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ADMINISTRATIVO

Las nuevas potestades exorbitantes de las Administraciones Públicas en tiempo de crisis

Tribuna

La crisis económica ha incidido en el Derecho Administrativo, dando origen a nuevas potestades exorbitantes otorgadas a las Administraciones Públicas y justificadas por la necesidad de recaudar fondos públicos, con merma de las garantías que consagra la Constitución Española de 1978 -CE-. Así, el Real Decreto-ley se ha convertido en el principal instrumento normativo. No se discute la concurrencia de urgente necesidad derivada de la crisis, pero sí el mantenimiento de estas medidas una vez superada la misma. Por otro lado, bajo la consideración de medidas delimitadoras del dominio se han aprobado verdaderas requisas sin indemnización alguna, como las disminuciones de las retribuciones de los funcionarios, lo que supone una verdadera confiscación. Igualmente se han aprobado nuevas prestaciones patrimoniales de carácter público, indebidamente aprobadas por RD-ley, como la minoración de la retribución de la producción eléctrica, la financiación del déficit tarifario o el plan de ahorro energético, o el conocido impuesto farmacéutico, cuya constitucionalidad o adecuación al Derecho Comunitario ha sido cuestionada por los Tribunales. Además, han surgido nuevas obligaciones de servicio público, con alcance recaudatorio, como la financiación del bono social en el sector eléctrico, de difícil adecuación al Derecho Comunitario.

I. Introducción

La crisis económica iniciada en Europa y Estados Unidos en 2007, y que se extiende a España, esencialmente, en el año siguiente -aunque ya surgieron algunas señales de deterioro económico en algunos grupos empresariales en 2007- se ha desarrollado especialmente en el sector bursátil, crediticio y financiero, como consecuencia de las conocidas crisis de las hipotecas, cuestionando la sostenibilidad del sector bancario, pero alcanzando a todo los sectores de la Economía. Y ha dado origen ya en 2014, a un nuevo contexto económico, caracterizado especialmente por una mayor intervención de los poderes públicos, y que ha contribuido a explicar, a su vez, la existencia de un nuevo panorama laboral. Sin embargo, también ha tenido dicha crisis una especial proyección en el ámbito jurídico, por ser cauce necesario para dar viabilidad a todas esas reformas económicas y laborales. Pero estas consecuencias han trascendido hasta llegar al ámbito del Derecho regulador de las Administraciones Públicas, esto es del Derecho Administrativo, el cual además de experimentar unas profundas reformas en los distintos sectores del ordenamiento jurídico en los que interviene una Administración Pública, ha venido acompañado del asentamiento de unas nuevas bases y principios reguladores, que han puesto en entredicho lo que hasta hace unos años eran postulados básicos y absolutamente indiscutibles. No obstante, es destacable que las monografías jurídicas habidas sobre la crisis han puesto el énfasis en otras cuestiones, también relevantes, pero bastante ajenas hacia los nuevos postulados en los que se asienta el nuevo Derecho Administrativo surgido de la crisis, como pueden ser la sostenibilidad presupuestaria, el control del gasto público, o la lucha contra la morosidad de las Administraciones cuya presunción de solvencia ha quedado hecha añicos.

Por todo ello, podemos afirmar que nos encontramos ante una profunda reforma, implícita, que no proclamada, de la denominada Parte General del Derecho Administrativo.

Este es el nuevo contexto que explica que las pacíficas técnicas de atribución de potestades asentadas en una común doctrina y jurisprudencia, hayan saltado por los aires en algunos aspectos esenciales, poniendo en entredicho el contenido de los arts. 9.3, 31.3 y 33.2 CE.

Por ello, puede observarse, y así lo acreditaremos, que dicho contexto de crisis económica ha venido dar origen a la aparición de nuevas potestades exorbitantes de las Administraciones Públicas, aunque nos centraremos en la Administración del Estado por su mayor significación, pero que han sido miméticamente seguidas por las demás, autonómicas y locales, y que vienen a convivir con las ya existentes y reconocidas en el ordenamiento jurídico. Decimos potestades exorbitantes porque otorgan a las Administraciones nuevos poderes para exigir de los sujetos obligaciones nuevas prestaciones sin las suficientes garantías indemnizatorias o compensatorias, y además de límites inciertos. Es el caso de la aparición de nuevas técnicas, que según la denominación de algún autor, podían calificarse de ablatorias de derechos, y que entiendo de carácter cuasi confiscatorio, por lo que su constitucionalidad plantea serias dudas, no obstante lo proclamado por los Tribunales de Justicia. También deberíamos decir lo mismo sobre la existencia de nuevas técnicas de captación de ingresos públicos de carácter metatributario, presentándose como prestaciones patrimoniales de carácter público, pero muy próximas a la figura de las denostadas exacciones parafiscales sin ajustarse a los parámetros constitucionales. Y por último, no podemos olvidar la imposición de nuevas obligaciones de servicio público a determinados operadores, cuya exigencia igualmente nos plantea serias dudas de constitucionalidad, muy ligadas a la última cuestión anteriormente referida.

En suma, el contexto de crisis económica ha dado origen a que la Razón de estado se imponga sobre las garantías que nuestra CE consagró en 1978, por lo que el Estado se ha sentido legitimado, por la existencia de dicha crisis y el temor de un rescate europeo, para ejercer dichas potestades.

En este sentido, el trabajo ahora presentado pretende proporcionar unas pautas de resolución a los importantes dudas de constitucionalidad que origina la atribución de dichas nuevas potestades administrativas, desde luego claramente exorbitantes, siendo de obligada imposición para el administrado, aunque su ámbito más propio sea el de las relaciones de supremacía especial, si es que este concepto podemos todavía entenderlo vigente, como luego veremos. No he pretendido ser exhaustivo, pero sí poner de relieve ejemplos relevantes de la existencia de este tipo de potestades exorbitantes.

Tampoco he pretendido, en todo caso, reflejar en este trabajo todas las posibles modalidades de “recortes” que ha traído la crisis, como ha ocurrido con el sector educativo y sanitario, o las habidas como consecuencia de la reforma laboral, pues ello excedería del objeto del mismo, además de que no guardaría la hilazón suficiente con el mismo. Dichos recortes han surgido básicamente, a nivel del ámbito de prestaciones o ayudas otorgadas o garantizadas por las Administraciones Públicas. En consecuencia, no han supuesto, por concurrir en el ámbito prestacional o del fomento administrativo en un verdadero otorgamiento de potestades administrativas, además de que no puede hablarse en esos casos, de verdadera merma o sacrificio de derechos adquiridos y absolutamente consolidados de los que pueda decirse que han sido objeto de privación o confiscación sin indemnización, a diferencia de los supuestos que examinaremos.

También pretendo poner de relieve que me he centrado en las nuevas potestades surgidas con motivo de la crisis, o al menos especialmente desarrolladas con origen en la misma, esto es, en torno al año 2007, 2008 y en adelante, dejando a un lado otras potestades exorbitantes ejercitadas con anterioridad al contexto iniciado en 2007.

Me he centrado especialmente en el ámbito energético como ámbito más próximo y característico de este tipo de reconocimiento de potestades exorbitantes, y porque constituye el verdadero corazón de la economía nacional, pero que es susceptible de extenderse a otros ámbitos.

En cuanto a la inclusión de las nuevas modalidades de prestaciones patrimoniales de carácter público y exacciones parafiscales, tratándose de un trabajo esencialmente, de Derecho Constitucional y Administrativo, me he limitado a realizar un examen de estas figuras esencialmente desde el ámbito propiamente de estos últimos ámbitos, aunque en ocasiones, haya sido necesario hacer alguna referencia al Derecho Tributario.

Por lo demás, creo haber aportado las últimas sentencias más relevantes dictadas sobre la materia, especialmente del TS, y de la Audiencia Nacional, lo que permite otorgar a este trabajo de una especial actualidad, además de plantear ad futurum, nuevas cuestiones que el legislador tendrá que resolver, aportando algún criterio que puede llegar a ser útil.

Sin nada más que añadir, espero haber aportado algo nuevo al manido tema de la crisis económica, bajo un enfoque distinto, pero que creo que resulta ser muy relevante.

II. La extraordinaria y urgente necesidad de los Reales Decretos-leyes como presupuesto habilitante del recurso a las nuevas potestades exorbitantes de las Administraciones Públicas

Decía el profesor Javier Salas que el recurso a la figura del RD-ley en el régimen preconstitucional era constante y continuo. Con posterioridad a su conocida monografía de 1979, ya en 1991 ponía de relieve que los nuevos contornos dados por la práctica constitucional venía a colocar a dicho tipo de norma en un ámbito que pudiera no haber sido el querido necesariamente por el legislador, siendo obligado desentrañar su verdadera naturaleza, aunque fuera predicar en el desierto. En los actuales tiempos de crisis económica basta hacer una lectura del BOE para comprobar que el uso de esta figura ha sido incesante, despertándonos todos los días con una modificación del ámbito del desempleo, de la Seguridad social, del sector eléctrico o de las telecomunicaciones, por poner algunos ejemplos.

Dicha extraordinaria y urgente necesidad como presupuesto ineludible y exigido por el art. 86 de la Constitución ha sido vista por nuestro TC como un concepto jurídico indeterminado susceptible de control por dicho órgano, aunque se parte de una importante dosis de discrecionalidad por parte del Ejecutivo que no puede ser sustituida por la de dicho Tribunal (Sentencias del TC 6/83, de 4 de febrero de 1983; 111/83, de 2 de diciembre de 1983, EDJ 1983/111; 29/86, de 20 de febrero de 1986, EDJ 1986/29; 23/93, de 21 de enero de 1993, EDJ 1993/297), sin que ello permita conceder arbitrariedad alguna al Ejecutivo, proscrita por el art. 9.3 de la CE, siendo preciso valorar los factores concurrentes para apreciar el nexo causal entre la premura estimada por el autor de la norma y las medidas adoptadas para hacer frente a una concreta situación, como las Exposiciones de motivos, el debate parlamentario de convalidación, los objetivos perseguidos con la promulgación de la norma, fecha de la entrada en vigor.... En consecuencia, el TC ha proclamado que existe una presunción iuris tantum a favor de la concurrencia de dicha extraordinaria y urgente necesidad que en contadas ocasiones ha podido ser desvirtuada, como ha ocurrido con el RD-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo, declarado inconstitucional por la STC 68/2007, de 28 de marzo (EDJ 2007/15052), así como la STC 182/97, de 28 de octubre (EDJ 2007/151846), que declaró inconstitucional el art. 2 RD-ley 5/1992, de 21 de julio, que modificó las escalas del IRPF para 1992. La extraordinaria y urgente necesidad no es identificable con los estados de alarma, excepción y sitio a que se refiere el art. 116 CE, por referirse a supuestos de normalidad constitucional. Por el contrario, es pacífica la opinión flexible en la doctrina constitucionalista y administrativista que entiende que concurre dicha urgencia cuando la medida que se quiera aprobar requiere ser aprobada incluso antes del tiempo de duración de la aprobación de una norma por el procedimiento de urgencia o de lectura única. Incluso ha servido como medio de trasposición de Directivas, ante el riesgo de los perjuicios que pueda suponer el cumplimiento del plazo previsto en una Directiva o incluso cuando ha existido un patente retraso (STC 23/1993, de 21 de enero, EDJ 1993/297;  o la 1/2012, de 13 de enero, EDJ 2012/9135), son las “coyunturas económicas problemáticas” a que se refiere el RD-ley 13/2012, de 30 de marzo.

En el actual contexto de crisis económica no se puede negar, en modo alguno, la concurrencia de dicha extraordinaria y urgente necesidad que justifica la aprobación de los RD-leyes que se han aprobado. No obstante, en algún caso los recursos contencioso-administrativos interpuestos frente a las medidas adoptadas en los mismos, se ha cuestionado por parte de los recurrentes, la existencia de extraordinaria y urgente necesidad, pero el TC ha tenido ocasión de manifestarse rechazando esta tesis y considerando que dicha extraordinaria y urgente necesidad concurre, sin duda alguna, con independencia de que las causas que la han motivado sean o no previsibles. Efectivamente, hay que tener en cuenta que el contexto actual de crisis económica puede justificar las medidas adoptadas, sobre todo, en la medida en que muchas de ellas han sido adoptadas a instancias de las autoridades europeas, trascendiendo así de nuestras fronteras en evitación de un rescate europeo.

Sin embargo, cabe preguntarse también en qué medida puede mantenerse este tipo de medidas de carácter confiscatorio o ablatorias de los derechos de los administrados, como luego veremos, si el contexto de crisis económica que las ha justificado en la práctica, ha sido en alguna manera, superado a fecha de hoy, como lo demuestra los diferentes índices reconocidos por los órganos de valoración de la situación económica española. Es cierto que algunos de estos Reales Decretos-leyes, además de ser convalidados como exige el art. 86.2 CE, se han tramitado como Proyectos de ley, como ha ocurrido con la rebaja de las retribuciones de los funcionarios. Sin embargo, nos encontramos con que, en ocasiones algunos de ellos han sido únicamente convalidados, por lo que habrá que pensar que de superarse dicho contexto de crisis económica dichas medidas necesariamente habrán de ser revisadas, dado el carácter de verdaderas requisas sin indemnización que tienen muchas de estas medidas, como expondremos a continuación. Incluso algún RD-ley admite tácitamente esta posibilidad, como el 20/2012, de 13 de julio, que suprimió la paga extraordinaria de los funcionarios, cuando indica que “parte de estas medidas tiene carácter temporal, o está prevista su aplicación sólo cuando concurran circunstancias excepcionales, quedando supeditadas su vigencia a la subsistencia de la difícil coyuntura económica actual que afecta a la sostenibilidad de las cuentas públicas o a que razones de interés público hicieran necesaria su aplicación en el futuro”.

Por consiguiente, si desaparece en un futuro próximo el estado de recesión, el Ejecutivo y el Legislativo debieran proceder a la revisión de las medidas confiscatorias adoptadas en un contexto de provisionalidad que ha justificado dichas medidas provisionales, precisamente por la naturaleza de las medidas adoptadas, pues de lo contrario habría que admitir que el sacrificio asumido por sus destinatarios es absolutamente desproporcionado.

III. La nueva potestad ablatoria de derechos de las Administraciones Públicas

A) Concepto de esta nueva potestad

El profesor Garrido Falla, en su tratado de Derecho Administrativo, venía a reconocer dentro de las figuras próximas a las expropiaciones, además de las requisas, la figura de las transferencias coactivas. Esta categoría era definida por algún autor en atención a unas características propias; como eran, entre otras, que consisten en la expropiación de una determinada cantidad de un genus, más que un corpus certum; afectan a un grupo indefinido de personas, por tratarse de una medida general, más que de una privación singular, en las que la Administración figuraba de forma unilateral una indemnización. No nos estamos refiriendo a las ventas forzosas definidas por VILLAR PALASÍ, sino de otro tipo de transferencias coactivas, pudiendo valer las notas aportadas por este autor para caracterizar a las mismas.

Lo que denominamos y consideramos como nueva potestad ablatoria de derechos de las Administraciones públicas en el actual contexto de crisis económica encajaría en esencia, en esta noción dada por tan ilustre autor, pues en efecto nos encontramos con la existencia de medidas cuasiexpropiatorias de carácter general, que afectan a un determinado colectivo de personas y a las que se la priva por razones de interés general de un determinado derecho en un porcentaje o cantidad, que no en su totalidad.

Como veremos, en esta definición no se ha hecho referencia alguna al carácter indemnizatorio de tales cuasiexpropiaciones, precisamente porque éste -el carácter indemnizatorio de tal tipo de medidas- ha sido el gran caballo de batalla de su adopción, y que ha dado origen a una copiosa litigiosidad, que en última instancia ha sido resuelta, aunque no del todo, y de forma muy imprecisa, por parte del TC como examinaremos, con posteridad.

B) Naturaleza jurídica

La doctrina española, cuando se ha referido a este tipo de transferencias coactivas de bienes fungibles, según la terminología antes citada del profesor GARRIDO FALLA, no ha realizado un análisis profundo de la naturaleza jurídica de las citadas medidas, lo que hubiese contribuido a perfilar su régimen jurídico, así como a solventar los importantes problemas jurídicos que plantean. En nuestro doctrina, en todo caso prevalece la opinión de que se trata de figuras próximas a las requisas, si bien esta figura se halla recogida en el ámbito de aplicación de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 -LEF-, distinguiéndose entre las de carácter civil y las que tienen lugar en la administración militar, previstas en los art.101 y ss LEF, configurándose como privaciones de carácter provisional y por razones de urgencia de determinados bienes, que originan, eso sí, derecho a la indemnización (art. 105 y 120), pero se asimilarían, propiamente, a las ocupaciones temporales que también regula dicha ley, no obstante, sin recaer a diferencia de estas, sobre bienes inmuebles.

En la doctrina prevalece la opinión de que las requisas de bienes o derechos de los particulares son privaciones de derechos, de carácter temporal, sin las formalidades procedimentales que contempla la LEF, y ello por razones graves de orden y seguridad públicas, esto es, por un estado de necesidad. Estas requisas, por tanto, se configuran, como expropiaciones del uso de una cosas, aunque alguna opinión discute si requiere o no una situación de urgencia. GARRIDO FALLA no exige esta nota como característica de la requisa, si bien distingue entre un concepto amplio y otro restringido de este instituto, aunque defiende el concepto amplio, considerando a las ocupaciones temporales como requisas, citando en su apoyo de la doctrina francesa. Por ello, la requisa en sentido amplio, sería una disposición coactiva que puede alcanzar a personas y cosas. Su origen, fue ante todo, militar, lo que explica su mayor regulación en la LEF, comparada con las requisas civiles.

GARCÍA DE ENTERRÍA, por el contrario, admite que la requisa es una expropiación de carácter no formal que se justifica por la presencia de un estado de necesidad. Ello se ajusta, más acertadamente, a la previsión del art. 120 LEF. También debate la doctrina sobre el objeto, en el sentido de que recae únicamente sobre bienes muebles, o también inmuebles. Se admite que hay una transferencia coactiva de la posesión, no de la propiedad. No obstante, los art.101 y 120 que regulan esta figura están pensando en bienes muebles e inmuebles, pero parece procedente una limitación de su objeto, que tampoco resulta extraño a esta institución, precisamente, porque se trataría más bien, de la expropiación de un uso, y si no, no podríamos diferenciarla de la ocupación temporal.

Sin embargo, este tipo de transferencias coactivas advertidas especialmente en estos años de crisis económica, y también conocidas vulgarmente como “recortes de derechos”, se asemejan bastante a las requisas, no obstante, el concepto que se emplee. Evidentemente no se trata de privaciones temporales de derechos ni adoptadas por la Administración militar. Los recortes operados en época de crisis se presentan como medidas perpetuadas en el tiempo sin perjuicio de lo que hemos indicado antes.

También deben diferenciarse de otras figuras análogas, pero distintas. Es el caso de las ventas forzosas a la que se referían el profesor VILLAR PALASÍ, y que también denominada transferencias coactivas, pero que resulta ser supuestos distintos como pone de relieve el art. 1.3 LEF. También debe diferenciarse de los comisos o medidas de destrucción de objetos de origen ilícito Y finalmente, tampoco hay que confundir las transferencias coactivas -en el concepto utilizado en este trabajo, y con abstracción del régimen de las ventas forzosas- con las servidumbres, aunque admitamos su proximidad, en línea con la doctrina italiana y alemana. Las servidumbres otorgan a la Administración un señorío jurídico o poder real en beneficio del interés público semejante a las de carácter civil, como reconoce la doctrina italiana y alemana, no sin excepciones. Lo que parece claro, también es que deben diferenciarse estas transferencias coactivas de las prohibiciones por razón de policía, que limitan, con carácter preventivo el dominio en virtud de la función social que ha de cumplir la propiedad (art. 33.2 CE).

También debe diferenciarse de las limitaciones y límites del dominio privado por razón de interés público. Esta cuestión sí que resulta del todo relevante. Dejando al margen la diferenciación entre límites y limitaciones, propias del Derecho Civil, estas se caracterizan, como dice el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, porque delimitan o poner contorno al dominio, no lo mutilan ni contienen privación singular alguna, o suponen una ablación de un derecho. Las primeras son de carácter general, y establecidas por la norma, mientras que las privaciones, basadas en la idea del sacrificio se aplican caso por caso. Esta diferenciación es clave, porque permite distinguir, a efectos indemnizatorios, cuándo nos encontramos ante una regulación del dominio que delimita su contenido, y cuándo nos encontramos ante un sacrificio que debe ser indemnizado.

C) Fundamento de las medidas o recortes patrimoniales adoptados en el contexto de crisis económica

La adopción de medidas requisitorias sin indemnización ante situaciones de urgencia y justificadas en el manido argumento de la delimitación del dominio ha sido ya tratada por la Jurisprudencia de la Sala 3ª del TS. Sobre las requisas nuestro Alto Tribunal las examinó en el ámbito de la privación del derecho a ejercer actividades, caracterizadas por la presencia de un estado de necesidad sin sujeción a procedimiento formal (Sentencia del TS de 12 de mayo de 1992, EDJ 1992/4629), y a las que califica como transferencias coactivas.

Sin embargo, mayor relevancia ha tenido el tema en el ámbito de la legislación de aguas, respecto de la privación de aprovechamientos en época de sequía, conforme a las medidas adoptadas por el Gobierno en relación con acuíferos sobreexplotados, lo que nos puede situar como precedente válido.

Sobre la naturaleza de dichas medidas, la Jurisprudencia inicial admitía que se trataba de requisas de carácter transitorio, generalmente impuestas por razones de sequía conforme al art. 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, e indemnizables (en los mismos términos que el art. 53.2 del mismo texto legal. Dicha Jurisprudencia inicial indemnizaba a los afectados a título de responsabilidad patrimonial, sin duda alguna por la propia configuración dada por la pretensión del recurrente, y evitar por razones de justicia, una sentencia desestimatoria, admitiendo que dichas medidas desconocían los derechos que las Disp. Transitorias de la Ley de Aguas otorgaban a los titulares de los aprovechamientos para riego sobre aguas privadas sobre el conocido acuífero “Montiel” (así, SSTS 14.5.1996, EDJ 1996/3809 y 30.1.1996, EDJ 1996/439), con un importante voto particular.

A la postre, el voto particular pasó a ser opinión mayoritaria. Y en las posteriores sentencias (SSTS 18.3.1999, EDJ 1999/11213; 19.9.2000, EDJ 2000/28330; 22.1.2002, EDJ 2002/2523), se admitía ya, cambiando radicalmente la decisión, la privación del derecho de los regantes al aprovechamiento del acuífero, a la vista del carácter escaso del agua, y la situación de necesidad existente, acudiendo al manido recurso de la función social que ha de cumplir la propiedad, además de considerar que se trataba de una medida de carácter general.

Esta tesis, a mi modo de ver, y con pleno respeto a nuestro Alto Tribunal, es endeble y me parece más acertada la tesis inicial del TS que postulaba la indemnizabilidad de este tipo de medidas. En modo alguno, puede pensarse que esas medidas tienen carácter general, pues se imponen a un colectivo concreto, sea o no más o menos amplio, como son los beneficiarios de las extracciones para regadío del acuífero, que se ven privados de tales aprovechamientos. No se comprende muy bien dónde se encuentra el sacrificio de los no regantes (STS 2.11.2004, FJ 4º, EDJ 2004/174289), y por otro lado la STC 29.11.2008 (EDJ 1988/543) pudo decir que la Disp. Trans. 3ª no tuviese carácter expropiatorio, pero no que el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 56 de la Ley de Aguas no conllevase indemnización alguna. Por otro lado, puede explicarse y admitirse el contexto de urgencia por el peligro de desabastecimiento de las poblaciones, así como en la función social de la propiedad que deben cumplir todos los aprovechamientos, y es defendible que los titulares sobre derechos privados no sean de mejor condición que los titulares de derechos públicos, quedando en ambos casos sujetos a las reglas de sobreexplotación de acuíferos, así como el distinto juego del art. 53 y 56 de la Ley de Aguas. Pero lo que no es explicable es la no indemnizabilidad de este tipo de medidas, admitiendo que es claramente una requisa, conforme al art. 120 LEF.

La conclusión a la que se llega es que la Jurisprudencia del TS, no obstante, a partir de finales de la década de los 90, empieza a admitir que este tipo de limitaciones del dominio -verdaderas privaciones de derechos-, que no son sino requisas, como fueron concebidas por las dos primeras sentencias, no resultan indemnizables, lo que colocaba a los titulares y concesionarios de dichos acuíferos en posición claramente desventajada en relación con otros titulares de aprovechamientos hidráulicos, además de llegar a suponer una verdadera actuación confiscatoria contraria al art. 33.3 CE. Se había producido, por tanto, una verdadera transferencia coactiva de derechos sin indemnización, considerando legítimas las privaciones temporales de las captaciones de aguas a quien resultaba ser titular de aprovechamientos para el riego sobre dichos acuíferos subterráneos, y ello para garantizar un interés general tan evidente como era la del abastecimiento de las poblaciones (en este sentido, SSTS 18.3.1999, EDJ 1999/11213; 19.9.2000, EDJ 2000/28330; y 22.1.2002 EDJ 2002/2523, que viene a romper una línea jurisprudencial contraria representada por las SSTS 30.1.1996, EDJ 1996/439 y 14.5.2006, EDJ 1996/3809; todas ellas referidas al acuífero de Montiel). Este precedente servirá de base a las medidas adoptadas en otro contexto de urgencia, como será el de la crisis económica.

En el contexto actual de crisis económica, como veremos a continuación, muchas medidas expropiatorias/requisas, se presentan como delimitaciones del dominio en virtud del cumplimiento de la función social, cuando lo cierto es que incluyen verdaderos “sacrificios” de derechos susceptibles de indemnización. La doctrina alemana e italiana puso el acento, en la idea del sacrificio especial o desproporcionado, o en la privación sustancial o relevante de un derecho para justificar el derecho a la indemnización, como diferente del resarcimiento, atendiendo para hablar de sacrificio a su duración y extensión entre totales o parciales y temporales o perpetuos. Por otro lado, la doctrina francesa también se ha referido a este tipo de medidas, entendiéndolas como un procedimiento intermedio entre la requisa y la venta, y que cuentan con un evidente carácter indemnizatorio. Las requisas son indemnizables, pero tan sólo en el aspecto del daño emergente, y no del lucro cesante. Son medidas excepcionales, que pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles. Pero el legislador español parece obviar la categoría del sacrificio jurídico especial para eludir la obligación de indemnizar.

En dicho contexto de crisis económica al que hemos aludido, la razón de estado ha justificado la aprobación de medidas cuasirrequisitorias para realizar privaciones singulares de derechos con carácter definitivo, no temporal, -lo que caracteriza propiamente a las requisas-, sin sujeción a procedimiento ni indemnización alguna. Por ello, podemos hablar de una nueva figura jurídica: la transferencia coactiva de derechos, con efectos confiscatorios por ausencia de indemnización.

Por otro lado, no puede obviarse el problema de constitucionalidad que plantean las expropiaciones legislativas, no tanto por no sujetarse al procedimiento expropiatorio como se ha dicho, como por el hecho de que se le priva al particular de la posibilidad a acudir a los Tribunales, infringiendo el art. 24.1 CE, pues dispone tan sólo de la expectativa o posibilidad de que el Tribunal sentenciador plantee la cuestión de inconstitucionalidad frente a la ley expropiatoria.

En conclusión, dada la proximidad de la figura de las transferencias coactivas con las requisas, si estas son indemnizables conforme al art. 120 LEF, aunque las primeras carezcan de un régimen jurídico unitario, también debe serlo las primeras.

IV. Las nuevas potestades confiscatorias de las administraciones públicas sobre los empleados públicos

Bajo el presente epígrafe quiero traer a colación las conocidas medidas por las que las Administraciones Públicas, encabezada por la del Estado, seguida por las Comunidades Autónomas y terminando por las locales han recortado los sueldos y pagas extraordinarias de los empleados públicos, expropiando lo que el TS había venido calificando como derechos adquiridos consignados en los Presupuestos Generales del Estado, o de los demás entes públicos, sin indemnización alguna. Es decir, nos encontraríamos ante lo que hemos denominado requisas no indemnizatorias y de vocación permanente.

Como expresé antes, no me voy a referir a otros recortes en el ámbito sanitario o educativo, o siquiera a los que tiene su origen en las continuas reformas laborales, en la medida en que por hacer referencia, más bien, al ámbito prestacional de los beneficiarios, en esos ámbitos el juego de los derechos adquiridos es bastante inferior, y por tanto, es más difícil hablar propiamente de la existencia de una requisa o expropiación sin indemnización, siendo la existencia de esta nueva figura una nueva potestad exorbitante de las Administraciones Públicas basada en la exclusiva razón de estado.

Conviene recordar, en primer término, la promulgación del RD-ley 8/2010, de 20 de mayo, que modifica los art. 22, 24 y 28 de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado, que afecta a todos los colectivos de funcionarios y empleados públicos, y reduciendo la retribuciones en un 5%, con carácter general, a partir del 1 de junio de 2010, lo que se ha mantenido en los sucesivos ejercicios presupuestarios.

La razón de ser de esa norma tiene su origen, como se ha dicho, en responsabilizar a la Función Pública de la crisis económica, y ello con especial virulencia, de modo que la reforma de la misma se hace precisa para evitar el rescate de España.

En mi opinión, dicha norma se ha traducido en una vulneración del art. 33.3 CE, toda vez que vino a privar a los empleados afectados de un derecho claramente patrimonializado, como es el sueldo y complementos consignados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, sin indemnización o compensación alguna, tratándose de verdaderos derechos adquiridos. Y lo peor aún, con aparente vocación de permanencia.

El respeto a la doctrina de los derechos adquiridos ha tenido reconocimiento en nuestra legislación. Así, en el Reglamento de funcionarios de las Corporaciones Locales de 30 de mayo de 1952, refiriéndose expresamente a la cuantía íntegra del sueldo consolidado. El mantenimiento del régimen retributivo como complemento personal y transitorio se reconoció también en la Ley 32/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública (Disp. Trans. 9ª), y ha llegado al actual Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, a través de su Disp. Trans. 1ª encaminada a garantizar los derechos retributivos de cualquier empleado público.

Dentro de la doctrina científica los derechos adquiridos de los funcionarios también han tenido cierto reconocimiento, especialmente en la doctrina alemana, como expresa el profesor NIETO GARCÍA, sobre la base de la interpretación de la Constitución de Weimar de 1919, que reconoció que los derechos de los funcionarios son inviolables. Esta doctrina posteriormente fue puesta en tela de juicio por parte de Carl Schmitt, que considera que estos derechos no pueden ser intangibles hasta el punto de impedir el carácter retroactivo de las nuevas leyes que se aprueben, y justifica su reconocimiento en un concreto periodo histórico, frente a las agresiones de los partidos políticos, destacando dicho autor, que tales previsiones no pasaron a la Ley Fundamental de Bonn. Los mismos derroteros siguió la doctrina francesa, defendiendo la tesis estatutaria, propia de la Escuela de Burdeos. En la doctrina española destacan las aportaciones del Profesor NIETO GARCÍA, y otros autores que han venido reconociendo el escaso margen de estos derechos, aunque rechazando que el fundamento de esta inaplicación sea la discrecionalidad de la Administración como indicaba la Jurisprudencia de los años 40, 50 y 60, pero sin negar la existencia matizada de estos derechos, y en concreto, los que tienen su origen en las retribuciones consignadas en los Presupuestos Generales, como derecho adquirido de los funcionarios públicos que hacían las normas existentes.

La doctrina más reciente admite su mantenimiento, destacando lo afirmado en la obra colectiva “Lecciones de Función Pública”, dirigida por el profesor CASTILLO BLANCO, en la que se dice literalmente

“Por tanto, el sueldo es un derecho adquirido, tiene su origen directamente de la Ley, con lo cual la Administración carece de facultad de disponer…”.

Y ello se predica respecto de la “cuantía íntegra del sueldo consolidado”.

También la Jurisprudencia del TS ha venido admitiendo que las retribuciones consolidadas en los Presupuestos Generales son un derecho adquirido. Implícitamente en la STS de 3 de mayo de 1995 (EDJ 1995/3747), y expresamente en la STS de 29 de mayo de 1995 (EDJ 1995/5191), en el que se indica en el FJ 4º:

Por otra parte, en la Sentencia de 12 julio 199,) decíamos que dentro del amplio campo que la noción estatutaria del régimen jurídico de los funcionarios ofrece a los poderes públicos para introducir innovaciones en dicho régimen, sin que frente a las mismas resulte eficaz invocar la intangibilidad característica de los derechos adquiridos, la jurisprudencia, acompañada en su doctrina por una usual práctica normativa, ha delimitado aquel campo al sostener que aunque no puede incluirse entre los derechos adquiridos el mantenimiento de una determinada estructura de las retribuciones, sin embargo sí merece aquella calificación el montante consolidado de las mismas...”.

En esta misma línea deben citarse las STS de 24-12-1986, EDJ 1986/8670; 10-12-1986, EDJ 1986/8113; y 8-5-1981, EDJ 1981/6775; por todas.

Por otro lado, la vinculación entre retribuciones y Presupuestos Generales se deduce del art. 21 EBEP.

Sin embargo, la doctrina de los derechos adquiridos había sido mal vista por el TC, como se expresa en las Sentencias 27/1981, de 20 de julio, EDJ 1981/27; o la 97/1990, de 24 de mayo, EDJ 1990/5486; refiriéndose a los mismos como “huidiza doctrina” que resulta “contraria a la filosofía de la Constitución, además de que no responde al principio de Estado social que proclama el art.1.1 de la CE”. Todo ello sobre la base de una interpretación del art. 9.3 CE que se justifica en que no se puede invocar derechos adquiridos frente a la retroactividad de las leyes que no afectan a situaciones jurídicas agotadas.

Volviendo al contexto actual, el mencionado RD-ley 8/2010 se presenta como modificación de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, por lo que, conforme al contenido de la misma, las retribuciones en ella asignadas son verdaderos derechos adquiridos en tanto que patrimonializados, no pudiéndose discutir el carácter de privación singular de un derecho que supone la reducción de retribuciones por el hecho de que afecte a todos los funcionarios públicos y asimilados, lo que hace a dicha privación susceptible de inclusión en el ámbito de la legislación de expropiación forzosa, conforme al art.1 LEF.

No obstante lo dicho, frente a las reclamaciones de los funcionarios contra los recortes se ha invocado de contrario por los Tribunales la doctrina del TS sobre el régimen de incompatibilidades o del TC respecto de la jubilación anticipada (tal como previno la Disp. Trans. 9ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto), cuando ya desde antiguo se había venido proclamando que el concreto mantenimiento de una concreta edad de jubilación no tiene cabida en el ordenamiento jurídico, y así puso de relieve el profesor NIETO GARCÍA.

Si nos atenemos a la doctrina de las STC 108/1996, de 29 de junio, y 99/87, de 11 de junio, EDJ 1987/98; sobre adelanto legal de la edad de jubilación, fácilmente puede decirse que en esos casos paradigmáticos citados como modelo de denegación de derechos adquiridos, se rechaza la imputación de inconstitucionalidad por no admitirse la existencia de verdaderos derechos adquiridos, sino de expectativas de derecho. Pero lo cierto es que la STC 99/87, sin embargo, admite la posibilidad de indemnización cuando dispone en el FJ 6º:

“Y es esa misma Sentencia (108/1986) la que, refiriéndose a la supuesta privación de derechos y vulneración del art. 33.3 de la C. E., añade, a propósito de la jubilación anticipada de Jueces y Magistrados, que el legislador tuvo en cuenta el concepto de expropiación forzosa de la Ley vigente -art. 1, Ley 16 de diciembre de 1954- que lo definía o define como «cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos», que no se compadece con la disposición impugnada, carente de los elementos propios de una medida expropiatoria, uno de ellos que se trate de derechos, no de expectativas jurídicas, y otro que, aun en el supuesto de existencia de un derecho subjetivo a mantenerse el funcionario en servicio activo (con un contenido patrimonial del que se le priva), que se diera el dato de la privación singular propia de toda expropiación, que implica una sustracción o ablación de un derecho, como «sacrificio especial» impuesto a uno o varios sujetos por razones de utilidad pública o interés social, pero no -como en la jubilación anticipada- una limitación, delimitación o regulación -general- del contenido de un derecho, que no les priva del mismo, sino que lo configura ex novo o modificando una situación normativa general anterior...”

E incluso la Disp. Trans. 5ª de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, desarrollada por el RD 278/1994, de 18 de febrero, fijaba una indemnización compensatoria para los funcionarios que habían sido objeto de una jubilación forzosa en el plazo de los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 30/1984 (EDL 1984/9077). Por otro lado, este mismo criterio de reconocer la procedente indemnización en los supuestos aludidos derivados de la aplicación de una norma legal que rebajaba la edad de jubilación fue reconocido por la doctrina del TS en Sentencias de 15 de julio de 1987,  ; y de 25 de septiembre de 1987, .

En consecuencia, desechando los argumentos invocados de contrario, si ese sueldo y complementos consignados en los Presupuestos, calculado -no se olvide- global y anualmente para efectuar las oportunas retenciones por IRPF cada mes, constituyen un derecho adquirido, por tanto, no puede discutirse su carácter patrimonializado, por lo que la privación del mismo sin indemnización deviene inconstitucional, al tratarse de una confiscación.

Las impugnaciones formuladas por todos los colectivos de funcionarios frente a dicho RD-ley 8/2010 han sido desestimadas, a partir del Auto del TC 179/2011, de 13 de septiembre (EDJ 2011/325814), seguido del Auto 184/11, de 20 de diciembre (EDJ 2011/325803) que no reconocen la existencia de derechos adquiridos en cuanto a las retribuciones originadas a partir del mes siguiente a que se refiere dicho RD-ley esto es, al 1 de junio de 2010, por no entenderse devengadas. E, igualmente, por parte de la AN, TSJs y Juzgados de lo Contencioso-administrativo, siguiendo dicha doctrina. Esta doctrina también ha sido acogida por el TS en Sentencias de 30 de enero de 2012, de 5 de marzo de 2011 o de 9 de abril de 2011, entre otras, obviando su propia doctrina tradicional. Por ello, algún autor, como FUENTETAJA PASTOR, ha puesto de relieve que la doctrina de los derechos adquiridos de los funcionarios públicos ha sido prácticamente vaciada por los tribunales, aunque tiene eficacia limitada, pues pueda colarse por la rendija de las disposiciones transitorias.

Resaltaremos los fundamentos más relevantes de los Autos 179/2011 (EDJ 2011/325814) y 184/2011 (EDJ 2011/325803), en los que se confirma la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad:

“…por lo que se refiere a las dudas del órgano judicial relativas al pretendido carácter no imprevisible o sobrevenido de la situación económica a la que el Real Decreto-ley 8/2010 trata de dar respuesta, baste señalar que, al margen de que nada impide, claro está, que una determinada situación extraordinaria que se hubiera producido en el pasado pueda volver a presentarse, demandando de nuevo -incluso con mayor motivo- una respuesta urgente mediante las medidas que se aprecien como necesarias, como ha señalado este Tribunal en diversas ocasiones la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues 'lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran' (SSTC 11/2002, de 17 de enero, FJ 6; y 68/2007, de 28 de marzo, FJ 8, por todas), que es justamente lo que resulta acreditado en el presente caso.

En consecuencia, que la gravísima situación económica en general y de las finanzas públicas en particular pudiera haberse previsto de alguna manera por la Unión Europea desde unos meses antes, o que el Gobierno pudiera haber adoptado ya medidas al respecto cuando remitió a las Cortes los presupuestos generales del Estado para 2010, constituyen hipótesis que, aun cuando fueren ciertas, no tienen por qué afectar a la constatación de la existencia unos meses más tarde de una situación de extraordinaria y urgente necesidad que legitima la adopción de medidas urgentes para hacer frente a la misma, como las contenidas en art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010.

En fin, cabe señalar que tampoco concurren razones para dudar de la existencia de la necesaria conexión exigida por nuestra doctrina entre la situación de extraordinaria y urgente necesidad de reducción del déficit público definida y las medidas que el Real Decreto-ley 8/2010 adopta para afrontarla, en particular la reducción de la masa salarial del sector público en un 5 por 100 en términos anuales, máxime desde la perspectiva que nos otorga en estos momentos el conocimiento de la evolución de la situación, en España y en otros países de la Unión Europea, dado el tiempo transcurrido desde la aprobación del Real Decreto-ley 8/2010."

En suma, por lo expuesto, hemos de rechazar que el Real Decreto-ley 8/2010 haya excedido los límites impuestos por el art. 86.1 CE en lo que se refiere al requisito del presupuesto habilitante".

Y respecto al carácter de las nóminas de los funcionarios:   

"…el Juzgado promotor de la presente cuestión entiende que la reducción de retribuciones de los empleados públicos impuesta por el Real Decreto-ley 8/2010 afecta al derecho reconocido en el art. 33 CE por cuanto considera que tiene carácter expropiatorio de un derecho adquirido como sería la percepción de una determinada cuantía del salario futuro. Reducción de retribuciones que sería, además, discriminatoria y contraria al art. 14 CE. Por ambas razones considera que resulta infringido el art. 86.1 CE en cuanto prohíbe que los Decretos-leyes puedan afectar a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE. Pues bien, el Real Decreto-ley cuestionado no "afecta" a los derechos reconocidos en los arts. 14 y 33 CE, en el sentido que a dicha expresión ha dado la doctrina constitucional como límite material negativo del art. 86.1 CE ya que, como ha recordado muy recientemente el Tribunal en el citado ATC 179/2011, de 13 de diciembre, FJ 8 indicando que "lo que le está vedado al Decreto-ley es la regulación del 'régimen general de los derechos, deberes y libertades del título I CE' o que 'vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos'" (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8, doctrina que se reitera en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 7, por todas).

Igualmente por remisión a lo ya decidido en el citado ATC 179/2011, de 13 de septiembre, procede descartar la duda de constitucionalidad planteada en cuanto a la pretendida vulneración del art. 33 CE en cuanto que el Real Decreto-ley 8/2010 recortaría derechos económicos adquiridos de los funcionarios públicos reconocidos para toda la anualidad presupuestaria por la Ley 26/2009 de presupuestos generales del Estado para 2010. En efecto, como ya señalamos en el ATC 179/2011, FJ 7 c) "tal argumento carece de fundamento, por cuanto la reducción de retribuciones impuesta por el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, mediante la modificación de los arts. 22, 24 y 28 de la Ley 26/2009, de presupuestos generales del Estado para 2010, lo es con efectos de 1 de junio de 2010 respecto de las retribuciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es, afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios hayan sido privados sin indemnización (art. 33.3 CE), ni de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos". Y con respecto a la pretendida afectación a un derecho adquirido de los funcionarios y empleados públicos indicamos que "[c]onviene recordar al respecto que, como advertimos en la STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 a), resulta inapropiado el intento de aplicar la controvertida teoría de los derechos adquiridos en el ámbito estatutario, toda vez que 'en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar... Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso ..., porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial (art. 103.3 CE)'".

Por ello no cabe sino concluir que "la reducción de las retribuciones no devengadas de los empleados públicos, cuando concurra una situación de extraordinaria y urgente necesidad derivada de una alteración sustancial en las circunstancias económicas, es una decisión que puede ser legítimamente adoptada mediante la figura del decreto-ley".

Sin embargo, la mencionada doctrina del TC y del TS, en cuanto acoge aquélla, plantea importantes lagunas jurídicas.

En primer lugar, conviene poner de relieve que no se trata de equiparar el debate en el mantenimiento del régimen de la de jubilación o al de las incompatibilidades, como han hecho los Tribunales de Justicia, porque en esos casos hay que hablar de verdaderas expectativas de derechos y no de derechos adquiridos. Antes bien se trata de valorar si ha existido efectivamente una privación singular de un derecho adquirido.

En segundo lugar, la pregunta que debemos hacernos es la que se haría la doctrina francesa y alemana a la que hemos hecho referencia antes a la hora de diferenciar cuándo nos encontramos con una delimitación del dominio explicada bajo la noción de la función social que debe cumplir un derecho, y cuándo nos encontramos con una privación sustancial de un derecho. Cabe preguntarse, por tanto, si el recorte de los derechos de los funcionarios en vez de ser de un mínimo de 5% hubiera llegado a ser de un 20, o 30, un 50 o un 70% si también el TC hubiese mantenido que no ha habido expropiación que sea susceptible de indemnización. Por consiguiente, si el debate de la cuestión se reduce a valorar si un determinado límite retributivo objeto de recorte es o no constitucional en función del porcentaje de recorte, estaremos abandonando el debate dogmático para sustituirlo por el debate político, esto es, hurtaremos el conocimiento de un verdadero debate jurídico de si nos encontramos ante una verdadera expropiación. No creo, por tanto, que la constitucionalidad de la medida pueda depender del porcentaje del recorte, sino que se tiene ver con el hecho de si nos encontramos ante un derecho adquirido. Que el sueldo considerado en los Presupuestos Generales es un derecho adquirido ya lo ha dicho el TS. Lo han reconocido los diferentes textos en materia de función pública. Admitir la constitucionalidad de la medida en el porcentaje del recorte supondría introducirnos y querer poner orden en el mundo de la arbitrariedad. Por consiguiente, la mencionada privación a la totalidad el sector público del 5% de sus retribuciones por afectar a un verdadero derecho adquirido ha de entenderse que se trata de una verdadera expropiación; por razones de urgencia y necesidad pero verdadera expropiación.

Y, para ser más exactos, en la medida en que no ha existido procedimiento alguno expropiatorio tan sólo podemos hablar de la existencia de una requisa. Y si esta requisa no ha venido acompañado de indemnización, sólo nos queda llegar a la obligada conclusión de que se ha infringido el art. 33.3 CE.

En el ámbito de la privación de la paga extraordinaria de diciembre operada como consecuencia de la promulgación del RD-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la compatibilidad (EDL 2012/139425), ha de decirse que, sin embargo, la posición de los tribunales ha sido diferente, habiéndose planteado numerosas cuestiones de inconstitucionalidad por los Juzgados y Salas de lo contencioso-administrativo, así como de la Jurisdicción social. Dichas cuestiones se han basado en la vulneración de los arts. 9.3 y 33 CE en la medida en que se ha considerado que se ha privado a los funcionarios y demás empleados públicos de una paga extraordinaria devengada al menos respecto de 45 días, al publicarse dicho RD-ley en el BOE de fecha 14 de julio de 2012, así como por entender que ha supuesto la privación singular un derecho patrimonial reconocido.

Sin embargo, debe ponerse de relieve que la Exposición de motivos de dicho RD-ley admite que “la supresión de dichas cantidades podrá destinarse en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluye la contingencia de jubilación”, con lo cual parece admitir, aunque no se concrete lo suficiente, una compensación a la privación de este derecho. Y por otro lado tampoco nos encontramos precisamente ante una irretroactividad calificada como de máxima, que es la proscrita constitucionalmente (STC 97/90, de 24 de mayo, EDJ 1990/5486; o 70/1988, EDJ 1988/386 y 227/88, EDJ 1988/543, de 29 de noviembre, por todas), al no referirse a situaciones jurídicas agotadas, puesto que dicha paga extraordinaria debiera haber sido cobrada en el mes de diciembre de 2012.

Por tanto, respecto de esta última norma las dudas de constitucionalidad son mucho menores que las contempladas respecto del recorte de las retribuciones de los funcionarios operado por RD-ley 8/2010, pero no deja de haberlas por las mismas razones que hemos mención antes respecto de su naturaleza como derechos adquiridos.

Por último, quería llamar la atención respecto de dos hechos importantes. Por un lado, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha referido a la imperiosa necesidad de indemnizar cuando tenga lugar la privación de bienes por causa de la utilidad pública respecto de medidas nacionalizadoras. Así, por ejemplo, en sentencia de fecha 8 de julio de 1986 (asunto Lithgow y otros contra el Reino Unido). Y en segundo término, que el TC portugués se ha manifestado acerca de la inconstitucionalidad de la supresión de las pagas extras a los funcionarios portugueses según Sentencia de 5 de julio de 2012, al no encontrar justificación en el hecho de que sea el sector público el único sacrificado por las medidas económicas.

V. Las nuevas figuras de prestaciones patrimoniales de carácter público o exacciones parafiscales

A) Las exacciones parafiscales: concepto y naturaleza jurídica

La nueva situación de crisis económica también ha servido para crear nuevas modalidades de exacciones parafiscales o de ingresos de derecho público ubicados en el capítulo de prestaciones patrimoniales de carácter público previstas en el art. 31.3 CE. Citaremos alguna de ellas a título de ejemplo, y podemos observar que, en cierta medida se presentan, en algunas ocasiones, como contrarias al Derecho Comunitario, como es el caso de la conocida minoración de la retribución de producción eléctrica por emisión de gases de efecto invernadero. Este tipo de exacciones han respondido, sobre todo, al interés recaudador de la Administración sectorial, y encaminadas a la resolución del problema eterno del déficit de tarifa. Ello sin olvidar otro tipo de figuras, como el conocido impuesto farmacéutico, a la que la doctrina califica como de verdadera exacción parafiscal (como MARTIN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ y CASADO OLLERO), pero que se promulgó en el contexto anterior a la crisis económica, aunque sus efectos se desarrollaron durante este período.

La figura de las exacciones parafiscales no es en absoluto desconocida en nuestro ordenamiento jurídico, ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina científica.

A ellas se refería especialmente el profesor FERREIRO LAPATZA, en su conocido Curso de Derecho Financiero español, definiendo a la parafiscalidad como una fiscalidad anormal, en el sentido de que no concurre alguna las circunstancias que caracterizan a la tributación fiscal, como es el hecho de su no ajustamiento, o ajustamiento matizado al principio de legalidad tributaria; su falta de ingreso en el Tesoro público, su no provisión presupuestaria o la afectación a un fin concreto, pudiendo concurrir algunas de esas circunstancias conjuntamente, y considerándose en muchas ocasiones como medio de retribución de funcionarios públicos.

La doctrina (como MARTIN QUERALT, LOZANO SERRANO, TEJERIZO LÓPEZ y CASADO OLLERO) pone de relieve que la aparición estas figuras viene vinculada a la mayor intervención económica del Estado existente en los años 40 que hacía necesario el aumento del gasto público y la necesidad de nuevos ingresos. También se destaca el intento de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 26 de diciembre de 1958 de reconducirlas a un principio de legalidad, de la que se escapaban muchas modalidades de esta figura. No hay que olvidar tampoco a la ley de 11 de junio de 1964 de reforma del sistema tributario, y la posterior ley de 4 de mayo de 1965, que ordenaron la integración de estas exacciones dentro de los Presupuestos generales del Estado y su sujeción a la ley (SAINZ DE BUJANDA). Los autores, como FERREIRO LAPATZA, entienden también que el juego de los arts. 31 y 134 CE obligaban a la desaparición de ese tipo de figuras, aunque la aplicación de la CE no juega retroactivamente para las establecidas por Decreto antes de la CE, como ha reconocido el TS. La Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos -LTPP-, vino, en cierto modo, a ampliar el juego de dichas exacciones parafiscales, permitiendo su mantenimiento conforme a las normas existentes a su entrada en vigor (Disp. Trans. aptdo. 1º). Su virtualidad quedó bastante matizada por la doctrina del TC contenida en la Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre (EDJ 1995/6355). Y la Ley 58/2003, General Tributaria, las sujeta al régimen de los tributos (Disp. Adic. 1ª), pero se ha dicho de esta previsión que es una pura declaración de intenciones, en suma, un verdadero brindis al sol (MARTIN QUERALT).

Por otro lado, el Derecho Comunitario también se ha referido a exacciones parafiscales (STJCE de 27.10.1993, asunto C-72/92, EDJ 1993/14719), aunque con un contenido que no es el propio que le otorga el ordenamiento jurídico español, toda vez que aquél se refiere a las exacciones de efecto equivalente en el ámbito de los derechos de aduana, y bajo el prisma del principio de no discriminación característico del Derecho Comunitario.

En todo caso, por seguir el mismo régimen que las prestaciones patrimoniales de carácter público, el régimen de reserva de Ley es más atenuado que para los tributos, como entiende CALVO ORTEGA, de modo que necesitan una previsión legal, una interposición del legisl,ador que reclama el art. 31.3 CE, aunque pueda entrar en juego la colaboración reglamentaria, pero nunca una abdicación del legislador (STC 106/2000, de 4 de mayo, EDJ 2000/5500). Y en todo caso, los elementos esenciales deben ser definidos por una Ley formal (STC 182/1997, de 28 de octubre, EDJ 1997/6344). En consecuencia, una remisión in totum al reglamento es inconstitucional (STC 185/1995, de 14 de diciembre, EDJ 1995/6355), tal como hacía el art. 24.1.a) LTPP.

En este trabajo, sin extendernos más en la naturaleza jurídica de esta figura por no ser necesario para su objeto, el cual se centra en el ámbito del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, y estar suficientemente definida, pasaremos a analizar algún ejemplo que ha revelado la extensión en este contexto de crisis económica de este tipo de ingresos de derecho público, afectos en muchos casos a fines concretos, y creados por RD-leyes, con clara merma del principio de reserva de ley, aunque sea en segundo grado, como es el que contempla el art. 31.3 CE, y además recaudadas por órganos distintos de la Hacienda Pública, lo que igualmente les permite ser calificadas como verdaderas exacciones parafiscales.

En cualquier caso, conviene dejar claro que más allá de la utilización del término exacción parafiscal, que en muchas ocasiones se ha considerado en sentido peyorativo, lo cierto es que no plantea necesariamente problemas de constitucionalidad el hecho de que sean recaudadas por órganos distintos de la Hacienda Pública o que estén afectos a determinados fines, notas propias de la parafiscalidad. Lo que sí resulta relevante, en todo caso, es determinar en qué medida se cumple el principio de reserva de ley tributaria; eso sí, matizado en su aplicación a este tipo de prestaciones patrimoniales de carácter público a las que se refiere el art. 31.3 CE, como ha tenido ocasión reiterada de pronunciarse el TC y hemos hecho mención antes.

B) La minoración a la retribución a la producción en el equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero

En el ámbito del sector energético es donde se ha producido con mayor extensión la aparición de nuevas figuras de ingresos de derecho público en beneficio de las Administraciones Públicas, en colaboración con los órganos reguladores, como es el caso de la Comisión Nacional de la Energía, que también ha visto incrementadas sus potestades exorbitantes, convirtiéndose en verdadero órgano regulador, respecto de actividades que han dejado de ser reguladas, como la generalización o la comercialización.

No vamos a hacer referencia a todos los recortes que se han producido en este sector, pues como hemos dicho afectan propiamente al ámbito subvencional o prestacional, sin que podamos hablar necesariamente de verdaderas privaciones de derechos o exigencia de ingresos públicos en el ámbito de las medidas de fomento, que no pueden entenderse perpetuadas en el tiempo, según ha indicado el TS (STS 12.04.2012, EDJ 2012/65328). Es el caso de la limitación de horas de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas, con derecho al régimen primado (RD-ley 14/2010, de 23 de diciembre; y RD 1565/2010), -régimen confirmado por STS de 12 de abril de 2012, EDJ 2012/69819; y ulteriores sentencias- o la supresión de los incentivos económicos para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial a que se refiere el RD-ley 1/2012, de 27 de enero.

Así, surgió un nuevo tipo de liquidación: la minoración de la retribución de la producción de energía eléctrica en el equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, con la finalidad de eludir la repercusión que sobre los consumidores hacían las eléctricas del coste de oportunidad que suponía la disponibilidad de las cuotas sobre las emisiones de gases de efecto invernadero. La razón de ser de esta minoración radica en el hecho de que siendo gratuito estos derechos de emisión, sin embargo su repercusión como coste de oportunidad por parte de las empresas operadoras ha sido contemplado por la Administración como un sobreprecio que debe ser compensado. En este sentido, conviene recordar que la Directiva 2003/54 preveía que la cuantía asignada a cada empresa conforme a los planes nacionales de emisiones se trataba de un verdadero derecho subjetivo concedido gratuitamente por el ordenamiento jurídico. Esta consideración ha sido admitida tanto por doctrina como por la Jurisprudencia (SAN de 22.3.2010, EDJ 2010/20410).

El origen de esta figura se encuentra en la Orden 3315/2007, de 15 de noviembre, para el ejercicio de 2006, desarrollando las previsiones del RD-ley 3/2006, de 24 de febrero. Posteriormente se promulga la Orden 1721/2009, de 26 de junio, para el ejercicio de 2007. Las Órdenes más recientes hacen referencia como objeto de la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, aunque la Orden 3315/2007 hacía referencia al importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Pero si observamos lo expresado en el dictamen del Consejo de Estado 1064/2009, de 25 de junio, en línea con el anterior dictamen de 8 de noviembre de 2007 del mismo órgano, fácilmente se infiere que sustancialmente se aplica el mismo régimen normativo que el previsto en la Orden anterior, teniendo en cuenta que se ha producido, únicamente, un cambio terminológico, como consecuencia de la aplicación del RD-ley 11/2007 que siguió al RD-ley 3/2006 y que fundamentó la aplicación de la Orden anterior 3315/2007, siendo así que el texto presentado a dictamen del Consejo de Estado se denominaba “proyecto de orden por la que se regula para el año 2008 y el primer semestre de 2009 la aminoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente”, postulando el más alto órgano consultivo la sustitución por la terminología usada en el RD-ley 11/2007 finalmente recogida. El Consejo de Estado ya dictaminó en la tramitación de la Orden 3315/2007 (dictamen de 8 de noviembre de 2007) que el objeto de la minoración es el sobreingreso obtenido en el mercado y derivado de la internalización, siendo dicha repercusión una incorporación en las ofertas de venta del coste de esos derechos, lo que ya reflejó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 6 de abril de 2010, recurso 1628/2007 (EDJ 2010/39336). A estas normas ha seguido la Orden 1722/2009, de 12 de junio, dictada en desarrollo del RD-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y aprueba el bono social.

La Sala de dicha AN se había venido pronunciado sobre esta materia de forma reiterada, desde la Sentencia de 22 de marzo de 2010 (EDJ 2010/20410), postulando la conformidad con el Derecho Comunitario del mencionado régimen de minoración, entendiendo que no existe contenido expropiatorio alguno, sino por el contrario una regulación del mercado eléctrico, por lo que no puede decirse que exista infracción del art. 33.3 CE, al quedar sin efecto el carácter gratuito que tienen dichos derechos de emisión de gases de efecto invernadero recogido en el art. 10 de la Directiva 2003/1987, de 13 de octubre.

Lo cierto es que no puede obviarse que los derechos de emisión gratuitos reconocidos en el art. 10 de la mencionada Directiva se tratan de derechos patrimoniales y auténticos derechos subjetivos (art. 20.1 de la Ley 1/2005), siendo considerados económicamente como beneficios derivados de circunstancias del mercado extraordinarias o imprevistas (windfall profits), pero que se configuran como costes de oportunidad por el beneficio dejado de obtener como consecuencia de haber optado por la producción eléctrica. Y ello, aunque sólo sea del mencionado sobreprecio derivado de la internalización del valor.

La mencionada Sentencia de la AN considera que no procede a la privación completa del derecho de emisión y a una total de neutralización de su gratuidad. Por el contrario, la doctrina se había venido manifestando acerca del mencionado carácter confiscatorio, admitiendo que se ha producido una expropiación sin indemnización del valor de esos derechos (FERNANDEZ FARRERES, CAZORLA PRIETO y CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO).

Por ello se cuestionó si el efecto útil de la mencionada Directiva quedó sin contenido al minorar la CNE el valor de la emisión de sus derechos configurados comunitariamente como gratuitos. En efecto, si partimos de la base de que la internalización de dichos derechos tiene su origen en que se trata de verdaderos costes de oportunidad no debe ofrecer su repercusión la más mínima duda de legalidad, como tampoco de su falta de racionalidad económica.

A este respecto ha de tenerse en cuenta, que en el Diario de Sesiones del Congreso de fecha 23 de marzo de 2006, nº 163, durante la convalidación del RD-ley 3/2006 (EDL 2006/5843), se reconoció precisamente, por el entonces Ministro de Industria, la “naturalidad” de la repercusión de tales costes. Por otro lado, la Exposición de Motivos del RD-ley 11/2007, alude a que el “comportamiento eficiente de los agentes en el mercado supone la internalización de los costes de oportunidad”. Por otro lado, el informe de la Oficina Española de Cambio Climático de 31 de julio de 2007, así como de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria de 16 de junio de 2009, recogidos en el dictamen del Consejo de Estado citado, aluden a que “el sistema europeo de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero se ha diseñado deliberadamente para internalizar el coste del carbono”.

No obstante, conviene recordar que el TS se manifestó en el sentido de que procedía el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE al objeto de que valore si el art. 10 de la Directiva mencionada puede interpretarse en el sentido de que tal gratuidad de esos derechos impide o no a los Estados miembros poder exigir este tipo de minoraciones.

El TJUE dictó Sentencia en fecha 17.10.2013, asunto C-566/2011 (EDJ 2013/198763) y otros, en el que admitía la compatibilidad de este tipo de minoraciones con la mencionada Directiva, si bien, sobre la base de evitar “ganancias inmerecidas”, aunque no justificaba del todo cómo llegan a producirse éstas. El TS asumía esa doctrina en las Sentencias de 26.3.2014, 2606/2010 (EDJ 2014/42870) y 3635/2010 (EDJ 2014/42869). Lo que también admiten dichos Tribunales es que dicha minoración no responde necesariamente, al cumplimiento de determinados objetivos de política ambiental. En este sentido, debemos tener en cuenta que esa minoración se halla más bien relacionada con el déficit de tarifa, como señalan CAZORLA PRIETO y CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, beneficiándose de dicho sobrecoste las empresas que no tienen asignados derechos de CO2, e incluso como ha puesto de relieve la doctrina de no externalizarse este coste se eliminan las señales al mercado y desaparece el incentivo en inversión en tecnologías más eficientes desde un punto de vista medioambiental, arrastrando el efecto contrario al pretendido por la normativa comunitaria y nacional, beneficiando a las tecnologías más contaminantes.

En suma, nos encontramos ante una práctica -la internalización de un coste de oportunidad- habitual, razonada y económicamente previsible, según los informes y dictámenes mencionados, lo que significa que la minoración realizada por la CNE sobre una actividad no regulada sino ubicada en el pool eléctrico no puede presentarse con una actividad de mera regulación del mercado, pues aparte de que, en este ámbito, regulación y mercado son términos contradictorios, si se pretende considerar como una medida de intervención en dicho mercado ello ha de entenderse como lo que verdaderamente es: una medida legislativa consistente en la obtención por el Estado de un ingreso de derecho público consistente en una compensación mediante la oportuna minoración de la retribución de la producción eléctrica para reducir el déficit de la tarifa eléctrica, tal como se deduce de las Exposiciones de Motivos como del debate parlamentario que conllevó la convalidación de sendos RD-leyes citados, más allá de la mera finalidad medioambiental perseguida por la Directiva comunitaria 2003/87.

Con pleno respeto a la doctrina de las Sentencia del TS 26.3.2014 (EDJ 2014/42869), seguida por varias sentencias más, que no considera que nos encontremos ante una prestación patrimonial de carácter público, hemos de indicar que exigir un ingreso de Derecho Público vía compensación o minoración de una retribución no es regular -rectius, intervenir- en el mercado. Es una medida que incide directamente en la esfera patrimonial de los sujetos pasivos obligados a realizar tales ingresos, de modo que lo que era gratuito pasa a suponer un coste económico por el hecho de realizarse dicha minoración. Ello conlleva, a mi modo de ver dos importantes consecuencias jurídicas:

1º. Ello supone, que se prive de lleno, lisa y llanamente, y pese a lo expuesto por el TJUE del efecto útil de la mencionada Directiva 2003/87 y del mencionado carácter gratuito de los derechos mencionados, pues aunque se pretenda evitar las ganancias inmerecidas dicho Tribunal no termina de justificar dónde se encuentras las mismas. Y aunque sólo se realice la minoración por el mencionado sobreprecio, en la medida en que se está exigiendo el abono de un coste empresarial cuya repercusión resulta legítima se está menoscabando el contenido patrimonial de esos derechos de emisión. Por consiguiente, que se haya repercutido un coste de oportunidad no significa que se esté repercutiendo algo absolutamente innecesario e improcedente como para justificar la citada minoración.

2º. Y dejando a un lado otras consideraciones ajenas a la validez de las normas reguladoras, como son las relativas a si la misma contribuye, verdaderamente, a eludir el costo ecológico que puede suponer la utilización de tecnologías contaminantes y puede producir con ello un efecto contrario al perseguido por la norma, o el de si se cumple con ello el efecto medioambiental perseguido comunitariamente o el de disminución del déficit tarifario, lo cierto es que, con pleno respeto a la doctrina de los Tribunales, al realizarse un ajuste ex post de la mencionada gratuidad en favor de un ente público, ello supone una privación de un derecho patrimonial ex art. 1 LEF. Y en la medida en que ello tiene lugar sin indemnización alguna ha tenido lugar una confiscación proscrita por el art. 33.3 CE.

Sin embargo, lo que debemos traer a colación en el presente apartado es que este tipo de liquidaciones basadas en la minoración de la retribución de la actividad objeto de regulación en dicha normativa pueden suponer, además, una vulneración del art. 31.3 CE, toda vez que nos encontramos ante una verdadera exacción parafiscal, creada mediante RD-ley cuestión sobre la que la mencionada sentencia de la Audiencia nacional antes referida no se extiende demasiado.

En efecto, así se ha pronunciado la doctrina sobre esta cuestión, como CAZORLA PRIETO Y CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO.

Por consiguiente, si este tipo de exacción se ha aprobado por la vía del RD-ley, estableciéndose un ingreso de Derecho Público que regula sus elementos esenciales sin el amparo de una ley formal, ello resulta contrario a la doctrina del TC que ha interpretado dicho precepto, art. 31.3 CE (STC 6/1983, de 4 de febrero, EDJ 1983/6; 221/1992, de 11 de diciembre, EDJ 1992/12236; 185/1995, de 14 de diciembre, EDJ 1995/6355; por todas), limitando el alcance de este tipo de normas. En el mismo sentido examinado se expresa la doctrina (como CAZORLA PRIETO Y CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO) a la hora de referirse al alcance del RD-ley en la creación de figuras impositivas y regulación del hecho imponible, conforme a la doctrina del TC (STC 6/83, de 4 de febrero, EDJ 1983/6; 41/83, de 18 de mayo, EDJ 1983/41; y 60/86, de 20 de mayo, EDJ 1986/60; entre otras).

Sin duda alguna, todas estar dudas que planteaba esta figura determinó que la Disp. Trans. 6ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril (EDL 2009/55258) determinase su desaparición a partir del 1 de julio de 2009 con la puesta en marcha de la tarifa de último recurso.

El TS, en las citadas Sentencias de 26.3.2014 (EDJ 2014/42869) ha entendido lo contrario, si bien no ha entrado suficientemente a valorar la doctrina del TC a que hemos hecho referencia sobre los límites del Decreto-ley, como tampoco ha entrado en el examen de la verdadera naturaleza de las exacciones parafiscales.

Tales deficiencias legislativas, derivadas de la aprobación de un RD-ley, no deben sorprendernos, pues algo parecido ocurrió con el ingreso por descuento del volumen de ventas, aprobado por Ley de Presupuestos generales del Estado para 2005 (Disp. Final 48ª, que modificó la Disp. Adic. 9ª de la Ley 25/1990 del medicamento, posteriormente derogada por la Disp. Adic. 6ª de la Ley 29/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que obliga a los que se dediquen a la fabricación e importación de medicamentos, sustancias medicinales y cualesquiera otros productos sanitarios, dispensados mediante receta del Sistema Nacional de la Salud a ingresar un porcentaje progresivo de su volumen cuatrimestral de ventas. La doctrina (MARTIN QUERALT) no ha tenido reparos en calificarlo como un tributo parafiscal.

La Jurisprudencia (SSTSJ Madrid de 30.9.2009, EDJ 2009/248333; y 13.1.2010, EDJ 2010/33633; por todas), inicialmente lo calificó como una medida regulatoria, lo que sorprende en exceso, pues recaudar y regular no es lo mismo, y en este caso, como en el de la minoración de la emisión de gases de efecto invernadero, nos encontramos con verdaderos ingresos de derecho Público que tienen que hacer los laboratorios farmacéuticos o las empresas eléctricas. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AN, sin embargo, entendió que por ser aprobada por Ley de Presupuestos, contraviniendo el art. 134.7 CE ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

VI. Nuevas obligaciones de servicio público de discutible constitucionalidad

La actual situación de crisis económica también ha permitido la aparición de nuevas modalidades que se presentan como obligaciones de servicio público. La figura de las obligaciones de servicio público, como sabemos, están reconocidas, especialmente, en el ámbito del sector energético y del sector de las telecomunicaciones, si bien en cada una de ellas con perfiles propios.

Así, en el sector de las telecomunicaciones, como reconoce la doctrina (MARTÍ DEL MORAL, DE LA TORRE MARTÍNEZ, CHINCHILLA MARÍN), la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones -LGTel-, a la hora de referirse a este tipo de obligaciones en su art. 28, al igual que ya hiciera su antecesora, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en su art. 25, las diferencia del servicio universal, y, no obstante el carácter general con que se recogen en el Capítulo I, las obligaciones mencionadas en el art. 28 son verdaderas prestaciones complementarias a la del servicio universal, pero también como diferentes de las obligaciones de carácter público, las cuales no son indemnizables, por referirse, a diferencia de las obligaciones de servicio público, a la forma de prestación del servicio. Estas prestaciones adicionales se exigen por el órgano regulador con independencia de que se obtengan o no beneficios económicos, aunque generalmente no son rentables y se imponen a determinados operadores para alcanzar objetivos de interés general, respondiendo a exigencias razonables, tal y como se deduce de los arts. 2.2 y 3 y de la Disp. Adic. 7ª de la citada LGTel. En todo caso, dichas cargas no pueden resultar excesivas a los operadores que las presten.

Este tipo de obligaciones ya estaban recogidas desde 2003, esto es, antes de la crisis, como la contribución a la financiación del fondo del servicio universal. También han venido exigiéndose algunas nuevas, como la prevista en el RD-ley 13/2012, de 30 de marzo (EDL 2012/43720), para permitir a los usuarios con discapacidad acceder a los servicios de telecomunicaciones. En cualquier caso, por no tener carácter exorbitante, no nos vamos a referir a ellas.

En el sector energético también se han venido reconociendo a partir de la Directiva 2003/54/CE (EDL 2003/30630) y después por la Directiva 2009/72, con la finalidad de que determinados operadores asuman determinadas obligaciones igualmente, para cumplir, en todo caso, fines de interés general.

Al margen de otros supuestos en los que suele operar en beneficio de los consumidores vulnerables, en otras ocasiones, en el sector eléctrico se acude a esta figura para solventar problemas de déficit de tarifa, requiriendo la financiación del mismo por parte de importantes grupos empresariales. El mayor problema que plantea este tipo de obligaciones estriba en la forma de determinar su financiación así como la justificación del destinatario de su cumplimiento.

Un ejemplo característico de este tipo de obligaciones ha sido la obligación de determinadas empresas productoras de energía eléctrica de financiar el bono social. El bono social derivaba del descuento o compensación realizado en relación con las tarifas de último recurso, es decir aquellas que perciben las comercializadoras de último recurso en relación con determinados consumidores vulnerables, generalmente pequeños consumidores por la potencia contratada, que se ven beneficiados de dicho descuento conforme a la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial. Dicha Orden deriva lo dispuesto en el art. 2.5 y Disp. Trans. 2ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril (EDL 2009/55258), que fija las empresas que deben financiar dicho bono.

Pues bien, la Sentencia de 7 de febrero de 2012 (EDJ 2012/36292) estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denominada financiación del bono social, por falta de motivación de la Orden, d modo que se anula dicha Orden únicamente en cuanto a la determinación de las empresas que debían asumir esa obligación, así como por la discriminación existente en relación con las empresas incluidas en el sector de generación que no eran las obligadas a la financiación de dicho bono. Para el TS la exigencia de financiar el bono social es una obligación de servicio público que se exige con vulneración del principio de no discriminación, por lo que se debe inaplicar el RD-ley por contravenir el Derecho comunitario, en concreto el art. 3 de la Directiva 2003/54 que establece que este tipo de obligaciones han de ser no discriminatorias. Dicha sentencia, con un voto particular, admite además, que nos encontramos ante una prestación patrimonial del art. 31.3 CE, aunque reconoce la suficiente cobertura de la misma mediante el recurso al RD-ley. Por otro lado, la sentencia tan sólo inaplica dicho RD-Ley, únicamente, en lo relativo a la financiación, no en la restante regulación del bono social.

Pero el alcance de dicha sentencia es diferente de la que se refiere a la obligación de financiar el déficit tarifario del sector eléctrico conforme a la Disp. Adic. 21ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -LSE-, a las empresas incluidas en la Disp. Adic. 20ª del mismo texto legal, lo que tiene su origen en una clara política anti inflacionista. Esta exigencia ha sido entendida, recientemente, conforme a derecho por la Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/257028), que considera que las empresas que habían sido beneficiarias de los denominados costes de transición a la competencia debían asumir la financiación del déficit tarifario correspondiente al ejercicio 2012, aunque considera dicho Tribunal que este supuesto no se trata de una verdadera obligación de servicio público. Esta sentencia destaca por establecer una importante diferenciación y marca las distancias en relación con la antes aludida de 7 de febrero de 2013. Así, la Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2013 considera que la diferencia de trato existente en uno y otro caso radica en el hecho de que es el Derecho comunitario el que permite imponer como obligación de servicio público la de contribuir a la financiación del bono social, lo que debe hacerse sin discriminación, a diferencia de lo que ocurría con la al déficit de tarifa. Pero, tanto dicha sentencia del TS como la que confirma de la AN, que sigue, como otras, la anterior de 19 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/293153) de la misma Sala, parecen no contemplar en toda su extensión el hecho de la desaparición del derecho a la percepción de los CTCs tras la derogación de la Disp. Trans. 6ª LSE por el art. 1.16 del RD-ley 7/2006, de 23 de junio, siendo exigida por la Disp. Trans. 1ª del RD-ley 6/2009, de 30 de abril. Lo más destacable de esta Sentencia es que hace presumir en las empresas afectadas el deber de conocer las razones por la que se impone dicha obligación, aunque el legislador omita “una explicación sobre el contenido de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997”, sin que “implique o favorezca alguna indefensión para la recurrente”. Sin duda alguna, lo que lleva al TS a confirmar la sentencia de instancia es, haciendo más hincapié que aquélla en el hecho de que se trata de un “adelanto de determinadas cantidades para financiar los desajustes en la liquidación de las actividades reguladas del sistema eléctrico”, dando origen a un derecho a la recuperación no sólo de las sumas con las que hubieran contribuido sino, también de los intereses precisos”, tal como indicaba ya el RD 1432/2002. Por el contrario, la Sentencia de instancia ponía de relieve el aquietamiento por parte del recurrente respecto de anteriores contribuciones al déficit tarifario, como ocurrió con la Orden ECO/1558/2002, de 12 de junio, la Orden de 21 de noviembre de 2.000, el RD-ley 5/2005, de 11 de marzo; el RD 1634/2006, de 29 de diciembre; y la Orden 2334/2007, de 30 de julio, lo que resultaba determinante para entender que no había infracción del principio de igualdad.

El TS, a la hora de examinar la naturaleza de esta contribución por parte de determinadas empresas, no hace especial pronunciamiento sobre su consideración como prestación patrimonial forzosa del art. 31.3 CE, aunque alude a la misma, pudiéndose mantener perfectamente la inconstitucionalidad de crear prestaciones patrimoniales de carácter pública por vía del RD-ley, como hemos expuesto antes.

La doctrina (LAVILLA RUBIRA) ya se había manifestado acerca de los problemas de constitucionalidad que planteaba que determinadas empresas asumiesen la financiación del déficit tarifario del sector eléctrico. LAVILLA RUBIRA considera que el déficit tarifario se produce cuando la suma de los importes a liquidar por las empresas de agrupaciones de empresas sujetas al procedimiento de liquidación es menor que la suma de los importes correspondientes a la retribución de las actividades de transporte y distribución. Igualmente, la Exposición de Motivos de los RD-leyes 1/2012, de 27 de enero, y 14/2010, de 23 de diciembre (EDL 2010/258556), lo define como la diferencia entre los ingresos procedentes de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y los costes de las actividades reguladas del sector eléctrico que deben cubrir. Dicho autor entiende que esta obligación de cobertura inmediata del déficit puede entenderse como una prestación patrimonial de carácter público, que perfectamente puede establecerse a favor de sujetos privados, conforme a la sentencia del TC 182/97. Pero dicho autor, al igual que GÓMEZ-FERRER RINCÓN, considera que desde el punto de vista del principio de igualdad ex art. 14 CE, no existe relación de causalidad entre haber sido beneficiario de los CTCs y el deber de contribuir al déficit de tarifa, ni fundamento para obligar a devolver parte de los ingresos que han percibido, sobre todo si la Disp. Trans. 6ª LSE fue derogada por el RD-ley 7/2006, de 23 junio. Por otro lado, entiende LAVILLA RUBIRA que esta contribución económica exigible a determinadas empresas es un verdadero derecho de crédito a la recuperación de las cantidades aportadas, con lo cual se afirma el carácter meramente provisional de este tipo de medidas, que es precisamente una de las consideraciones esenciales de este trabajo, en el sentido de que este tipo de ingresos de derecho público exigibles con carácter de excepción sólo pueden serlo de forma provisional, pues de lo contrario perdería su verdadera justificación o razón de ser, como es el del mantenimiento del déficit de la tarifa eléctrica.

En línea con las opiniones mencionadas de diversos autores, considero que el hecho de que las normas anteriores indicasen que dicho déficit debiera ser sufragado por las empresas matrices beneficiarias de los costes de transición y que no hubiesen impugnado dichas resoluciones no significa que la exigencia de la contribución al déficit de tarifa no atente al principio de igualdad, cuestión ésta sobre la que la Sentencia de la AN de 19 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/293153) se asienta especialmente.

Y, en cuanto a la metodología del cálculo de los porcentajes de reparto, el informe de la CNE 8/2003 al proyecto de Orden de desarrollo del RD 1432/2002, ya se pronunció en el sentido de que se desconoce la justificación o motivación.

A la vista de todo ello, puede decirse que la solución dada por el TS debió seguir el mismo camino que la relativa al bono social, aunque no nos encontremos ante una obligación de servicio público, pero que en el fondo responde a la misma finalidad que aquélla, como es la de resolver un verdadero problema de déficit recaudatorio.

Por último, conviene recordar que la Disp. Adic. 3ª del RD-ley 14/2010, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario, y que prevé la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, y mediante la cual se fijan las cuantías con cargo al sistema eléctrico destinadas a la financiación del Plan de acción 2008-2012, aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005, por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003 ha sido objeto de una cuestión de inconstitucionalidad por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo al entender que puede incurrir en contradicción con los arts. 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 14 (igualdad) CE, lo que revela, de nuevo, las serias dudas que plantea la previsión de una nueva obligación de ingreso público, por las mismas razones expuestas en la Sentencia del TS de 7.2.2012 (EDJ 2012/36292).

VII. Conclusiones principales de este trabajo

1. El nuevo contexto de crisis económica ha actuado sobre las bases esenciales del Derecho Administrativo, confiriendo a las Administraciones Públicas, especialmente, a la del Estado nuevas potestades exorbitantes justificadas por la necesidad de recaudar fondos públicos, primando razones de Estado sobre las propias garantías que consagra la CE.

2. El RD-ley se ha convertido en el principal instrumento normativo. No se discute la existencia de urgente necesidad para este tipo de medidas, pero sí el mantenimiento de estas medidas o recortes una vez superado este contexto.

3. La nueva normativa ha puesto de relieve que bajo la consideración de medidas delimitadoras del dominio se han creado verdaderas requisas sin indemnización alguna, como las medidas adoptadas respecto a la Función Pública. Ello contradice la posición tradicional de la doctrina española o foránea que admitía que cuando se trata de verdaderos sacrificios individuales, lo cual puede alcanzar a un colectivo más o menos amplio, no puede excluirse la indemnización, pues de lo contrario nos encontramos con verdaderas confiscaciones.

4. El contexto actual ha permitido la aparición de nuevas modalidades de exacciones parafiscales, o prestaciones patrimoniales de carácter público, indebidamente aprobadas por RD-ley, como la minoración de la retribución de la producción eléctrica, la financiación del déficit tarifario, el sostenimiento del plan de ahorro energético, o el conocido impuesto farmacéutico, cuya constitucionalidad o adecuación al derecho Comunitario ha sido cuestionada por los Tribunales de Justicia, al no responder al principio de reserva de ley que exige el art. 31.3 CE.

5. Igualmente han surgido nuevas modalidades de obligaciones de servicio público, con alcance claramente recaudatorio, como la financiación del bono social de la tarifa de último recurso en el sector eléctrico, que los Tribunales han considerado igualmente de difícil adecuación al Derecho Comunitario en los términos en que se ha planteado.

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Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de febrero de 2015.