Las acciones indemnizatorias con fundamento en una infracción del Derecho comunitario se comenzaron a activar en nuestro ordenamiento hace ya algunos años. Sin embargo, una solicitud de responsabilidad patrimonial por incumplimiento judicial del Derecho comunitario no se había materializado, entre nosotros, hasta hace bien poco. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 febrero 2009 -EDJ 2009/13901- (1) es, salvo error, la primera de este tipo y bien merece un comentario.
En la primera parte de este trabajo detallaremos la decisiva construcción del Tribunal de Luxemburgo sobre la responsabilidad patrimonial de los Estados por su incumplimiento del Derecho comunitario, en especial cuando tal incumplimiento es imputable a un órgano judicial en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Y en la segunda parte trataremos, específicamente, lo interpretado y aplicado por la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo que se le había planteado; asimismo, se formularán una serie de reflexiones sobre la adecuación (y en qué grado) de nuestro ordenamiento para hacer frente a solicitudes de este tipo.
I. Referencia al recurso planteado ante la Sentencia de la Audiencia Nacional -EDJ 2009/13901-
Aunque con el relato de la Sentencia de la Audiencia Nacional mencionada -EDJ 2009/13901- no quedan del todo claros algunos extremos de las vicisitudes previas del asunto, sí podemos deducir que el objeto del recurso contencioso-administrativo es una resolución del Ministro de Justicia (que, recurrida en reposición, resultaría presuntamente desestimada) denegatoria de una elevada cuantía dineraria que se había solicitado, por considerar la recurrente que una Sentencia previa (dictada en recurso de apelación) de la propia Audiencia Nacional habría incurrido en un error patente, manifiesto y grave en la interpretación y aplicación del Derecho comunitario, por cuanto que ni abordó el núcleo de la controversia (la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los casos de revocación de ayudas comunitarias), ni planteó la debida cuestión prejudicial interpretativa ante Luxemburgo.
A su juicio, tal actuación jurisdiccional era constitutiva de un incumplimiento del Derecho comunitario y, pretendida su reparación en vía administrativa, ahora recurría en sede contenciosa contra la frustración de tal solicitud indemnizatoria.
Pero antes de tratar lo resuelto por esta Sentencia -EDJ 2009/13901-, resulta pertinente recordar con un cierto detenimiento el régimen comunitario de la responsabilidad estatal por incumplimiento del Derecho comunitario, prestando especial atención al ámbito específico que ahora más interesa, esto es, el caso de los daños imputables, precisamente, a una resolución judicial que no aplica debidamente el Derecho comunitario.
II. El principio (comunitario) de la responsabilidad extracontractual de los Estados por incumplimiento del Derecho comunitario
1. Su establecimiento en la S. Francovich -EDJ 1991/12584-
Como tantos otros aspectos decisivos para el Derecho comunitario, la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor de las obligaciones que establece el Derecho comunitario es un producto del genio creativo del Tribunal de Luxemburgo y tiene una fecha de nacimiento bien precisa: la Sentencia Francovich -EDJ 1991/12584- (2). Con plena conciencia de la relevancia que había de tener su pronunciamiento, el Tribunal pondrá este principio al nivel de los otros grandes principios del Derecho comunitario, como son la aplicación directa (3) o la primacía (4). De hecho, el Tribunal de Justicia viene a considerar la responsabilidad estatal por incumplimiento como el corolario o la cláusula de cierre del sistema de relaciones interordinamentales, tal cual en seguida se comprobará.
Ahora bien, es conveniente advertir desde el primer momento que esta S. Francovich -EDJ 1991/12584- no será la construcción completa y definitiva. De hecho, el Tribunal tiene buen cuidado en señalar que su interpretación se hace a partir del caso concreto planteado —el incumplimiento de una Directiva, esto es, la no incorporación al ordenamiento italiano (por omisión pura y simple) de las obligaciones establecidas en una norma de tal tipo (incumplimiento estatal, además, fehacientemente constatado y así declarado en Sentencia previa ad hoc)—, dejando abiertas las puertas a ulteriores precisiones o matizaciones. Así, la S. Francovich constituye un firme pilar en la materia, pero hay que reconocer inmediatamente que, en posteriores sentencias irán incorporándose algunos aspectos nuevos e incluso se producirá alguna rectificación conceptual.
El establecimiento explícito de la responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor se origina, inicialmente, a partir de un auténtico "agujero negro" del Derecho comunitario, cual es el incumplimiento por el Estado de su obligación de trasponer, desarrollar o incorporar debidamente a su ordenamiento una Directiva; que en el caso, además, no se podía aplicar directamente en beneficio de los particulares afectados (el conocido como efecto directo vertical de las directivas) por no reunir algunas de sus disposiciones el requisito de la suficiente precisión e incondicionalidad (lo que reconoce la propia S. Francovich, en sus apdos. 26 y 27) -EDJ 1991/12584-. Así, pues, la inactividad del Estado había tenido la consecuencia, en el supuesto de que trataba la Sentencia, de frustrar el goce de los derechos que, en beneficio de los trabajadores (y para el supuesto de créditos salariales impagados), la Directiva obligaba a incorporar a los ordenamientos estatales.
Pues bien, ante esta situación de "impotencia" para la efectiva aplicación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia dará el paso decisivo en la cuestión que nos ocupa —bien es verdad que porque le habían dado pié a ello las cuestiones prejudiciales planteadas— y, tras recordar los hitos jurisprudenciales antes mencionados, desplegará la siguiente argumentación: a) si, por un lado, "la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconoce se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro" (apdo. 33) -EDJ 1991/12584-; b) y si, por otro lado, "la posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable cuando, como ocurre en el presente asunto, la plena eficacia de las normas comunitarias está supeditada a la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que les reconoce el Derecho comunitario" (apdo. 34); c) la rotunda conclusión a la que llega es que "el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tratado -EDL 1957/52-" (apdo. 35, la cursiva está añadida); d) y complementa tal razonamiento con el siguiente argumento: "la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el art. [10] del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario. Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario" (apdo. 36).
De esta manera tan lineal y aparentemente sencilla quedará entronizado ex novo en el Derecho comunitario el principio de la responsabilidad patrimonial extracontractual de los Estados. Debe insistirse en el carácter de principio propio del Derecho comunitario y, por tanto, indisponible para los Estados; de tal manera que, desde los ordenamientos estatales, ni podrá eludirse o suprimirse ni podrán establecerse otros requisitos adicionales. Es, por tanto, autónomo con respecto a las previsiones estatales.
El Tribunal de Justicia descarta explícitamente —aspecto en el que, desde entonces, se mantiene firme— que la responsabilidad estatal se rija conforme a las reglas de fondo de cada Estado, con lo que quedaría por tanto al albur de cada ordenamiento estatal (como habían pretendido diversos Estados que formularon alegaciones en la cuestión prejudicial). De tal manera que la responsabilidad de los Estados frente a los particulares por incumplimiento del ordenamiento comunitario está fundada en el propio Derecho comunitario y, en consecuencia, resulta común y única para todos los Estados. Si bien con el carácter de mínimo necesario e indisponible, lo que conlleva dos consecuencias desde la perspectiva de los Estados: la primera, que en el caso de que el ordenamiento estatal no previera un cauce reparatorio tal, habrá de arbitrarse uno y su inexistencia no puede servir de excusa para enervar una pretensión con tal origen; la segunda, que si el ordenamiento estatal, por el contrario, fuese más amplio o generoso que el mínimo establecido ex iure communitario, los particulares podrán beneficiarse de tal ventaja.
Ahora bien —y esto es muy importante para entender mejor el alcance de la Sentencia de la Audiencia Nacional objeto de comentario en este trabajo (EDJ 2009/13901)—, aunque los requisitos materiales o sustantivos vienen establecidos por el Derecho comunitario (el derecho a la indemnización "está basado directamente en el Derecho comunitario", se encarga también de enfatizar esta Sentencia), el ejercicio efectivo de la acción indemnizatoria contra el Estado habrá de hacerse en el marco del Derecho estatal en materia de responsabilidad: "En efecto, a falta de una normativa comunitaria [inexistente entonces y ahora, podemos precisar], corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario" (apdo. 42) -EDJ 1991/12584-. Pero, en todo caso, a esta remisión a los cauces o vías internos de cada ordenamiento estatal se añade una prevención expresa, que no es sino manifestación de los conocidos principios comunitarios de equivalencia y efectividad: "las condiciones de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización" (apdo. 43).
Así, pues, esta S. Francovich -EDJ 1991/12584- es la primera que explicita el principio —que desde entonces queda definitivamente instalado en el núcleo del Derecho comunitario— y de la misma conviene retener los siguientes aspectos: que tal principio surge en el propio Derecho comunitario y que, por tanto, no puede ser desfigurado ni, menos aún, excluido desde el ordenamiento de cada uno de los Estados; en todo caso, sí podrá ocurrir lo contrario, esto es, su potenciación por el Derecho estatal; que, además, requiere que el incumplimiento haya consistido en la lesión de un derecho otorgado por el Derecho comunitario (y no se trate, por tanto, de un mero incumplimiento formal o de alguna otra norma no destinada a conferir derechos a los particulares); y, por último, que exista la necesaria relación de causalidad entre el hecho (el incumplimiento) y el daño (el no disfrute del derecho). Pero conviene advertir que aquí aún falta un requisito que se incorporará definitivamente unos años más tarde (a partir de la S. Brasserie -EDJ 1996/12204-, justamente): la cualificación del incumplimiento estatal como un "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario. Finalmente hay que destacar que, como los requisitos los establece el Tribunal de Justicia, vinculan a todos los Estados, aunque la reparación se actúe en el marco del ordenamiento estatal resarcitorio.
2. La definitiva caracterización en la S. Brasserie -EDJ 1996/12204-
Tras diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia confirmatorios de la doctrina Francovich, en 1996 se dicta una destacadísima Sentencia: la S. Brasserie du Pêcheur y Factortame -EDJ 1996/12204- (5). Se trata de una Sentencia que resuelve sendas cuestiones prejudiciales interpretativas planteadas, la primera, por el Bundesgerischtshof alemán y la segunda por la Hig Court of Justice, Queen´s Bench Division, Divisional Court británica. En ambos casos, y a diferencia de lo visto en el apartado anterior, en el origen de los procesos judiciales nacionales no se encontraba el problema de la omisión de la incorporación de una Directiva comunitaria, sino el de sendas leyes parlamentarias contrarias al Tratado de la Comunidad (incompatibilidad con el Derecho comunitario que ya había sido formalmente declarada por el Tribunal de Justicia en dos anteriores sentencias dictadas en recurso por incumplimiento).
Esta Sentencia -EDJ 1996/12204- establecerá, expresamente, que el principio (comunitario) de la responsabilidad estatal es aplicable en cualquier supuesto de violación del Derecho comunitario por parte de un Estado (con lo cual se superan las cautelas iniciales de la S. Francovich, ligadas al caso del incumplimiento de una Directiva comunitaria), explicitando además que tal responsabilidad surge "independientemente de cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el incumplimiento" (apdo. 32), con lo que la obligación resarcitoria tendrá lugar también cuando el incumplimiento dañoso "sea atribuido al legislador nacional" (apdo. 36).
A partir de aquí, la S. Brasserie -EDJ 1996/12204- modifica en parte la construcción efectuada en la S. Francovich (EDJ 1991/12584) —debido probablemente a las críticas de incoherencia que se le habían formulado— y trae a colación la experiencia habida respecto a la responsabilidad extracontractual de la Comunidad (6), ya que "los requisitos para que exista la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por la violación del Derecho comunitario no deben, a falta de justificación específica, diferir de los que rigen la responsabilidad de la Comunidad en circunstancias comparables. En efecto, la protección de los derechos que los particulares deducen del Derecho comunitario no puede variar en función de la naturaleza nacional o comunitaria de la autoridad que origina el daño" (apdo. 42).
Esta asimilación o, quizá mejor, homogeneización de régimen de la responsabilidad —sea comunitaria, sea estatal— por incumplimiento del Derecho comunitario acarreará ineludiblemente la incorporación al régimen de la responsabilidad estatal del famoso (y nada sencillo) requisito de la "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario. Esto significa que no cualquier infracción del ordenamiento comunitario originará la obligación de indemnizar, sino sólo aquélla que reúna esta característica, equivalente a una conculcación manifiesta o grave.
Además, como ya sabemos, tal violación suficientemente caracterizada lo ha de ser no de cualquier norma comunitaria sino de una que tenga por finalidad conferir derechos a los particulares. Y, finalmente, ha constatarse la existencia de una relación de causalidad directa entre la infracción y el daño (apdo. 51) -EDJ 1996/12204-.
La incorporación en esta S. Brasserie -EDJ 1996/12204- del requisito de la violación suficientemente caracterizada se hace de una manera ciertamente complicada y lastrada o condicionada por la jurisprudencia existente en el ámbito de la responsabilidad, sobre todo, de la Comisión, pero ahora podemos prescindir de todos los matices que se recogen en esta Sentencia porque, poco tiempo después —el giro jurisprudencial ya se advierte en la S. Hedley Lomas -EDJ 1996/12254- (7)—, se unifica el sistema y tal requisito ya no se exige sólo en determinados casos (concretamente, en aquéllos en los que hubiese amplias facultades de apreciación por parte del legislador), sino que va a figurar con carácter general; si bien es verdad que, en los casos en los que no haya margen de apreciación para el Estado (o discrecionalidad, si se prefiere), el puro incumplimiento constituye per se una violación suficientemente caracterizada.
Ahora bien, dada la evidente indeterminación de este requisito, el propio Tribunal de Justicia considera conveniente aportar algunos elementos de clarificación para que los órganos jurisdiccionales estatales que conozcan de una reclamación de este tipo puedan aplicar correctamente la exigencia de la violación suficientemente caracterizada, como son: a) el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, b) la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, c) el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, d) el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y e) la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (apdo. 56) -EDJ 1996/12204.
Este concepto, sin embargo, no ha sido posteriormente determinado con mayores precisiones, además del ya mencionado carácter de "manifiesto" o "grave", sino simplemente reiterado ad nauseam (lo que también es de interés a la hora de tratar la asunción de este concepto por nuestros Tribunales, cosa que se aborda directamente en la Sentencia de la Audiencia Nacional que aquí se comenta -EDJ 2009/13901-).
Ahora bien, lo que no pueden los Estados, en ningún caso, es añadir ulteriores requisitos a éste de la violación suficientemente caracterizada, tal y como se establece por el Tribunal de Justicia. En efecto, respondiendo a la problemática que planteaba el Derecho alemán de daños, la propia S. Brasserie -EDJ 1996/12204- dirá que la obligación de reparar no puede quedar supeditada a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario (apdo. 79); y, del mismo modo, desechará las restricciones que presenta el Derecho británico respecto del abuso de poder (apdo. 73). Importa retener esta última afirmación, que habremos de recuperar en la parte final de este comentario.
Eso sí, la S. Brasserie -EDJ 1996/12204- también se encarga de precisar bien claramente que una violación es suficientemente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia que declare el incumplimiento —como sucedía en los dos asuntos causantes de las cuestiones prejudiciales que se resolvían— o de haber habido una sentencia prejudicial interpretativa de la que se deduzca la infracción o existir una jurisprudencia reiterada en la materia (apdo. 57).
Pero también conviene señalar que para declarar la responsabilidad estatal no es precisa, de ninguna manera, la existencia previa de una Sentencia del Tribunal de Justicia que declare (o de la que se deduzca) el incumplimiento. Si hay un tal pronunciamiento obviamente será mucho más sencillo el reconocimiento de la responsabilidad; pero no es un requisito imprescindible, puesto que, como resulta evidente, si se exigiera tal cosa, se limitarían enormemente las posibilidades efectivas de reparación de los particulares. En palabras del Tribunal: "la existencia de una sentencia anterior del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento es un elemento sin duda alguna determinante, pero no indispensable para comprobar que se cumple dicho requisito" (apdo. 93) -EDJ 1996/12204-; y "supeditar la reparación del daño a la exigencia de una declaración previa, por parte del Tribunal de Justicia, de un incumplimiento del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro sería contrario al principio de efectividad del Derecho comunitario, puesto que excluiría todo derecho a indemnización mientras el presunto incumplimiento no hubiera sido objeto de un recurso interpuesto por la Comisión en virtud del artículo [228] del Tratado -EDL 1957/52- y de una condena por parte del Tribunal de Justicia. Pues bien, los derechos a favor de particulares derivados de las disposiciones comunitarias que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, no pueden depender de la apreciación por parte de la Comisión de la oportunidad de actuar, con arreglo al artículo [228] del Tratado, en contra de un Estado miembro ni de que se dicte por el Tribunal de Justicia una eventual sentencia en la que se declare el incumplimiento" (apdo. 95).
En fin, la remisión al marco del ordenamiento estatal para el ejercicio efectivo de la acción resarcitoria también se hace aquí acompañada de la salvaguarda de los principios de equivalencia y efectividad, pero con mayor clarificación aún, a la vista de las dificultades que ofrecen los Derechos estatales a la hora de articular una responsabilidad patrimonial por actuaciones del legislador. En efecto, el Tribunal de Justicia es plenamente consciente de que "las restricciones que existen en los ordenamientos jurídicos internos en materia de responsabilidad extracontractual de los poderes públicos derivada del ejercicio de la función legislativa pueden hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio por los particulares del derecho a indemnización, tal y como está garantizado por el Derecho comunitario" (apdo. 78) -EDJ 1996/12204-. Entonces, refiriéndose en concreto al ordenamiento alemán, y tras constatar la dificultad que presenta para obtener una indemnización de esta clase, afirma rotundamente que tal impedimento "debe ser rechazado", a fin de garantizar la plena eficacia del Derecho comunitario y la tutela efectiva de los derechos de los particulares (apdo. 72); y del mismo modo desechará las insuperables restricciones que presenta el Derecho británico (apdo. 73).
Con este avance decisivo que supone la S. Brasserie -EDJ 1996/12204- sobre lo ya dicho en Francovich podemos extraer las siguientes conclusiones. A) El principio de la responsabilidad estatal por incumplimiento del Derecho comunitario se predica ya, definitivamente, del realizado por cualquier poder u órgano estatal. B) El incumplimiento se refiere a cualquier norma del Derecho comunitario (sea originario o derivado, sea o no de directa aplicación), pero que esté destinada, precisamente, a conferir derechos a los particulares. C) La infracción del Derecho comunitario —que puede ser tanto por acción como por omisión— debe constituir, precisamente, una "violación suficientemente caracterizada". D) Además, debe haber una relación de directa causalidad entre la infracción y el daño. E) En fin, la remisión al ordenamiento estatal para la obtención de la indemnización debe efectuarse con pleno respeto a los principios comunitarios de equivalencia y, sobre todo, de efectividad, de tal manera que, por imperativo de este último, la primacía del Derecho comunitario impondrá la inaplicación de las normas estatales que obstaculicen su consecución.
3. La extensión a un ámbito muy difícil en la S. Köbler -EDJ 2003/206202-: la responsabilidad del Estado por el incumplimiento judicial del Derecho comunitario
Con la Sentencia Köbler (8) se cierra y completa el ciclo de construcción del principio de la responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario. En efecto, con este pronunciamiento, el principio se extiende a un ámbito bien difícil, como es el de la actuación jurisdiccional de los órganos judiciales de los Estados; en el que, además, la Comisión ha tenido tradicionalmente una "política" muy consciente y meditada —pero que, probablemente, haya llegado el momento de revisar— de no perseguir judicialmente (esto es, ante el Tribunal de Justicia) los incumplimientos de los Estados imputables a sus órganos judiciales. Buena prueba de ello es que —con la excepción que, en parte, pudiera suponer, la un poco posterior S. Comisión c. Italia (9)— la Comisión, en la destacadísima legitimación que ostenta para demandar a un Estado por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia (ex art. 226 TCE -EDL 1957/52-), nunca había activado este procedimiento para tales supuestos: así como son innumerables las sentencias que lo declaran porque el ejecutivo o el legislativo de un Estado no han cumplido debidamente con las obligaciones derivadas del Tratado, hasta esa fecha no había habido un solo pronunciamiento de incumplimiento estatal por una actuación jurisdiccional. Es más, en diversas ocasiones, refiriéndose a la infracción de las previsiones relativas al planteamiento de la cuestión prejudicial, la propia Comisión había explicitado que el recurso por incumplimiento "no constituye la base más apropiada para una cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. Por ello, cuando las circunstancias lo permitan la Comisión se esforzará en dichos casos en conseguir que los Estados miembros, sin perjudicar a la independencia del Poder Judicial, garanticen el respeto del Derecho comunitario utilizando los medios de naturaleza legislativa, reglamentaria o administrativa de que disponen" (10).
Nos encontramos, así, con una Sentencia -EDJ 2003/206202- que tiene que pronunciarse sobre la posible extensión (y se adelanta que lo hará de manera afirmativa, aunque añadiendo algún matiz propio) a un tipo de incumplimiento estatal —el judicial— en el que previamente el Tribunal de Justicia aún no se había pronunciado nunca. Además, a diferencia de la S. Köbler, tanto en Francovich como en Brasserie a la construcción de la responsabilidad estatal habían precedido sendas sentencias declaratorias del incumplimiento de los Estados respectivos. Ya se ha indicado anteriormente que la del incumplimiento y la del resarcimiento son vías autónomas y lógicas diferentes, pero en las circunstancias señaladas, la construcción Köbler destaca aún mas (y refuerza tal autonomía de pronunciamientos), puesto que, sin haberse dictado previamente una sentencia que declare que ha habido incumplimiento de un Estado por una actuación jurisdiccional, va a establecer que existe responsabilidad estatal patrimonial por incumplimiento judicial del ordenamiento comunitario.
Veamos, también, con un poco de detenimiento la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en este pronunciamiento porque es lo que más directamente afecta a la cuestión dilucidada por la Audiencia Nacional en su Sentencia de febrero pasado -EDJ 2009/13901-.
La cuestión prejudicial solicitaba la interpretación del Tribunal de Justicia sobre si la doctrina expuesta en Brasserie -EDJ 1996/12204- se aplicaba también a un supuesto de incumplimiento por parte de una resolución de un Tribunal Supremo de un Estado miembro. A estos efectos, la S. Köbler -EDJ 2003/206202- reitera algo que ya se había dicho, como hemos visto antes: que el principio de la responsabilidad estatal por incumplimiento del Derecho comunitario es inherente al sistema del Tratado -EDL 1957/52- (apdo. 30) y que tal principio es válido para cualquier supuesto, independientemente de cuál sea el órgano estatal incumplidor (apdo. 31). Con referencia a la novedad que pudiera plantear este supuesto, el Tribunal de Justicia recordará, aplicándolo al caso, su leit motif: "Habida cuenta de la función esencial que desempeña el poder judicial en la protección de los derechos que los particulares deducen de las normas comunitarias, se mermaría la plena eficacia de dichas normas y se reduciría la protección de los derechos que reconocen si los particulares no pudieran obtener una indemnización, en determinadas condiciones, cuando sus derechos resulten lesionados por una violación del Derecho comunitario imputable a una resolución de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que resuelva en última instancia" (apdo. 33). Lo que remachará con un argumento específico: "A este respecto es preciso subrayar que un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia constituye por definición el último órgano ante el cual los particulares pueden alegar los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico comunitario. Dado que una violación de estos derechos por una resolución que ha adquirido firmeza de un órgano jurisdiccional de ese tipo normalmente ya no puede ser rectificada, no se puede privar a los particulares de la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado con el fin de obtener por dicha vía una protección jurídica de sus derechos" (aptdo 34).
Como refuerzo argumental, esta Sentencia -EDJ 2003/206202- traerá a colación lo que sucede en el ámbito del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, en donde el Tribunal de Estrasburgo puede condenar a un Estado a reparar los daños que un comportamiento contrario al citado Convenio haya producido a las personas perjudicadas, incluidos los supuestos imputables a los órganos jurisdiccionales nacionales que resuelven en última instancia (apdo. 49).
Ahora bien, para sostener la responsabilidad por incumplimiento judicial, previamente el Tribunal de Justicia se ve obligado a desmontar las objeciones que se suelen oponer en este caso: la fuerza de cosa juzgada y la independencia y autoridad de los jueces. Respecto de la primera, señalará acertadamente que el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial no tiene como consecuencia cuestionar la fuerza de cosa juzgada de la resolución, especificando que "el principio de la responsabilidad del Estado inherente al ordenamiento jurídico comunitario exige tal reparación, pero no la revisión de la resolución judicial que haya causado el daño" (apdo. 39) -EDJ 2003/206202-. Incidentalmente, procede indicar que, para nosotros, esto no debería presentar especiales dificultades de comprensión a partir de nuestra experiencia sobre la responsabilidad por error judicial (ex arts. 292 y ss. LOPJ -EDL 1985/8754-; y, en su caso, con la ayuda de la STC núm. 39/1995, de 13 febrero -EDJ 1995/242-).
La segunda objeción es la que considera que la responsabilidad patrimonial en caso de resolución judicial puede afectar a la independencia y autoridad judiciales. El Tribunal de Justicia rechazará tales razonamientos argumentando que, como la responsabilidad no se refiere a la persona del Juez sino a la del Estado, su independencia no se pone en riesgo (apdo. 42) -EDJ 2003/206202-. Y, por lo que respecta a la autoridad, el Tribunal dará la vuelta al argumento, diciendo que la existencia de una vía de reparación de los efectos perjudiciales de una resolución judicial errónea "también podría considerarse la confirmación de la calidad de un ordenamiento jurídico y, por tanto, en suma, también de la autoridad del poder judicial" (apdo. 43).
Un último obstáculo, aducido por la representación procesal de algunos gobiernos, era el de la dificultad de los ordenamientos estatales (al menos, de algunos de ellos) para designar el órgano jurisdiccional que sería competente para conocer de las pretensiones indemnizatorias basadas en el incumplimiento del Derecho comunitario imputable, precisamente, a un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia. Pues bien, aquí el Tribunal de Justicia adoptará su inveterada postura ante los casos de inadecuación de los ordenamientos estatales a las exigencias derivadas del ordenamiento comunitario: "corresponde a los Estados miembros permitir a los interesados invocar dicho principio [el de la responsabilidad estatal por incumplimiento judicial del Derecho comunitario] poniendo a su disposición una vía de Derecho adecuada. La realización de dicho principio no puede quedar comprometida por la inexistencia de un foro competente" (apdo. 45) -EDJ 2003/206202-.
Sentado todo lo anterior, a continuación la S. Köbler -EDJ 2003/206202- debía perfilar el matiz del principio general para el caso de la responsabilidad por incumplimiento judicial. Establecida, entonces, la vigencia de los tres conocidos requisitos para el caso de la resolución de un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia (apdo. 52) —esto es, que la norma comunitaria conculcada tuviera por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación estuviera suficientemente caracterizada y que existiera una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño—, las especificidades era de esperar que se manifestaran en el segundo de los requisitos, es decir, en la adaptación a la función jurisdiccional (y a sus legítimas exigencias de seguridad jurídica) del debatido concepto de violación suficientemente caracterizada. Aquí, el Tribunal de Justicia adoptará una interpretación de signo tendencialmente restrictivo: en este supuesto, la responsabilidad "solamente puede exigirse en el caso excepcional de que el Juez haya infringido de manera manifiesta el Derecho aplicable" (apdo. 53). Ahora bien, el carácter manifiesto del incumplimiento será requisito necesario pero también suficiente a efectos de considerarse cumplida esta exigencia. En tal sentido, en la posterior S. Traghetti Mediterraneo (11), el Tribunal de Justicia ya ha explicitado que una legislación nacional puede precisar los criterios relativos a la naturaleza o al grado de una infracción que deben reunirse para que se pueda exigir esta responsabilidad estatal, pero tales criterios "no pueden, en ningún caso, imponer exigencias más estrictas [se refería, en el caso, al dolo o culpa del juez exigido por el ordenamiento italiano] que las derivadas del requisito de una infracción manifiesta". Y, en todo caso, una violación será suficientemente caracterizada en estos supuestos cuando la resolución judicial se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia (S. Köbler, apdo. 56).
Para ayudar más en la delimitación de cuándo se produce una tal infracción manifiesta del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia indica que el juez nacional que conozca de una pretensión de este tipo deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se le haya sometido y, en particular, los cuatro que ya adelantó en Brasserie (esto es, el grado de claridad y precisión de la norma, la intencionalidad de la infracción, el carácter excusable o no del error de Derecho y la posición adoptada por alguna institución comunitaria), a los que añade, muy oportunamente, un nuevo factor, cual es el del incumplimiento de la obligación (ex art. 234, párrafo tercero TCE -EDL 1957/52-) de plantear la cuestión prejudicial (apdo. 55), precisamente por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales que resuelvan en última instancia [debiendo tenerse en cuenta que esta referencia a la última instancia ya ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo (definitivamente a partir de su S. Lyckeskog (12)) no en sentido orgánico (el criterio de los existentes en el diseño judicial de los órganos), sino en el del caso o pleito concreto]. Ahora bien, repárese en que en este último supuesto —el del incumplimiento de la obligación de plantear cuestión prejudicial (que, tradicionalmente, tanta preocupación ha suscitado en las Instituciones comunitarias)— el particular afectado habrá de probar la relación causal directa entre la no solicitud de cuestión prejudicial y el daño sufrido. A estos efectos, el concepto cada vez más elaborado y admitido (aunque nada sencillo de aplicar) de la "pérdida de oportunidades procesales", como perjuicio indemnizable (sub specie daño moral), puede tener aquí un campo abonado de aplicación.
De esta construcción Köbler debemos retener, entonces, que amplía definitivamente los supuestos aplicativos del principio de la responsabilidad patrimonial a un ámbito especialmente delicado y difícil, en el que, además, los pronunciamientos de incumplimiento habían quedado intencionadamente descartados por la Comisión. Pero, para este caso, parece también clara la intención del Tribunal de Justicia de acuñar una interpretación restrictiva de los supuestos indemnizatorios, a partir de una exigencia mayor en cuanto al cumplimiento del requisito de la infracción manifiesta del ordenamiento comunitario (recuérdese a estos efectos dos datos relativamente significativos: por un lado, que el Tribunal hace una referencia expresa al supuesto "excepcional" del incumplimiento manifiesto del ordenamiento comunitario; por otro lado, que en la aplicación al caso, y frente a la opinión del Abogado General, se niega a reconocer la responsabilidad del Estado austriaco frente a la reclamación del Prof. Köbler).
III. Lo decidido por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2009 -EDJ 2009/13901-
Lo primero que llama la atención de esta resolución (EDJ 2009/13901) —y que condicionará decisivamente el resultado final de lo decidido por la Sala— es que la recurrente no hubiera seguido el cauce previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la reparación de los daños producidos por error judicial (art. 293,1 -EDL 1985/8754-) y que, como es sabido, requiere en un primer momento una sentencia del Tribunal Supremo (dictada en un proceso ad hoc o en un recurso extraordinario de revisión) que declare expresamente la existencia de dicho error judicial y, sólo después de obtenida tal sentencia favorable, solicitar la indemnización al Ministerio de Justicia (art. 293,2). Sin embargo, no se siguió este procedimiento por la recurrente, sino que directamente acudió ante al Ministerio de Justicia (esto es, según el cauce previsto no para el error judicial sino para el supuesto diferente del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia) y además lo hizo —como se deduce del planteamiento del recurso— con plena conciencia. Así las cosas, el objeto del proceso contencioso-administrativo en el que se dicta esta Sentencia lo constituirá la denegación ministerial a la indemnización solicitada de tal manera será.
Ahora bien, la recurrente cuestiona todo el sistema interno (entendiendo por tal el ordenamiento estatal existente) para la reparación de los daños producidos por un incumplimiento judicial del Derecho comunitario. A su entender, ni el cauce procedimental previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- (sea para la reparación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sea para la reparación por error judicial), ni la jurisprudencia existente en la aplicación del error judicial se adecuan a las exigencias del Derecho comunitario, según plantea en la demanda contencioso-administrativa.
Veamos a continuación cómo responde la Audiencia Nacional —en principio, acertadamente, sin perjuicio de lo que luego se matizará— a esta objeción liminar. Debe advertirse, en todo caso, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo exhibe un conocimiento muy cabal de la "doctrina comunitaria" que se recogió en la primera parte de este trabajo.
Ya sabemos que, cuando existe un cauce para ello —distinto sería el supuesto de que, por inadecuación absoluta del ordenamiento estatal, no hubiera procedimiento alguno para el ejercicio de una tal acción indemnizatoria (hipótesis que, como vimos, resulta intolerable para el Derecho comunitario y ante la cual éste exige inexorablemente a las autoridades estatales que den una "salida" efectiva a tal pretensión; y, más concretamente, a los jueces y tribunales que garanticen la efectividad de los derechos consagrados en el Derecho comunitario, para lo que están autorizados a prescindir de las normas estatales incompatibles); pero, se insiste, éste no es nuestro caso—, la remisión al Derecho estatal para la reparación de este tipo de daños no es una remisión en blanco sino sometida, expresamente, a la superación del doble test del respeto a los principios (comunitarios) de equivalencia y efectividad. Recuérdese que este condicionamiento es una constante en la doctrina del Tribunal de Justicia desde la misma S. Francovich -EDJ 1991/12584-.
Por lo que se refiere al principio de equivalencia, la Audiencia Nacional no tiene necesidad de argumentar con especial detenimiento, puesto que resulta claro que es el mismo el cauce existente para las reclamaciones "internas" de error judicial que el existente para las instadas en caso de error judicial de Derecho comunitario constitutivo de un incumplimiento resarcible.
Mayor despliegue argumental requiere, sin embargo, lo relacionado con el principio de efectividad; esto es, la justificación de que la vía existente no haga, en la práctica, imposible o excesivamente difícil la obtención de la indemnización. En efecto, la primera objeción de la recurrente era que el plazo de tres meses para el ejercicio de la acción judicial (13) era excesivamente breve. Frente a esto la Sentencia de la Audiencia Nacional -EDJ 2009/13901- razonará de la siguiente manera:
"(...) tampoco se aprecia que el plazo de tres meses, contados "a partir del día en que pudo ejercitarse la acción", en conexión con el tipo de acción que se ejercita y la finalidad que persigue, pueda ser considerado un obstáculo que haga imposible o muy difícil la articulación de la acción. La acción está destinada a declarar la existencia de un error judicial referido a una sentencia firme que viene precedida, como acertadamente señala el Abogado del Estado, de un procedimiento judicial en sus diversas instancias en las partes han tenido la oportunidad de alegar y discutir sobre la aplicación y el alcance de la norma o del principio del derecho comunitario que se considera infringido. Por otra parte, el error judicial cuya declaración se pretende se contrae a los supuestos más graves (la propia parte recurrente lo califica como "un error patente, manifiesto y grave") y no a una mera discrepancia en la interpretación o aplicación de una norma o un principio dudoso, por lo que el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia no puede considerarse un obstáculo que haga imposible o muy difícil la articulación de una acción destinada a argumentar lo que es patente y manifiesto".
Podrá discutirse lo acertado o no del plazo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y si convendría que el legislador estableciese otro más amplio, pero habrá de convenirse con la Sentencia -EDJ 2009/13901- que tal plazo no parece hacer "excesivamente difícil" —evidentemente, "imposible" no lo hace, porque ya se han producido diversas sentencias estimatorias de la declaración de error judicial por parte del Tribunal Supremo— el ejercicio de la acción judicial destinada a obtener una reclamación de error judicial. A estos efectos deben tenerse en cuenta, además de los argumentos empleados por la Sentencia, dos más. En primer lugar, hay que reparar en que éste no es un caso de daño por la actuación material de un servicio público (donde los plazos tienen que ser mayores), ni siquiera un daño causado por un acto administrativo, sino una lesión causada por una resolución judicial que pone fin (definitivamente) a un proceso judicial previo (en su caso, con los pertinentes recursos), seguido con todas sus formalidades. En segundo lugar, que el proceso en el que se ha consagrado el incumplimiento del Derecho comunitario se habrá seguido bajo dirección letrada.
Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho comunitario, hay que reconocer que el plazo es breve, sobre todo a tenor de lo que suele ofrecer el panorama comparado en cuanto al ejercicio de las acciones judiciales resarcitorias (en general). Y también es claro que, como la exigencia comunitaria de que no resulte "excesivamente difícil" es muy indeterminada y abierta, caben diferentes apreciaciones a la hora de su interpretación (y, cuanto más favorable hacia la protección de los particulares sea el enfoque, más insuficiente se considerará el mencionado plazo). Pero, arriesgando una opinión personal, no parece que, tratándose de un incumplimiento judicial, el plazo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- pueda considerarse no respetuoso con el principio de efectividad, ya que se trata, ni más ni menos, que de calificar una sentencia ya firme de incorrecta o, en terminología comunitaria (que ya conocemos), de constitutiva de un incumplimiento manifiesto del Derecho comunitario. A este respecto los escasos pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo que se han producido en relación con los plazos de prescripción establecidos por los ordenamientos estatales aportan elementos de especial utilidad, puesto que siempre han estado muy apegados, lógicamente, al caso concreto de que se trataba y ninguno hacía referencia a un supuesto similar o análogo al que aquí estamos contemplando. El más cercano (y no lo es tanto) podría ser el resuelto en la Sentencia Danske (14), en la que no se considera contrario al principio de efectividad el plazo de tres años establecido en el Código Civil alemán (art. 852, apartado 1 BGB, aplicado por analogía al caso de que se trataba), pero añadiendo el Tribunal de Justicia la condición de que siempre que tal plazo hubiera estado determinado previamente con un grado razonable de certidumbre (aptdos. 32 y 34).
La segunda objeción que plantea la recurrente, también relacionada con el principio de efectividad, es más de fondo y se corresponde a la —en su opinión— clara inadecuación de los criterios jurisprudenciales acuñados por nuestro Tribunal Supremo para apreciar la existencia de un error judicial. Dicho de otra manera, que la interpretación realizada por las diferentes Salas del Tribunal Supremo del concepto legal "error judicial", en los procesos en los que se le solicita la declaración de su existencia, es mucho más restrictiva que la consideración que el Derecho comunitario ha hecho del concepto "violación suficientemente caracterizada" (como requisito para generar la responsabilidad estatal).
Ante esta objeción —que podíamos calificar de "preventiva", porque lo que pretende es impedir la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo por parte de la Audiencia Nacional—, lo primero que hay que decir es que no parece que le corresponda a la Audiencia Nacional responderla, al menos en los términos en los que se le ha planteado. En efecto, la objeción de inadecuación de los criterios jurisprudenciales existentes para considerar una resolución judicial constitutiva de error judicial no puede plantearse en abstracto sino que habrá que hacerlo cuando se interponga (debidamente) un recurso concreto y, en el mismo, se argumente que lo actuado en el proceso previo constituye una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario —esto es, una conculcación manifiesta del mismo, como tantas veces se ha dicho—, lo que habrá de ser suficiente para reconocer el incumplimiento judicial que acarrea la responsabilidad del Estado, esto es, el error judicial de Derecho comunitario que posibilitará la obtención de la indemnización exigida por el ordenamiento supranacional. En tal supuesto no será de aplicación la jurisprudencia existente con respecto al error judicial si, en realidad, ésta fuera más restrictiva. Dicho de otra manera, resultará una exigencia del principio de primacía la inaplicación de la jurisprudencia (estatal) sobre el error judicial si ésta, efectivamente, resulta incompatible con la jurisprudencia (comunitaria) sobre la responsabilidad patrimonial de los Estados en caso de daños producidos por un incumplimiento judicial del Derecho comunitario.
Ahora bien, tal interpretación le corresponderá hacerla a la Sala del Tribunal Supremo competente por razón de la materia, pero no a la Audiencia Nacional. En la Sentencia que comentamos -EDJ 2009/13901-, sin embargo, ésta consideró conveniente resolver también sobre este aspecto —aunque, se insiste, en ningún caso podría haber otorgado la indemnización que se le solicitaba— e interpretó que no se produce tal falta de equivalencia entre el error patente, indubitado, incontestable o flagrante (y otros rotundos calificativos más que podríamos extraer del acervo jurisprudencial) y el carácter manifiesto del incumplimiento del Derecho comunitario; con lo que concluyó que, no produciéndose tal distorsión, la recurrente debía haber respetado el cauce procesal establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754- y, consecuentemente, desestimó el recurso contencioso-administrativo (aunque, como ya se deduce de lo dicho, podría haberlo inadmitido simplemente).
Ninguna objeción habrá de hacerse, entonces, a la decisión de fondo, denegatoria de lo solicitado en el recurso, por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tal y como le vino planteado el asunto. Pero la cuestión merece todavía una reflexión ulterior.
IV. ¿Adecuación plena del ordenamiento español para ejercitar estas acciones indemnizatorias?
Dejando ahora ya a un lado el concreto pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, la cuestión del cauce indemnizatorio para el caso de los daños causados por una resolución de un órgano judicial español, incumplidora del Derecho comunitario, necesita alguna consideración adicional.
Tal como están las cosas —esto es, sin una normativa comunitaria detallada que vincule a los ordenamientos estatales respecto a los cauces procesales, por un lado, y con un requisito de fondo o sustantivo bastante indeterminado, como es el de la violación suficientemente caracterizada, por otro—, el panorama se presenta disperso y complicado, puesto que es cada ordenamiento estatal (con su autonomía institucional y procedimental) el que establece la vía para ejercitar la acción indemnizatoria contra el propio Estado y, además, la concreción al caso del presupuesto para la indemnización —esto es, la existencia o no de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario— queda a la apreciación de los órganos judiciales de cada Estado (eso sí, con la inestimable ayuda del Tribunal de Justicia, por medio de la cuestión prejudicial interpretativa, si lo consideran necesario).
Centrándonos en el caso de nuestro ordenamiento, la ya discutible regulación y aplicación del supuesto indemnizatorio por error judicial se ve aún más comprometida cuando se tiene que poner al servicio de las exigencias derivadas del Derecho comunitario. Veamos algunos aspectos.
En primer lugar —y permítase la reiteración—, si bien en el orden interno, el plazo de tres meses para el planteamiento de la demanda de declaración de error judicial ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo puede valorarse como correcto —teniendo en cuenta, se insiste, en que se trata de cualificar como errónea una sentencia que es ya firme y definitiva—, si se enfoca en abstracto, como el plazo para el ejercicio de una acción indemnizatoria frente al Estado por haber incumplido éste sus obligaciones para con el Derecho comunitario, puede parecer restrictivo. Ahora bien, por las razones dichas anteriormente (y quizá por excesivas "cercanía" o familiaridad con el ordenamiento español), tampoco parece que tal limitación temporal haya que identificarla con incompatibilidad para el ejercicio efectivo de la acción indemnizatoria ex iure communitario; pero, en todo caso, conviene estar advertidos de este riesgo de posible inadecuación.
A ello hemos de añadir la complejidad del proceso en su conjunto que, como sabemos, se desarrolla en dos (y, en su caso, tres) fases: la primera, estrictamente jurisdiccional, ante el Tribunal Supremo para obtener una sentencia que reconozca la existencia de un error judicial; la segunda, ante el Ministerio de Justicia para articular, propiamente, la acción indemnizatoria (a partir de la indiscutibilidad del error judicial previamente declarado); y, en su caso, la tercera, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa si el desarrollo de la vía administrativa no ha resultado satisfactoria para el solicitante. El acierto de esta regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) —que ya había sido calificada entre nosotros como excesivamente larga y compleja (15)— resulta aún más discutible si la confrontamos con la necesaria efectividad de los derechos otorgados por el Derecho comunitario.
Probablemente la primera fase no pueda ser eludida si se quiere salvaguardar con mayores garantías la independencia judicial (pues sería claramente inadecuado que fuese el Ejecutivo el que pudiese tildar de errónea una sentencia, ni siquiera a efectos indemnizatorios), pero resultaría perfectamente posible que la propia sentencia que declarase el error judicial (16) estableciese la indemnización correspondiente (con posibilidad de deferir su concreción a la fase de ejecución de la misma), sin tener que pasar por la subsiguiente vía administrativa.
Dicho esto, no cabe duda de que todo lo que resulten dificultades procesales o complejidad institucional para la efectividad de los derechos reconocidos por el ordenamiento comunitario no va a ser bien visto por el Tribunal de Justicia.
Ahora bien, puede que más desajustada resulte la cuestión en cuanto a los criterios de fondo. Como es sabido, la interpretación y aplicación jurisprudenciales del muy indeterminado concepto de error judicial han sido siempre muy restrictivas (17).
En efecto, el Tribunal Supremo admite de una manera muy amplia en teoría la hipótesis de su existencia (18), de tal manera que asume expresamente "un criterio muy amplio en cuanto a la determinación del objeto sobre el que puede recaer el error del juzgador" (19). Pero, frente a esa amplitud hipotética, es muy restrictiva su apreciación efectiva, ya que sólo se produce el error judicial indemnizable (20) en supuestos muy extremos (21). Así, desde un principio —en fórmula que se repetirá hasta la fecha con muy ligeras variaciones—, nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo que "el yerro [judicial] debe ser palmario, patente, manifiesto, indudable e incontestable, de un modo objetivo y no tan sólo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados" (22); e incluso en muchas ocasiones viene utilizando expresiones aún más radicales, como cuando se refiere a resoluciones "esperpénticas, absurdas, que rompen la armonía del orden jurídico" (23). No es de extrañar, entonces, que hayan sido pocos, relativamente, los casos en los que ha apreciado su existencia (por lo que aquí interesa, ninguno relativo al propio Tribunal Supremo) (24).
Pero ya sabemos que, a efectos de responsabilidad patrimonial por incumplimiento judicial del Derecho comunitario, el presupuesto es exclusivamente el de la violación suficientemente caracterizada del ordenamiento comunitario —entendida como conculcación manifiesta del mismo, según se ha visto en la primera parte de este trabajo—, al que los jueces estatales no pueden añadir otros requisitos extraídos de su propio ordenamiento: recuérdese lo dicho por el Tribunal de Justicia en la S. Brasserie -EDJ 1996/12204-, a propósito tanto del Derecho alemán como del británico, y en la S. Traghetti Mediterráneo -EDJ 2006/75804-, respecto del Derecho italiano, donde el Tribunal de Luxemburgo censura a radice cualquier intento de introducción de ulteriores requisitos basados en la culpa o en cualquier otra peculiaridad del respectivo ordenamiento.
La pregunta directa es, entonces: ¿resiste el test de la efectividad la jurisprudencia "interna" desarrollada por nuestro Tribunal Supremo al enjuiciar los supuestos de error judicial? A diferencia de lo que ahora opina la Audiencia Nacional, hace algún tiempo me permití ponerlo en duda (25). Dicho más claramente, con la jurisprudencia que tenemos hasta ahora, por ejemplo, no parece nada claro que lo que el Tribunal de Justicia entiende por un desconocimiento manifiesto de su jurisprudencia (que, como hemos visto, constituye un incontestable supuesto de infracción manifiesta del Derecho comunitario) (26) encaje en los supuestos de error judicial que declara el Tribunal Supremo. En fin, que tanto el Tribunal de Justicia como el Tribunal Supremo utilicen en muchas ocasiones el mismo adjetivo ("manifiesto") no asegura que el ámbito de aplicación al que se refieren ambos sea el mismo, sino que más bien da la impresión de que la "infracción manifiesta" es más ampliamente contemplada por el Tribunal de Luxemburgo que el "yerro manifiesto" del Tribunal de Madrid.
Lo que parece claro es que lo que el Tribunal Supremo tiene que hacer, cuando se enfrente a una solicitud de declaración de error judicial originada en el principio comunitario de la responsabilidad del Estado por incumplimiento (judicial) del Derecho comunitario, en principio, es no verse condicionado por (o incluso "olvidarse" de, si se prefiere decirlo más radicalmente) su doctrina sobre el error judicial y aplicar estrictamente el criterio de la violación suficientemente caracterizada, tal y como lo entiende el Tribunal de Luxemburgo. Y, en caso de que tenga dudas, plantear la correspondiente cuestión prejudicial al respecto.
Siendo optimistas, incluso hasta es posible que el Derecho comunitario tenga el benéfico efecto de hacer evolucionar la jurisprudencia sobre el error judicial, para evitar que se produzca una discriminación inversa, esto es, que las acciones ejercitadas exclusivamente con fundamento en el ordenamiento español resulten peor tratadas (es decir, más restrictivamente interpretadas contra los particulares) que las que traen causa en los derechos garantizados por el ordenamiento comunitario. No sería la primera vez que se produce este fenómeno de (positiva) influencia del Derecho comunitario en otros ámbitos en los que no resulta de aplicación: lo que en otros lares se conoce como efecto spill over y que, libremente (pero, quizá, de manera más expresiva), podíamos traducir como efecto "tirón" del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ordenamiento estatal y, sobre todo, en su interpretación y aplicación por los órganos judiciales estatales.
Notas
1.-Dictada en el rec. núm. 553/2007. Ponente Diego CÓRDOBA CASTROVERDE.
2.-De 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6 y 9/90 -EDJ 1991/12584-, dictada por el Pleno en cuestión prejudicial interpretativa solicitada por sendos juzgados italianos.
3.-S. Van Gend & Loos, de 5 febrero 1963, 26/62, y S. Costa, de 15 julio 1964, 6/64.
4.-S. Simmenthal, de 9 marzo 1978, 106/78, y S. Factortame, de 19 junio 1990, C-213/89.
5.-De 5 marzo 1996, asuntos acumulados C-46 y 48/93, dictada por el Pleno del Tribunal -EDJ 1996/12204-.
6.-Con su anclaje en el art. 288, párrafo segundo TCE -EDL 1957/52-: "En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados".
7.-De 23 mayo 1996, C-5/94 -EDJ 1996/12254-.
8.-De 30 septiembre 2003, C-224/01, del Pleno del Tribunal -EDJ 2003/206202-.
9.-De 9 diciembre 2003, C-129/00, también del Pleno -EDJ 2003/149741-, pero en la que ahora no podemos profundizar.
10.-Estas afirmaciones pueden verse en sus Informes Tercero, Cuarto y Quinto, de 1985, 1986 y 1987, respectivamente.
11.-De 13 junio 2006, C-173/03 -EDJ 2006/75804-.
12.-De 4 junio 2002, C-99/00 -EDJ 2002/19273-.
13.-Establecido, además, "inexcusablemente" por el art. 293,1-a) LOPJ -EDL 1985/8754-.
14.-De 24 marzo 2009, C-445/06 -EDJ 2009/18982-.
15.-Así, por ejemplo MONTERO AROCA, J., Responsabilidad civil del Juez y del Estado por la actuación del Poder Judicial. Tecnos. Madrid, 1988, pág. 129; TORNOS MAS, J., "La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia", en Revista Española de Derecho Constitucional núm. 13, 1985, pág.111; DÍAZ DELGADO, J., La responsabilidad patrimonial del Estado por dilaciones indebidas en el funcionamiento de la Administración de Justicia. Ed. Siete. Valencia, 1987, pág. 59; FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Responsabilidad civil judicial. Aranzadi. Pamplona, 1987, pág. 186; DÍEZ-PICAZO, L.M.ª, Régimen constitucional del Poder Judicial. Civitas. Madrid, 1991, pág. 64; GUZMÁN FLUJA, V., El derecho de indemnización por el funcionamiento de la Administración de Justicia. Tirant lo blanch. Valencia, 1994, págs. 50-51; y DELGADO RINCÓN, L.E., Constitución, Poder Judicial y responsabilidad. Cepc. Madrid, 2002, pág. 443.
16.-Sucede en la práctica que, en el proceso de declaración de error judicial, el Tribunal Supremo también se adentra en apreciar si se ha producido o no un daño indemnizable, probablemente para que no se le soliciten sentencias declarativas de error judicial con otras pretensiones diferentes de la genuinamente indemnizatoria. En efecto, desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal Supremo se ha negado a declarar el error judicial en aquellos casos en los que no apreciaba la existencia de una lesión (vid., por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Social de 24 noviembre 1986 -EDJ 1986/7627-, o la de la Sala de lo Civil de 13 febrero 1995 -EDJ 1995/931-).
17.-Recientemente lo ha puesto de manifiesto TOLIVAR ALAS, L., "La adjetivación reductora del error judicial: ¿un fraude de Constitución?", en REDA núm. 142, 2009, págs. 203 y ss.
18.-Así, desde su primera jurisprudencia al respecto, ha dejado claro que la pretensión de declaración de error judicial puede fundarse tanto en la apreciación de los hechos como en la interpretación del Derecho (STS, Sala Segunda, de 8 octubre 1987 -EDJ 1987/7150-), en el procedimiento como en la decisión (lo que tradicionalmente se denomina como errores in procedendo o de forma y errores in iudicando o de fondo, en palabras del propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de la Sala Segunda de 16 mayo 1989 -EDJ 1989/5078-), en la fase declarativa como en la ejecutiva (STS, Sala Primera, de 19 mayo 1989), con culpa o sin culpa (STS, Sala Primera, de 31 octubre 1991), etc.
19.-STS, Sala Segunda, de 12 septiembre 1991.
20.-O "error cualificado" (STS, Sala Cuarta, de 9 febrero 1998 -EDJ 1998/798-) o "error en sentido técnico" (STS, Sala Segunda, de 20 noviembre 1998 -EDJ 1998/26990-).
21.-Pues "la concepción del “error judicial” es sumamente restrictiva", dirá por ejemplo en la Sentencia de la Sala Tercera de 3 diciembre 1998 -EDJ 1998/33708-, con plena conciencia de su estricta posición interpretativa.
22.-Así lo expuso en la STS, Sala Segunda, de 5 octubre 1987 -EDJ 1987/6998-, y así lo mantiene, por ejemplo, en la STS, Sala Tercera, de 11 marzo 2009 -EDJ 2009/24899-.
23.-Así lo dijo en la STS, Sala Primera, de 16 junio 1988 -EDJ 1988/5210-, y de la misma manera vuelve a expresarse, por ejemplo, en la STS, Sala Tercera, de 2 enero 2009 -EDJ 2009/16845-.
24.-Tomando el dato cuantitativo en lo que pueda valer, hasta la fecha no alcanzan la cincuentena los supuestos estimatorios de declaración de error judicial (de los más de siete centenares de sentencias dictadas con este objeto).
25.-Vid. COBREROS MENDAZONA, E., "La responsabilidad por actuaciones judiciales. El último gran paso en la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario", en REDE núm. 10, 2004, especialmente, págs. 312-316.
26.-Recuérdese lo dicho en la S. Kóbler, aptdo. 56 -EDJ 2003/206202-.
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