abuela y sus nietos de una extensión muy inferior a la pretendida por esta, muy implicada en la atención diaria de los mismos, especialmente desde el fallecimiento de su hija, la madre de los menores. Se entiende inadecuado un régimen equiparable al que se fijaría para un progenitor, pues se trata de funciones diferentes.

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Juicio verbal en el que una abuela solicita que le sea reconocido un régimen de visitas con sus nietos, en edad adolescente. Ostenta la patria potestad de estos menores exclusivamente el padre, al haber fallecido la madre, hija de la demandante.

La abuela desconfía de las capacidades parentales del padre, lo que ha provocado una actitud de sobreprotección hacia sus nietos, con una presencia diaria y excesiva en la vida cotidiana de los mismos teniendo en cuenta la edad que tienen, hasta llegar a incomodarles ante la presencia de sus amigos.

El juzgado de primera instancia reconoce la especial vinculación de los nietos con su abuela, dado que convivieron juntos durante un largo periodo. No obstante, aprecia de la exploración a los menores un malestar emocional, favorecido por la oposición del padre a cualquier regulación y ordenación de las visitas. El padre delega en sus hijos una decisión que les obliga a escoger entre no dañar a su abuela o seguir con sus actividades diarias, situándoles ante un conflicto de lealtades. Con estas consideraciones fija un régimen limitado a sábados alternos, de 11.00 a 18.00 horas y una semana en periodo de vacaciones estivales.

Ambas partes interponen recurso de apelación en consideración al interés superior de los menores. No obstante, la AP aprecia en ambas la defensa prevalente de sus intereses propios. En el padre, porque desconsidera la importancia de la figura de la abuela en la vida de sus hijos. En la abuela, porque pretende ocupar una posición que no le corresponde, con una conducta invasiva y sin preservar en absoluto la figura del padre, que constituye en estos momentos un referente trascendental para los menores.

La AP considera necesario fijar un régimen equilibrado entre la necesidad de mantener el vínculo afectivo de la abuela con los nietos y el respeto y consideración al espacio de autonomía de los menores, necesario para su formación integral. Pero a la vez, no situar a los nietos ante un conflicto de lealtades, no dejando al albur de su voluntad los contactos con la abuela.

La AP reconoce lo enriquecedor que, en términos generales, supone para los nietos el trato con los abuelos; pero en la concreción del interés del menor se debe tener en cuenta que esta relación debe ajustarse a las consideraciones del caso concreto. Entiende razonables las pautas establecidas por el juzgado pues obedecen a principios de proporcionalidad, en tanto garantizan la continuidad de la vinculación abuela/nietos sin invadir de manera perjudicial la cotidianeidad de los menores, dentro de márgenes de normalidad y de razonabilidad. La continuidad de las relaciones y su efecto positivo en los adolescentes está condicionada, no tanto por la regulación judicial como por el contenido que los adultos sean capaces de dar a dicha relación. Por todo ello se confirma la sentencia, desestimando ambos recursos.

XVII. Custodia de mascota tras la ruptura de pareja

JP Murcia 21-6-19 (EDJ 2019/622724)

El JP Murcia desestima la demanda de un hombre que pedía que se le declarase copropietario del perro de su ex pareja y, como consecuencia de lo anterior, se estableciese un régimen de uso y disfrute alterno.

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Tras la ruptura de una pareja de hecho, el hombre interpuso demanda reclamando su derecho a un régimen de tenencia compartida sobre el perro, copropiedad de la pareja. Así, solicitaba una tenencia compartida consistente en periodos de tres meses para cada una de las partes.

Considera el Juzgado que nuestro ordenamiento jurídico califica a los animales domésticos, entre los que se incluyen las mascotas, como semovientes y como tales pueden ser objeto de propiedad exclusiva de una persona o también copropiedad de dos o más personas. Por ello, entiende que se trata de solventar si procede acordar un uso y disfrute alterno, no un régimen de custodia exclusiva o compartida, al venir referida esta terminología a los hijos menores de edad, implicados en un proceso de familia, entablado por cualquier de sus progenitores.

De las pruebas practicadas, el Juzgado concluye que no consta acreditado que el hombre se haya encargado del cuidado del animal y que, con posterioridad a la ruptura, no consta tampoco que se haya interesado por él. Añade que, según la declaración del veterinario, el animal tiene un apego muy fuerte con la mujer y ningún afecto hacia el hombre y, en caso de un disfrute compartido, sufriría ansiedad.

Por todo ello, el Juzgado afirma que el perro es propiedad exclusiva de la mujer, desestimando la demanda en su totalidad.

XVIII. Revocación de custodia compartida a causa de la extensa jornada laboral de uno de los progenitores

AP Badajoz 9-7-19 (EDJ 2019/645427)

La AP revoca la custodia compartida a un padre basándose en su extensa jornada laboral como camarero, aunque reconoce que este tipo de trabajos no son un impedimento para el régimen de custodia compartida siempre y cuando no se incumplan los deberes parentales.

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En primera instancia, el Juzgado concedió la custodia compartida de los hijos menores. La madre interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Badajoz por entender que el padre no puede compatibilizar su trabajo con el cuidado diario de los hijos debido a su profesión de camarero.

La AP señala que la custodia compartida de los hijos menores es el régimen deseable pero que no siempre se puede reconocer y que la elección debe de ser la más favorable para el menor, atendiendo a su interés superior.

En este sentido, la AP considera que la profesión de camarero del padre le hace difícil cumplimentar sus deberes parentales diarios debido a su extensa jornada laboral, como demuestra el hecho de que en alguna ocasión los hijos no han ido al colegio porque el padre se ha quedado dormido.

La AP reconoce que la custodia compartida no está prevista sólo para progenitores desocupados o empleados con horarios flexibles y que en la sociedad actual la ayuda familiar y externa está a la orden del día, siempre y cuando estemos hablando de complementar, no de sustituir al progenitor.

En este caso, la AP se decanta por retirar la custodia compartida por entender que en el caso concreto no es el mejor régimen de custodia, pero deja la puerta abierta para que si en un futuro se produce un cambio de circunstancias, podrá replantarse, en su caso, otra decisión. En consecuencia, otorga la custodia monoparental a favor de la madre.

XIX. La relación paterno-filial no se resiente cuando los cónyuges viven entre ciudades distantes pero bien comunicadas

AP Barcelona 24-7-19 (EDJ 2019/657536)

La AP Barcelona no ve determinante para denegar el cambio de residencia de un menor, de Barcelona a Londres, solicitado por su progenitor custodio, la distancia física y cultural que separa a ambas ciudades, dada la fácil y asequible comunicación que existe entre ellas y la posibilidad que ofrece la ciudad inglesa de estudiar en un colegio bilingüe español-inglés.

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Procedimiento de modificación de medidas paterno-filiales. La madre, que ostenta la guarda y custodia del hijo común de las partes, solicita que se autorice el cambio de residencia del menor de Barcelona a Londres, donde se traslada ella por motivos laborales, y se fije un régimen de visitas con el padre adecuado y acorde a la nueva situación.

El juzgado de primera instancia deniega la autorización. Considera que el traslado supone un perjuicio para el menor porque afecta a la relación con su padre y familia extensa sin fundarse en motivos laborales de peso, ya que la madre puede desempeñar su trabajo desde Barcelona.

La madre interpone recurso de apelación en base a la valoración errónea de las pruebas. Señala que además de la mejora laboral que se le ofrece, evita los continuos viajes que realiza a Londres y que vienen dificultando el propio desempeño de la guarda sobre el menor. Añade que el traslado apenas implicaría leves cambios en el régimen de visitas con el padre, que queda compensado con mayores estancias en época vacacional. Además garantiza la matriculación del menor en un colegio bilingüe español-inglés, para minimizar los problemas de adaptación a la nueva ciudad. El padre manifiesta su oposición al recurso, manteniendo un criterio opuesto en todos los extremos; perjuicio a la relación del menor con su familia, problemas de adaptación y razones laborales infundadas para el traslado.

La AP recuerda que en este tipo de controversias son cuestiones a dilucidar, además de la residencia habitual del menor, el establecimiento de un régimen de comunicaciones que garantice una adecuada relación con el otro progenitor, para que en la medida de lo posible mantenga cierta normalidad en su régimen de vida respecto a la situación anterior.

En el presente caso, la AP no aprecia los propósitos torticeros que en muchos supuestos llevan a los tribunales a no conceder la autorización al traslado; esto es, una voluntad de perjudicar la relación del menor con el progenitor con el que no conviven habitualmente, y un proceder súbito y subrepticio a la hora de afrontar el cambio.

Aquí la madre ha actuado con responsabilidad y en base a razones laborales fundadas. El traslado no ha de prejuzgarse como negativo para el interés del menor, puesto que le ofrece un entorno cultural común y las comunicaciones entre ambas ciudades, Barcelona y Londres, son ágiles y baratas, si las comparamos con la que existen entre otras ciudades de España. Considerando que la madre es el progenitor de referencia, que su actuación procesal ha sido diligente, que adopta medidas para reducir los problemas adaptativos del menor y que propone un régimen satisfactorio de comunicaciones con el otro progenitor, estima el recurso.

XX. Inconstitucionalidad de la exigencia en todo caso de la mayoría de edad para solicitar la rectificación registral del sexo

TC 18-7-19 (EDJ 2019/663065)

El TC declara inconstitucional la L 3/2007, art.1.1 (EDL 2007/12678) en relación a la necesidad de mayoría de edad para la solicitud de rectificación registral de la mención del sexo de las personas, al entender que no debe prohibirse a los menores de edad con «suficiente madurez» y que se encuentren en una «situación estable de transexualidad».

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El TC se ha pronunciado sobre una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Pleno de la Sala 1ª del TS respecto de la L 3/2007 art.1.1, que está conociendo los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal presentados por los padres de un menor de edad que, como representantes legales del mismo, solicitaron la rectificación registral del sexo y nombre del menor, siéndoles denegada tanto en vía gubernativa como en primera y segunda instancia.

El TS plantea que, cuando se trata de un menor con suficiente madurez, que realiza una petición seria por encontrarse en una situación estable de transexualidad, la restricción que supone la exigencia de la mayoría de edad para poder solicitar el cambio en la mención registral del sexo puede superar el juicio de necesidad o indispensabilidad. Se trata de una restricción que se proyecta sobre bienes constitucionales de la más alta significación: el derecho a la intimidad y el principio que garantiza el libre desarrollo de la persona.

Entiende el TC que se ocasiona a los menores, como sujetos excluidos del cambio de la mención registral del sexo, restricciones muy notables en los bienes jurídicos constitucionales indicados, que se manifiestan de un modo agravado cuando el menor de edad presenta una madurez suficiente, en tanto que resulta inevitable reconocerle una mayor necesidad de tutela de su intimidad personal y del espacio de decisión que le habilita para desarrollar libremente los rasgos de su personalidad.

La restricción legal respecto de los menores de edad con «suficiente madurez» en una «situación estable de transexualidad», supone una escasa defensa del interés superior del menor de edad en comparación con el perjuicio para su derecho a la intimidad personal y desarrollo de su personalidad.

Afirma el TC que, dado que la norma no habilita un cauce de individualización para menores de edad con «suficiente madurez» y en una «situación estable de transexualidad» y no prevé un tratamiento específico para estos supuestos, constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales de un modo desproporcionado, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad.

XXI. Condena a los progenitores por delito de sustracción de menores

JP Valladolid 31-7-19 (EDJ 2019/707301)

El JP Valladolid considera autores criminalmente responsables del delito de sustracción de menores a unos padres por llevarse sin autorización a sus hijos del centro de menores donde estaban acogidos.

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Por parte de los Servicios Sociales se declaró en desamparo a tres menores -de nueve, seis y cinco años de edad-, asumiendo su tutela legal por ministerio de ley. Los tres hermanos fueron dados en acogimiento en un centro de menores.

A los dos días, los progenitores se presentaron allí con el pretexto de entregar el libro de Familia que les habían solicitado. Aprovechando la ausencia de la responsable para ir a hacer una fotocopia del documento, se llevaron a los niños sin ninguna autorización. Dos días después, los menores fueron entregados voluntariamente por sus padres a los Agentes de la Guardia Civil que se personaron en su domicilio.

Por tales hechos el JP nº 4 Valladolid les condena a seis meses de prisión al considerarles responsables de un único delito de sustracción de menores, no de tres (uno por cada hijo sustraído). Considera el JP que nos encontramos con una unidad natural de acción; da igual -desde esta perspectiva- que la sustracción afecte a uno o varios menores. Fue una única ocasión en la que los acusados se llevaron a sus tres hijos menores y, por ello, dándose esa unidad natural de acción, sólo deben responder de un único delito (CP art.225 bis -EDL 1995/16398-).

XXII. ¿Respondería un cónyuge del préstamo que contrata el otro imitando su firma?          

TS 18-9-19 (EDJ 2019/691330)

El TS exime a la demandante de reintegrar las cantidades percibidas por unos préstamos firmados por su cónyuge, ya fallecido, sin su consentimiento, que actuó fraudulentamente imitando su firma.

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Demanda de juicio ordinario para que se declare la nulidad de unas operaciones financieras (préstamos personales y tarjetas de crédito), se cancelen las inscripciones que por ellas se hayan practicado en los registros de morosos y se reintegren las cantidades que le has sido cobradas a la demandante con ocasión de las mismas. Tales operaciones fueron efectuadas por su cónyuge, que imitó su firma sin su conocimiento y cambió la dirección donde se enviaban los extractos de las cuentas por correo para que no se enterara. Cuando tuvo conocimiento de ello se divorció y se querelló contra el marido, pero tras el fallecimiento de este las actuaciones penales fueron sobreseídas.

Las sentencias de primera instancia y apelación, aunque determinan la nulidad de los contratos, señalan que las partes deben reintegrarse recíprocamente las cantidades que han percibido con sus intereses. Ven un beneficio conscientemente de la demandante en los fondos recibidos como préstamo, fácilmente detectables con poco que se controlen los movimientos de una cuenta en la que tiene domiciliada la nómina y algunos recibos, que se destinan a cubrir las necesidades familiares.

La demandante interpone recurso de casación por infracción de la normativa y la jurisprudencia que interpreta la ilicitud de la causa o causa torpe, señalando que concurre una causa ilícita e inmoral, por darse una situación que solo es posible con el comportamiento negligente de los empleados de la entidad financiera en interesada connivencia, manteniéndola ignorante de lo que firmaba su marido en su nombre.

Para el TS, en efecto, resulta contrario a derecho convertir a la demandante en prestataria cuando tampoco se ha probado su consentimiento posterior o su beneficio en el dinero prestado.

El hecho de que en la cuenta estuviera domiciliada la nómina de la esposa y algunos recibos no prueba un beneficio consciente de esta. Al contrario, lo único que permite deducir es que con cargo a sus ingresos se hacía frente a los gastos domiciliados. Si ve una participación significativa en lo ocurrido por parte de la entidad financiera, que incumple su propio protocolo antifraude permitiendo la firma de los documentos fuera de la entidad. Con todo ello estima el recuro, declarando que no está obligada a pagar a la demandada cantidad alguna por los contratos declarados nulos.

XXIII. ¿Por cuánto tiempo puede una madre reclamar la paternidad de su hijo?

TS 27-9-19 (EDJ 2019/699548)

El TS declara que el hecho de que las madres dispongan de un año para reclamar en nombre propio la paternidad no matrimonial de su hijo no impide que puedan ejercer además, durante la minoría de edad, el ejercicio de esta acción en nombre del mismo, en calidad de representante legal del menor.

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Interpuesta por una madre, en nombre de su hijo menor de edad, una demanda de reclamación de paternidad, el demandado se opone a la misma alegando la caducidad de la acción. Además, en cuanto al fondo, señala no haber tenido relaciones sexuales con la madre ni acercamiento alguno al menor tras su nacimiento.

El juzgado de primera instancia declara la filiación pretendida en base a las pruebas practicadas y la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica. Reconoce la legitimación de la madre, señalando que no existe límite temporal para el ejercicio de la acción por el hijo.

Recurrida en apelación la sentencia del juzgado, la AP considera que, en efecto, habiendo transcurrido más de un año, se ha producido la caducidad de la acción.

La parte demandante recurre en casación, por conculcación de la doctrina del TS en cuanto a que la demandante no actuó en su propio nombre, acción que si caduca en un año, sino en representación del menor de edad, que lo es como madre y única titular de su patria potestad del mismo, y en cuya calidad puede ejercitar la acción durante su minoría de edad.

El TS analiza la cuestión al resultar evidente el interés casacional, en relación a la interpretación del CC art. 133.2 redacc L 26/2015 (EDL 2015/130118), introducido para permitir a los progenitores el ejercicio de estas acciones que hasta entonces no tenían en cumplimiento a lo determinado por el Tribunal Constitucional (TC 273/2005), en el plazo de un año, en relación con la LEC art. 765 (EDL 2000/77463), que establece que las acciones del menor de edad pueden ser ejercitadas por su representante legal (habitualmente el progenitor titular de su patria potestad). La cuestión es dilucidar si el reconocimiento específico de la acción a la madre por tiempo limitado que efectúa el CC art.133.2 impediría el ejercicio de esta misma acción, ya no en su propio nombre, sino en representación del hijo menor, conforme a la LEC art.765.

El TS considera que el legislador de 2015 reformó el CC art.133 y no la LEC art. 765 intencionadamente, ofreciendo la coexistencia de ambas legitimaciones para no hacer imposible su ejercicio en ciertas situaciones (como el caso de fallecimiento del hijo). Ello no impide que, viviendo el hijo menor de edad, pueda instarse la declaración de paternidad por la madre actuando en representación del menor.

Se trata de una actuación que, amparada en lo dispuesto en la LEC art. 765, no se opone a lo dispuesto por el art. 133 CC, por lo que la acción del hijo, que no caduca, está vigente, y puede ejercerla la madre en su nombre, casándose la sentencia impugnada.

XXIV. Inhabilitación del ejercicio de la patria potestad en caso de intento de matar a la madre

TS 8-10-19 (EDJ 2019/702282)

El TS impone como pena accesoria la privación del ejercicio de la patria potestad al padre condenado por tentativa de homicidio a la madre en presencia de los menores.

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Tras el régimen de visitas, el padre fue a entregar a sus hijos menores a la madre. Por sorpresa, aquél la atacó con un cuchillo en presencia de los niños en la vía pública. El ataque cesó al intervenir de forma rápida un tercero que se percató de lo que estaba sucediendo, agarrando al agresor y separándole de la víctima. Así evitó que pudiera continuar la agresión y acabar con la vida de la víctima.

La AP Palencia dictó sentencia, confirmada por el TSJ Castilla y León, que consideraba suficiente en este caso la imposición de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de los menores, sin más. Frente a ello, recurre la Fiscalía propugnando la imposición de la pena de inhabilitación especial de patria potestad.

El TS estima el recurso de la Fiscalía. Entiende que la gravedad de los hechos, cometidos en presencia de los hijos, merece mayor reproche penal que una simple pena de prohibición de aproximación o de comunicación. De lo contrario, no habría proporcionalidad. Por ello, se estima que la pena de inhabilitación en el ejercicio de la patria potestad es conforme a derecho y ajustada y proporcional a la gravedad de los hechos.

Afirma el TS que el padre no puede reclamar el derecho a la patria potestad cuando su intención era dejar a los niños sin su madre, a sabiendas de que ello es una de las experiencias más traumáticas que puede sufrir un ser humano. Y más cuando esta muerte se habría producido por la agresión mortal causada por el propio padre de los menores.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2019.

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