I. INTRODUCCIÓN.
El objeto de la presente nota legal (en adelante, “Nota”) es informar sobre las importantes novedades legislativas establecidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, publicada en el BOE el pasado 4 de diciembre.
En particular nos centráremos en el análisis de la relación jurídica de los administradores y consejeros con la compañía, con la necesidad de un contrato entre el consejero y la sociedad, así como la nueva regulación de su régimen retributivo, tanto desde el punto de vista orgánico como desde su tratamiento fiscal, analizando para ello las últimas reformas fiscales sobre esta materia.
Igualmente se analizará la compatibilidad de la relación societaria de los administradores y consejeros con una relación laboral u ordinaria (“teoría del doble vínculo”), así como su repercusión fiscal.
II. PRINCIPALES NOVEDADES.
Por mencionar algunos de los cambios más importantes que la Ley 31/2014 introduce en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), cabe destacar los siguientes:
a. Se amplían significativamente las competencias de la Junta General de Accionistas y se garantiza una mayor información y transparencia para con los socios; además de ampliar su participación en la gestión efectiva de la compañía en la media en que se establecen normas de votación separada. Como contraprestación a este papel más activo, se regula con mayor detalle el conflicto de interés entre los accionistas y determinadas situaciones en que puede verse afectada la sociedad.
b. Se genera un posible conflicto entre el artículo 161 LSC y el artículo 236 del mismo texto en la medida en que, el primero de estos preceptos permite a la Junta de Accionistas impartir instrucciones al Órgano de Administración resultando, en el segundo precepto, los administradores responsables de sus actuaciones.
c. Se modifica la administración de la sociedad, delimitando competencias del Órgano de Administración, los deberes de los administradores, especialmente relevante el deber de diligencia con mayor concreción en su definición, y la responsabilidad derivada de sus funciones, entre otras cosas, al eliminar la distinción entre acuerdos nulos y anulables, igualar el plazo de impugnación de los mismos, restringiendo la norma relativa a la legitimación para impugnar, etc. Por otro lado, se refuerza el control del Órgano de Administración sobre el funcionamiento de la sociedad mediante reuniones trimestrales obligatorias, facultades indelegables, etc.
d. Se incluye la obligación de dar publicidad al periodo medio de pago a proveedores.
e. Se establecen diferencias significativas entre el régimen de las sociedades cotizadas y las no cotizadas, eliminando a su vez algunas diferencias existentes entre las Sociedades Anónimas no cotizadas (en adelante, “SA”) y las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, “SL”) lo que, a la postre, termina estableciendo una distinción en dos bloques: el primero de ellos estaría formado por las sociedades que actúan en el mercado regulado y, el segundo, está formado por las sociedades no cotizadas en el que, con cada modificación legislativa, la distinción en el tipo societario, SA o SL, tiene menor relevancia.
f. Finalmente, se modifican aspectos parciales de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
g. Especialidades en las Sociedades cotizadas: mayor transparencia de las retribuciones de los administradores, cargo de consejero necesariamente retribuido, mayores obligaciones de control sobre estas retribuciones, etc.
III. RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.
Como se adelantó, una de las principales novedades de esta reforma afecta al sistema de retribución de los administradores, regulada en los artículos 217 y siguientes de la LSC en los que, pese a la realidad del mundo empresarial, la norma sigue partiendo de la gratuidad del cargo de administrador. No obstante, el legislador ha optado por incluir, a modo ejemplificativo, un listado de conceptos que pueden formar parte de la retribución que se establezca para los administradores:
- Asignación fija.
- Dietas.
- Participación en beneficios.
- Retribución variable: siempre que se incluyan indicadores o parámetros de referencia adecuados.
- Stock options.
- Indemnización por cese, siempre que no se trate de un cese por incumplimiento de sus funciones.
- Sistemas de ahorro y previsión social.
En la redacción anterior, se establecía la necesidad de un acuerdo de la Junta General sobre la retribución de los administradores únicamente para las SL mientras que el actual apartado 3º del artículo 217 establece este requisito para cualquier sociedad y este acuerdo permanecerá vigente hasta que sea modificado por un acuerdo posterior.
Un aspecto importante en la práctica es la distribución de la retribución que se realizará por acuerdo de los administradores o del Consejo de acuerdo a las responsabilidades y funciones atribuidas a cada miembro, salvo que la Junta General se pronuncie en otro sentido.
Asimismo, como consecuencia de la mayor relevancia pública que está adquiriendo esta materia durante los últimos años, habiéndose considerado las retribuciones de los administradores y consejeros, en ocasiones, excesivas o desproporcionadas, se incluye un apartado 4º en el que se articulan parámetros que deben modular la retribución de los administradores (proporcionalidad con la situación económica real de la sociedad, la correlación con los estándares del mercado, la sostenibilidad futura de la empresa o la falta de incentivos a los resultados desfavorable), los cuales puede resultar peligrosos por su abstracción e indefinición. En la misma línea, se obliga a promover la rentabilidad y la sostenibilidad de la sociedad a largo plazo e “incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos”.
Por último, en lo que respecta a la remuneración mediante la participación en beneficios, la previsión legal ha permanecido prácticamente invariada, salvo por la introducción de un nuevo párrafo primero que establece que, cuando como parte de su remuneración, los administradores perciban un porcentaje de los beneficios, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales.
IV. CONTRATO DE LA SOCIEDAD CON LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Especialmente relevante para el objeto de esta Nota es la exigencia de un contrato con los consejeros delegados establecida en el artículo 249 LSC, apartados 3 y 4. Estos contratos estarán vinculados a la política retributiva previamente aprobada por la Junta General y establecida según los parámetros que se han analizado en el apartado anterior.
Es importante reseñar que el precepto se refiere también a los miembros del consejo de administración que tengan atribuidas funciones ejecutivas en virtud de otro título. Lo anterior significa que no sólo el Consejero Delegado debe firmar un contrato con la sociedad donde se especifiquen la atribución de funciones y la contraprestación a recibir por ello, si no que cualquier administrador (miembro del Consejo) en el que se hayan delegado funciones propias del órgano de administración deberá tener firmado un contrato con la sociedad. Resulta de especial transcendencia en este punto, por tanto, analizar qué considera el legislador funciones ejecutivas y tener claro que la pertenencia al órgano de administración per se no supone en ningún caso esta atribución de competencias.
El legislador muestra especial preocupación por la retribución, mencionando expresamente este concepto en el contenido del contrato y haciendo especial hincapié en la obligatoriedad de que conste la posible indemnización por cese, así como sistemas de previsión social. El consejero únicamente recibirá lo que conste en este documento, no pudiendo percibir cantidad mayor ni por otros conceptos siempre que se consideren retribución por sus funciones ejecutivas; es decir, quedan al margen otros conceptos por los que pueda tener derecho (i.e. dividendo si ostenta la condición de socio de la compañía).
Estos documentos estarán aprobados por el Consejo, con el voto favorable de al menos dos terceras partes del mismo, exactamente la misma mayoría que debe aprobar, por ejemplo, la delegación de facultades del órgano de administración. Como ya se ha mencionado, se regulan con mayor detenimiento los supuestos de conflicto de interés y este es un ejemplo más en el que el consejero en cuestión debe abstenerse de acudir a la deliberación y participar en la decisión.
Estos contratos serán públicos en la medida en que se incorporarán como anexo al acta de la reunión del Consejo en que se aprueben y, por ende, quedan disponibles para el resto de miembros de dicho órgano de administración, además de estar a disposición de los socios y la Junta General.
V. FISCALIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.
(a) Tributación por el Impuesto de Sociedades (IS)
Uno de los principales problemas con que se encontraban las sociedades en nuestro país era la presunción de gratuidad del cargo de los administradores recogida en la LSC incluso actualmente en vigor (con la excepción de las sociedades cotizadas para la que la presunción es la contraria). Desde un punto de vista fiscal ese punto de partida llevaba a un tratamiento fiscal desfavorable de dichas cantidades puesto que tendrían la consideración de una donación o liberalidad y, por ende, no resultaban gasto fiscalmente deducible en la declaración del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, “IS”).
La doctrina y la jurisprudencia entendieron, desde temprano, que esto no resultaba razonable y, así, el Tribunal Supremo determinó la deducibilidad fiscal de las retribuciones abonadas a los administradores siempre que constasen en los Estatutos sociales con “precisión y certeza”; teoría ésta que la AEAT compartió sin dificultad.
Tras las últimas reformas de la normativa mercantil y fiscal, recogidas en la LSC y en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades actualmente en vigor, quedan resueltos los conflictos del pasado en la medida en que las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral (art. 15.e LIS) con la entidad no se considerarán expresamente y automáticamente como donativo y liberalidad, y en consecuencia serán gasto deducible para la sociedad en su declaración de IS.
La DGT, en respuesta a la Consulta Vinculante V1027-14, de 10 de abril de 2014, ya ha reconocido que en el caso de percibir un Administrador una remuneración establecida estatutariamente por el desempeño de su cargo esta constituye un gasto deducible “en la medida en que el sistema de retribución recogido en los estatutos de la consultante se adecue a lo dispuesto en el artículo 217 del TRLSC” y que en el caso de que éste reciba una remuneración adicional por la realización de funciones de alto directivo “en la medida en que el sumatorio de las retribuciones pactadas, tanto por las labores de administrador como de alta dirección, no supere la cuantía fija acordada anualmente por la Junta General, el gasto correspondiente a ambas tendrá la consideración de fiscalmente deducible.”
Sin embargo, en el caso de que el cargo de Administrador no constara en los Estatutos como retribuido, la DGT ha venido interpretando que las cantidades pagadas como contraprestación por labores de alta dirección, no tienen la consideración de gasto deducible, en aplicación de la llamada doctrina del vínculo. No obstante, las retribuciones que perciba el socio administrador, como contraprestación por las labores ordinarias desarrolladas en cumplimiento del objeto social de la consultante que no se encuadren en lo anteriormente señalado, tendrán la consideración de gasto fiscalmente deducible, siempre que cumplan los requisitos legalmente establecidos en términos de inscripción contable, devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación (respuesta a la Consulta Vinculante V0356-13, de 07 de febrero de 2013).
Cabe preguntarse si la redacción del actual artículo 15,e) de la LIS tendrá alguna incidencia en futuras resoluciones de la DGT y si viene a alterar la llamada “doctrina del vínculo”, nacida en la jurisdicción laboral y numerosas veces aplicada por la Dirección General de Tributos (DGT). Dicha doctrina establece que, ante la confluencia en la misma persona del cargo de Administrador y del desempeño de funciones de alta dirección ejecutiva, la relación mercantil como Administrador “absorbe” la relación laboral especial de alta dirección. Está por verificar, por tanto, si el texto del artículo 15, e) permitirá a partir de ahora considerar siempre y en todo caso como gasto deducible las retribuciones de los Administradores por el desempeño de funciones distintas a las de su cargo, esté o no establecido en los estatutos dicho cargo como retribuido.
Lo que sí es cabal afirmar es que, en todo caso, y al igual que ya se venía exigiendo para reconocer como gasto deducible la contraprestación por las labores ordinarias que perciba el socio o administrador, la remuneración que se establezca por el desempeño de funciones ejecutivas deberá ajustarse a todos los nuevos requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital.
(b) Tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)
Por último, y desde un punto de vista subjetivo, entre otros beneficios fiscales para los administradores, a través de la la última reforma en normativa de IRPF (Ley 26/2014, de 27 de noviembre) en la medida en que también verán minorada su retención por ingreso a cuenta por las cantidades recibidas en concepto de retribución por las funciones propias de su cargo societario: el tipo pasa del 42% al 35% en las grandes sociedades y al 19% en aquellas sociedades que no alcancen los 100.000€ de cifra de negocio en el ejercicio.
Respecto del régimen transitorio, la entrada en vigor de estos preceptos se produce el día 1 de enero de 2015 y se establece un plazo de adecuación o transición para las sociedades hasta la próxima Junta General de Accionistas que se celebre a lo largo de este ejercicio 2015.
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