Contencioso-administrativo

El nuevo y polémico recurso de casación contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo -2ª Parte: desde la admisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo hasta la sentencia-

Tribuna

EDC 2017/1003295

Continuación del comentario El nuevo y polémico recurso de casación contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo -EDC 2017/1002351-

Expuestas en la primera parte del trabajo las líneas generales del nuevo recurso de casación vamos a examinar la substanciación del mismo en relación a los trámites esenciales destacando que, a diferencia del modelo anterior, en la actual configuración del recurso de casación, primero ha de ser admitido éste y, una vez dictado por la Sección de Admisión el Auto que así lo acuerda, el recurrente puede formalizar el recurso de casación presentando el escrito de interposición ante la Sección de Enjuiciamiento correspondiente.

Debe recordarse que al igual que en el modelo anterior, la preparación del recurso de casación no impide la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación que podrán instar las partes favorecidas por la sentencia. Su regulación, en el art.91 -EDL 1998/44323- no ha experimentado cambios respecto del modelo anterior por lo que entiendo innecesario detenernos en éste punto. En todo caso, en el nuevo modelo de recurso la ejecución provisional puede solicitarse al órgano judicial de instancia desde que se tiene por preparado el recurso de casación hasta que la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo inadmita el recurso o la Sección de Enjuiciamiento dicte sentencia en el recurso de casación.

I. Auto de Admisión del recurso

Una vez que la Sala de instancia ha tenido por preparado el recurso, transcurrido el término del emplazamiento y, personadas las partes, la Sección de Admisión de la Sala Tercera, debe decidir sobre su admisión sin que ello requiera trámite de audiencia salvo que, excepcionalmente, decida oír a las partes personadas sobre la existencia o no de interés casacional disponiendo de un margen muy amplio para su apreciación pues, no obstante haber tenido el órgano judicial de instancia por preparado el recurso es a la Sección de Admisión a la que compete decidir si se han cumplido los requisitos formales y si existe o no interés casacional que justifique la admisión.

Es importante destacar que es a la Sección de Admisión a la que corresponde, en exclusiva, decidir si existe o no interés casacional objetivo. En éste sentido, el Auto de la Sección de Admisión de 2-2-17, rec. queja 110/16 -EDJ 2017/5701- precisa que:

«Lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia es la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA -EDL 1998/44323-. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.»

Efectivamente, el art.88.2. contempla un listado de supuestos bajo un sistema de numerus apertus de manera que el recurrente, en su escrito de preparación puede invocar cualquier otro que pudiera existir diferente a los anteriores y vinculado a las singulares circunstancias del caso y, del mismo modo podrá invocar más de uno de los supuestos contemplados o incluso junto con los del apartado 3 de dicho art. 88 siempre que razone adecuadamente la concurrencia de los requisitos que configura cada uno de ellos. En éste sentido, pueden verse los AATS de la Sección de Admisión de 1-2-17, rec. 2/16 -EDJ 2017/5837- y 36/16 -EDJ 2017/5834-.

La Sección de Admisión está compuesta por el Presidente de la Sala y ocho Magistrados más, es decir, dos procedentes de cada una de las cuatro Secciones de Enjuiciamiento en que ha quedado organizada la Sala Tercera en virtud del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 14-6-16, sobre Normas de Reparto, Composición, Funcionamiento y Asignación de ponencias de la Sala Tercera, para adecuarse a la nueva regulación del recurso de casación en lo contencioso-administrativo (B.O.E 7 de julio de 2016) -EDL 2016/97298-. De éste modo, se garantiza una participación amplia de los componentes de la Sala en la determinación del interés casacional objetivo en la formación de jurisprudencia.

La inadmisión del recurso, sin trámite de audiencia a las partes bien por incumplimiento de defectos formales -relativos a las exigencias del escrito de preparación, ausencia de relevancia en el fallo de las infracciones denunciadas- bien por carencia de interés casacional objetivo, la acordará la Sección de Admisión mediante providencia que se limitará a indicar el precepto y la causa por la que el recurso se inadmite.

La Ley contempla el trámite de audiencia, excepcionalmente y sólo si las características del asunto lo aconsejan, para oír a las partes acerca de si el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Como el plazo que se otorga a tal efecto es de treinta días, unido precisamente a su carácter excepcional parece el precepto sugerir que la finalidad de tal audiencia pudiera ser la de ofrecer a las partes la conveniencia de alegar sobre un supuesto distinto de interés casacional al invocado por el recurrente si bien será necesario esperar a que el Tribunal Supremo otorgue la funcionalidad correcta a esa previsión legal.

Fuera de éste supuesto, excepcional, la decisión de admitir el recurso de casación corresponde exclusivamente a la Sección de Admisión.

Frente a la regla general de inadmisión del recurso mediante providencia, solamente se requiere auto motivado de la Sección para acordar la inadmisión cuando la parte recurrente haya invocado alguno de los supuestos de «presunción» de interés casacional del art.88.3 LJCA –EDL 1998/44323-, o cuando el órgano judicial de instancia haya emitido informe razonado indicando que, a su juicio, el recurso presenta interés casacional objetivo, siempre y cuando en ambos casos la causa de inadmisión apreciada sea la carencia de interés casacional. En esos dos supuestos, la Sección de Admisión debe razonar por qué no obstante haber tenido la Sala o Juzgado de instancia por preparado el recurso, entiende que no concurre interés casacional y de ahí la necesidad de auto.

La regulación expuesta que confirma la providencia como instrumento normal de inadmisión del recurso y el hecho de que frente a la decisión de inadmisión del recurso de casación no quepa recurso alguno refuerza la idea del amplio margen de libertad del que goza ahora el Tribunal Supremo para decidir la admisión de los recursos.

Si la Sección de Admisión decide admitir el recurso, el auto de admisión cumple un papel esencial. Ha de precisar en él la cuestión o cuestiones en las que entiende que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente e identificar la norma o normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente establecido en el recurso.

Por lo tanto, si la Sección de Admisión aprecia la existencia de una o varias cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el Auto que admite el recurso precisará tales cuestiones y seguidamente tiene que delimitar perfectamente el núcleo de la cuestión litigiosa, identificar la ratio decidendi de la sentencia o auto impugnado para identificar la norma o normas que la amparan y precisar así que son éstas y no otras las que van a ser objeto de interpretación en la sentencia.

Surge inmediatamente la duda de si el auto de admisión deja ya acotadas las cuestiones sobre las que ha de versar el debate y pronunciar la sentencia de manera que ésta solo ha de abordar esas concretas cuestiones y aquellas que están inescindiblemente unidas a ellas. Por el contrario, cabe entender, que la apreciación de interés casacional objetivo es un requisito de procedibilidad que, una vez cumplido en el auto de admisión no impide limitar el debate a la cuestión que determinó la admisión del recurso sino que puede extenderse a otras cuestiones relevantes para el fallo de instancia que hubieran quedado identificadas en el escrito de preparación aunque no se apreciase en ellas interés casacional objetivo y sobre las que la parte recurrente haya formulado alegaciones y pretensiones en el escrito de interposición.

Será en definitiva, el Tribunal Supremo quien fije definitivamente el alcance del auto de admisión a estos efectos.

Lógicamente, el Auto de admisión se ha de fundar en el escrito de preparación del recurso en el que el recurrente habrá fundamentado con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo y habrá identificado las normas o jurisprudencia que reputa infringidas; por lo tanto, la Sección de Admisión si decide admitir el recurso habrá de dar respuesta a ese planteamiento, precisando la cuestión o cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia e identificando las normas que han de ser interpretadas por la sentencia.

Surge asimismo la duda de si el auto de admisión ha de pronunciarse sobre la concurrencia de todos los supuestos de interés casacional que ha invocado el recurrente en su escrito de preparación o si basta con apreciar cualquiera de ellos para que el recurso sea admisible sin analizar los restantes. En éste último sentido lo ha entendido la Sección de Admisión en el ATS 1-2-17, rec.36/16 –EDJ 2017/5834-.

El recurrente, a la vista del contenido del Auto de admisión debe formalizar su escrito de interposición pero surge la duda acerca de en qué medida el contenido de dicho auto condiciona el escrito de interposición, es decir, si el recurrente debe limitarse a formalizar dicho escrito razonando sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo y sobre las normas identificadas en el auto de admisión porque podría ocurrir que el Auto de Admisión, por error, no contemple todas las que el recurrente entiende necesario deben ser interpretadas.

El recurrente, en el escrito de interposición ya no podrá dirigir su impugnación a otras cuestiones diferentes a la que precisa el Auto de admisión pero entiendo que éste no debe impedir que el recurrente, a la vista del auto de admisión, en su escrito de interposición pueda extender su razonamiento sobre la infracción normativa o jurisprudencial invocada a otras normas siempre que guarden vinculación directa y real con las infracciones identificadas en el auto de admisión y conexión evidente con la cuestión que el auto de admisión ha identificado como que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Ahora bien, esta posibilidad, amparada en la jurispru­dencia preexistente, a propósito de la vinculación entre los escritos de preparación e interposición en el modelo anterior del recurso colisiona con la literalidad del art.92.3.a) –EDL 1998/44323- según el cual, el escrito de interposición deberá exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, «sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces».

La literalidad de éste precepto pudiera llevar al Tribunal Supremo a impedir esta actuación, vedando al recurren­te la posibilidad de introducir en el escrito de interposición infraccio­nes normativas diferentes a las específica y expresamente identificadas en el escrito de preparación y, posteriormente, en el auto de admisión, sea cual fuere el grado de vinculación que tuvieran con estas otras.

Por esa razón, resultará conveniente agotar en el escrito de preparación del recurso la cita de las infracciones normativas y jurisprudenciales que la parte pretende desarrollar en el escrito de interposición, asegurándose así, que puedan ser identificadas como tales en el auto de admisión.

Ha de tenerse en cuenta que si la parte recurrida se hubiera opuesto a la admisión del recurso al tiempo de personarse en el Tribunal Supremo, el Auto de admisión deberá pronunciarse sobre sus alegaciones.

II. Publicidad de los autos de admisión, y programación de la resolución de los recursos

La publicidad de los autos de admisión en la página web del Tribunal Supremo proporcionará información útil, no solo a las partes sino también a los operadores jurídicos sobre los criterios del Tribunal, pues ha de indicar sucintamente las normas que serán objeto de interpretación y la programación para la resolución de los recursos de casación facilitando así la decisión de quienes se plantean la impugnación casacional de una resolución que, entienden, les perjudica.

La ley no contempla la publicidad para las providencias que inadmiten los recursos de casación por carencia de interés casacional y quizá fuera conveniente, al menos en los primeros momentos, conocer una muestra significativa de los asuntos en los que el Tribunal Supremo no aprecia interés casacional a fin de indagar los criterios del Tribunal al respecto.

En todo caso, el régimen de publicidad es consustancial a la función del nuevo modelo de casación. Se trata de que los operadores jurídicos conozcan los recursos que por presentar interés para la formación de jurisprudencia han sido admitidos y van a ser resueltos por el Tribunal Supremo evitando así la presentación de recursos con el mismo objeto.

La lógica del sistema impone también la resolución de los recursos de casación en un tiempo razonable con el fin de fijar definitivamente la interpretación del precepto en cuestión evitando la interposición de recursos contencioso administrativos en la instancia en los que se suscita la misma cuestión litigiosa o, en la medida de lo posible, de casación ante el propio Tribunal Supremo.

En todo caso, la programación de la resolución de los recursos de casación debe entenderse meramente indicativa y supeditada al volumen de recursos que pesa sobre la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ante la que se siguen numerosos recursos contencioso-administrativos en instancia única, muchos de los cuales tienen atribuida por el art.66 LJCA -EDL 1998/44323- una preferencia en su resolución, caso de las disposiciones reglamentarias emanadas del Consejo de Ministros -Reales Decretos-. Esa es la razón por la que el auto de admisión se limita a ordenar su publicación en la página web del Tribunal Supremo dejando pendiente la indicación de su señalamiento a un momento posterior. ATS 2-2-17, rec.92/16 -EDJ 2017/5836-.

III. Costas del trámite de inadmisión

Se imponen a la parte cuyo recurso se ha inadmitido.

En cuanto a su importe, como regla general, serán las de personación de la parte recurrida, es decir, el importe correspondiente al arancel del Procurador.

Cuestión distinta es que la parte recurrida haya formulado alegaciones, bien con ocasión de su personación, art. 89.6 –EDL 1998/44323- bien en el trámite del art.90.1 aunque tampoco implica necesariamente que deban tenerse en cuenta a efectos de las costas del proceso si la causa de inadmisión que prospera es diferente a la invocada por la parte recurrida o su actividad procesal ha sido mínima.

La providencia de inadmisión que se limita a indicar la causa de inadmisión por incumplimiento de los requisitos formales o la carencia de interés casacional puede requerir, no obstante, una motivación sucinta acerca de las circunstancias del caso para justificar la imposición de las costas y su importe pues no es lo mismo que el recurso se inadmita por la primera causa que por ausencia de interés casacional. La parte recurrente puede haber realizado un esfuerzo argumentativo considerable para justificar el interés casacional del recurso que, sin embargo, no es compartido por la Sección de Admisión pero puede tener incidencia a la hora de imponer las costas. Por esa razón, la Ley permite limitar las costas a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

IV. El escrito de interposición

Como hemos indicado, el escrito de interposición del recurso de casación se formula una vez admitido el recurso por la Sección de Admisión cuyo Auto dispondrá la remisión de las actuaciones a la sección competente para su tramitación y decisión -Sección de Enjuiciamiento- competente por razón de la materia. En la Secretaría de la Sección dispondrá el recurrente de las actuaciones y el expediente administrativo para la formalización del escrito. Los términos en que se expresa el precepto quieren dejar clara la puesta de manifiesto de las actuaciones pero no su entrega.

El plazo para la interposición del recurso de casación es de treinta días hábiles, a computar desde el siguiente al de la notificación de la diligencia de ordenación que remite las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento. Se trata de un plazo de caducidad y por ello no susceptible de interrupción ni de rehabilitación pero al que resulta aplicable el art.135 LEC –EDL 2000/77463- pudiendo presentarse el escrito hasta las 15 horas del día hábil siguiente. La presentación del escrito fuera de plazo supone la declaración de desierto del recurso de casación y la firmeza de la sentencia si bien contra el decreto que declara desierto el recurso de casación cabe recurso de revisión que resuelve la propia Sección de Enjuiciamiento.

Novedad en el nuevo modelo es que el trámite de interposición del recurso de casación es común cualquiera que fuere la condición de la parte recurrente, a diferencia de la regulación anterior en la que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado no tenían la carga de personarse e interponer el recurso dentro del término del emplazamiento de 30 días ante la Sala Tercera sino que una vez llegados los autos a dicha Sala debían manifestar si sostenían o no el recurso.

Tratándose del escrito de interposición, las limitaciones extrínsecas impuestas por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo 20-4-16 tienen carácter preceptivo, por tanto, dicho escrito tiene limitada la extensión máxima a 50.000 «caracteres con espacio», equivalentes a 25 folios, extensión que incluye las notas a pie de página, esquemas o gráficos que puedan acompañar al escrito. Además, el escrito debe cumplir las indicaciones relativas al tipo de letra y su tamaño, interlineado, paginación, formato del tipo de folio.

Es necesario cumplimentar también una carátula que generará el sistema o que rellenarán los profesionales que presenten el escrito y que comprenderá, al menos, el número de recurso de casación, la Sala y Sección destinataria del escrito, el nombre y documento que acredite la identidad del recurrente, los datos que identifiquen a los profesionales intervinientes (Procurador y Letrado), los que permitan identificar la sentencia o auto que se recurre y la identificación del tipo de escrito que se presenta (en éste caso, escrito de interposición).

Finalmente, el escrito de interposición se debe estructurar en apartados separados y debidamente numerados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan.

Esta limitación que recordemos, es meramente orientativa en el escrito de preparación, es imperativa y cobra sentido en el escrito de interposición si se tiene en cuenta que el auto de admisión ya ha precisado la cuestión o cuestiones que presentan interés casacional y las normas que van a ser interpretadas por la Sección de Enjuiciamiento de tal manera que el escrito de interposición viene condicionado por el contenido del auto y por ello es razonablemente posible, como regla general, desarrollar argumentalmente su contenido dentro de dicho límite de extensión y sujeto al resto de condiciones extrínsecas..

Ahora bien, el cumplimiento de la extensión máxima y demás condiciones extrínsecas referidas no se encuentra contemplado entre los requisitos formales que establece el art.92.4 LJCA –EDL 1998/44323- para la formalización del escrito de interposición, lo que genera la duda razonable de si su incumplimiento, pese a haberse ofrecido al recurrente un trámite de subsanación del defecto apreciado, puede llevar aparejada la inadmisión del escrito de interposición del recurso de casación, duda que, en definitiva, deberá despejar el Tribunal Supremo.

A partir de aquí, como corresponde a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación el escrito de interposición debe cumplir las exigencias formales que impone la ley, exponiendo, en primer lugar, de forma razonada las normas o jurisprudencia que entiende infringidas pero partiendo siempre de la cuestión o cuestiones que el auto de admisión ha entendido que presentan interés casacional y la norma o normas que éste ha indicado que van a ser objeto de interpretación por la sentencia.

En segundo lugar, el escrito de interposición debe precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita porque la finalidad del recurso no es solo fijar jurisprudencia, sino resolver la situación jurídica particular discutida, de ahí que sea necesario concretar en el escrito de interposición si se pretende una sentencia anulatoria, de reconocimiento de situación jurídica individualizada o simplemente la retroacción de las actuaciones para subsanar un defecto procesal.

La expresión ordenada de las infracciones denunciadas, ex art.92.3.a) LJCA –EDL 1998/44323-, supone comenzar exponiendo las infracciones de carácter procesal para continuar con las de carácter sustantivo, pues un orden lógico en el posterior examen del recurso significa que si la Sección de Enjuiciamiento aprecia la existencia de las primeras puede dar lugar a la estimación del recurso y la retroacción de actuaciones.

Cada apartado del escrito de interposición deberá exponer razonadamente por qué han sido infringidas por la resolución judicial recurrida las normas o jurisprudencia anunciadas en el escrito de preparación advirtiendo expresamente la ley que no basta citar las sentencias del Tribunal Supremo que, a juicio de la parte recurrente, son expresivas de la jurisprudencia supuestamente infringida por aquella sino que es preciso analizarla y relacionarla con el caso enjuiciado con el fin de poner de manifiesto precisamente esa infracción.

En todo caso, la jurisprudencia sentada respecto del anterior recurso de casación resulta plenamente aplicable en cuanto a las exigencias formales relativas tanto a la cita de normas infringidas como de la jurisprudencia y a ella nos remitimos. No obstante, es necesario recordar ahora que:

Si en el escrito de interposición se denuncia la infracción de normas jurídicas deberán figurar en uno varios apartados y si se trata de la jurisprudencia, en otro u otros, pues así se deduce de la redacción del precepto. Ahora bien, si la jurisprudencia se refiere a la interpretación de un determinado precepto pueden incluirse las sentencias de que se trata en el mismo apartado, porque el precepto se entiende infringido en la medida en que la jurisprudencia que se cita revela que la sentencia o auto recurrido lo ha interpretado erróneamente.

Únicamente pueden ser invocadas como infringidas las normas legales o reglamentarias que integran la ratio decidendi de la resolución judicial recurrida.

Las infracciones del ordenamiento jurídico que se invoquen han de predicarse de la sentencia o auto recurrido, no del procedimiento administrativo en cuyo ámbito se produjo el acto objeto de recurso contencioso, pues lo que es objeto de casación es la correcta aplicación por la resolución judicial impugnada del ordenamiento jurídico al supuesto fáctico debatido.

No cabe la cita en casación de textos normativos completos o de conjuntos de normas, sin precisar qué preceptos concretos se estiman infringidos.

V. Trámite de audiencia

El incumplimiento de los requisitos formales a que se sujeta el escrito de interposición, por ej, falta de expresión razonada de las infracciones denunciadas, la ausencia de crítica de la ratio decidendi de la sentencia o auto impugnado, la falta de correlación entre la infracción que se denuncia y que sirve de fundamento al recurso y el desarrollo argumental empleado para ello, etc, determina la apertura de un trámite de audiencia en relación al defecto advertido solo para la parte recurrente pero que, en cualquier caso, no es hábil para subsanar el defecto apreciado.

VI. Sentencia de inadmisión

Verificado el incumplimiento de los requisitos formales del escrito de interposición, los del art.92.4 –EDL 1998/44323- entre los que, insistimos, no se incluyen las limitaciones extrínsecas del escrito de interposición, la Sección de Enjuiciamiento dictará sentencia de inadmisión del recurso que conlleva la condena en costas si bien, en éste trámite no se ha devengado ninguna ante la falta de intervención del recurrido.

Contra la sentencia de inadmisión solo cabe interponer el recurso de nulidad de actuaciones conforme a los art.241.2 LOPJ -EDL 1985/8754- y 228 LEC –EDL 2000/77463- y, contra su desestimación, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Si el recurso es admitido y el recurrido se hubiera personado, podrá oponerse al recurso una vez se le dé traslado del mismo pero no oponerse ya a la admisión. Es decir, su oposición se limita a cuestionar la interpretación que de las normas que ha indicado el Auto de Admisión y el escrito de interposición sostiene el recurrente y a las pretensiones que éste formula.

VII. Contenido y alcance del escrito de interposición

Como hemos indicado, el auto de admisión predetermina el contenido del escrito de interposición al precisar la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificar la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación.

A su vez, el escrito de interposición deberá exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales «se identificaron en el escrito de preparación sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces» si bien es el auto de admisión el que ha precisado las normas que serán objeto de interpretación en la sentencia. Surge, por tanto, la duda de si el escrito de interposición ha de limitarse a la exposición razonada de la infracción de las normas acotadas en el auto de admisión o si, por el contrario, puede el recurrente razonar sobre la infracción de todas las normas anunciadas en el escrito de preparación que citó como infringidas por la sentencia o auto recurrido y que presenten relación con la cuestión que el auto de admisión ha precisado que presenta interés casacional objetivo.

A mi juicio, el escrito de interposición debe exponer razonadamente por qué en relación a la cuestión que presenta interés objetivo para la formación de jurisprudencia entiende infringidas las normas que menciona el auto de admisión, sin perjuicio, y a salvo del criterio que en el futuro establezca sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, que pueda extender su razonamiento a otras normas, siempre que guarden vinculación directa y real con las infracciones identificadas en el auto de admisión y conexión evidente con la cuestión a resolver.

Esta idea, que pretende conciliar la aparente antinomia que surge de los art.90.4 y 92.3.a) –EDL 1998/44323- se ampara en la jurisprudencia recaída sobre la regulación anterior del recurso de casación que exigía una correspondencia entre los escritos de preparación e interposición de manera que solo cabría la cita de nuevas normas en el escrito de interposición cuando, a pesar de no ser anunciadas con anterioridad, constituyeran un desarrollo argumental lógico y coherente con el motivo anunciado en la preparación.

Ahora bien, este planteamiento choca con la literalidad del art.92.3.a) –EDL 1998/44323- cuando dice que el escrito de interposición deberá exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces. La contundente afirmación del precepto pudiera llevar al Tribunal Supremo a entender que al recurrente le está vedada la posibilidad de introducir en el debate en ese trámite procesal infracciones normativas diferentes a las específica y expresamente identificadas en el escrito de preparación y, posteriormente, en el auto de admisión, sea cual fuere el grado de vinculación que tuvieran con estas otras.

Este problema se plantea de nuevo en la sentencia, como veremos más adelante.

Otra cuestión que se plantea a propósito del contenido y alcance del escrito de interposición es la posibilidad del recurrente de invocar en él, infracciones normativas que no hubiera alegado en su escrito de demanda ni hubieran sido consideradas por la sentencia recurrida.

En principio, ha de descartarse al tratarse, en tal caso, de cuestiones nuevas. Sin embargo, cabría esa posibilidad si, de conformidad con el art.89.2.b) -EDL 1998/44323- la parte recurrente, en su escrito de preparación, tras identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justifica que la Sala de instancia debió observarlas aun sin ser alegadas. Ello permitiría que las tuviera en cuenta el Auto de admisión y que el recurrente las invocara en el escrito de interposición.

VIII. Oposición del recurrido

Si el escrito de interposición del recurso cumple las exigencias formales que impone el art.92.3 –EDL 1998/44323- se ha de dar traslado del mismo a la parte o partes recurridas que se hubieran personado en el trámite del emplazamiento para que puedan formalizar su oposición al recurso en el plazo de treinta días. Dicho plazo es común para todas las partes recurridas, y también resulta de aplicación el art.135.1 LEC –EDL 2000/77463-.

El escrito está sujeto a las mismas condiciones extrínsecas que el escrito de interposición impuestas por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo 20-4-16.

La novedad, como hemos indicado, es que en éste escrito, el recurrido ya no puede solicitar la inadmisión del recurso de manera que solo puede oponerse por razones de fondo.

En cuanto al contenido y alcance de su escrito, el recurrido debe limitarse a argumentar la inexistencia de las infracciones normativas o jurisprudenciales invocadas por el recurrente contra la resolución judicial recurrida y desarrolladas en el escrito de interposición sin que pueda plantear la necesidad de que la Sección de Enjuiciamiento interprete otra u otras normas que aun guardando relación con aquellas no se identificaran en aquel auto ni se hubieran invocado en el escrito de interposición.

Aunque no la pueda oponer el recurrido todavía, cabe la inadmisión del recurso si el recurrente, al formalizar el escrito de interposición incumple las exigencias formales, no expone razonadamente las normas o jurisprudencia denunciada como infringidas o no precisa las pretensiones que formula. En tal caso, se concede únicamente al recurrente trámite de audiencia; ante el silencio de la ley habrá que entender por diez días y si el incumplimiento fuera cierto -no cabe subsanación alguna- se declara la inadmisión del recurso mediante sentencia.

La sentencia de inadmisión conlleva la pérdida del depósito constituido y la imposición de costas que podrá limitarse a una parte o hasta una cifra máxima si bien no se ha devengado ninguna, como mucho la personación del recurrido pues éste no ha formulado oposición alguna.

Frente a la sentencia de inadmisión solo cabe plantear incidente de nulidad de actuaciones y contra su desestimación, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

IX. Vista del recurso

Transcurrido el plazo de treinta días para formalizar la oposición del recurso la Sección de Enjuiciamiento debe decidir sobre la celebración de vista dando la impresión la regulación del art.92.6 -EDL 1998/44323- que el trámite de vista, poco frecuente en la Sala Tercera del Tribunal Supremo, va a adquirir un mayor protagonismo en el nuevo recurso de casación.

Ahora bien, la petición de vista formulada por las partes no vincula al Tribunal de manera que la Sección de Enjuiciamiento puede acordar que no se celebre vista si entiende que resulta innecesaria para la resolución del recurso, en cuyo caso, declarará concluso el recurso y pendiente de votación y fallo.

A partir de aquí, dos novedades contemplan la nueva regulación del recurso de casación.

La primera, la previsión específica de avocar al Pleno de la Sala determinados recursos de casación. Esa posibilidad ya se contempla con carácter general en el art.197 LOPJ –EDL 1985/8754- que prevé que cuando el Presidente, o la mayoría de los Magistrados de la Sala, lo estime necesario para la administración de Justicia pueda llamar a formar Sala a todos los Magistrados que la integran.

La «necesidad para la administración de justicia» de la resolución del recurso de casación por el Pleno de la Sala Tercera constituye un concepto jurídico indeterminado que atribuye al Presidente y a la mayoría de los Magistrados de la Sección de Enjuiciamiento la posibilidad de avocar un asunto al Pleno cuando se aprecie tal necesidad, entre otras circunstancias, por la especial relevancia del recurso o por su singular complejidad, configurada por la controversia existente en torno a la correcta interpretación de las normas concernidas por el recurso.

Tradicionalmente la posibilidad se limitaba a los actos de votación y fallo, si bien la ley añade ahora los actos de vista pública. Ello quiere decir, que en el nuevo modelo los actos de vista pública adquieren una relevancia especial y, hace pensar en su más frecuente celebración en coherencia con el menor número de recursos admitidos, si bien será la Sección de Enjuiciamiento la que, en definitiva, decidirá al respecto.

Por otra parte, si la vista pública se lleva a cabo ante el Pleno de la Sala, lógicamente, la votación y fallo tendrá lugar también ante el Pleno.

El acuerdo de avocación a Pleno debe ser motivado pues el respeto al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley requiere expresar las razones que, dadas las características del asunto, justifican que sea conocido por el Pleno pues ello implica, además, el cambio del ponente del recurso inicialmente asignado.

La segunda novedad se refiere al plazo para dictar sentencia. Si en la regulación anterior del recurso de casación el plazo de diez días para dictar sentencia se computaba desde «la celebración de la vista o la declaración de que el pleito está concluso para sentencia, ahora, dicho plazo comenzará a correr desde que termine la deliberación para votación y fallo». Da respuesta así el Legislador al hecho de que en las Salas tras declararse el pleito o recurso concluso para sentencia resulta trámite indispensable antes de dictar sentencia su señalamiento para votación y fallo, y al hecho, nada infrecuente, de que las deliberaciones se prolonguen como consecuencia de la dificultad de los asuntos, de ahí que ahora precise el inicio del cómputo del plazo para dictar sentencia precisamente cuando termina la deliberación.

X. Sentencia

La regulación de la sentencia confirma la finalidad primordial del nuevo recurso de casación, acentuar la defensa del ius constitutionis frente a al ius litigatoris pues el primer objetivo es fijar la interpretación de las normas jurídicas que haya precisado el auto de admisión, como medio, eso sí, de resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

Ahora bien, junto a las normas citadas en el Auto de admisión la sentencia se ha de dictar con arreglo a «las restantes normas que fueran aplicables» de manera que ésta puede tomar en consideración, normas de diversa índole que resultaran aplicables para resolver la pretensión deducida, aunque no aparecieran identificadas en el auto de admisión ni hubieran sido citadas por las partes, cuya interpretación no resulte discutida. Esta previsión legal es oportuna pues es, en definitiva, la Sección de Enjuiciamiento la que al estudiar el fondo del asunto en plenitud puede determinar las normas que han de ser interpretadas y aplicadas para resolver adecuadamente la cuestión litigiosa en relación a las pretensiones ejercidas salvando cualquier omisión en que pudiera haber incurrido el auto de admisión.

Por lo tanto, entiendo, el debate finalmente establecido tras los escritos de interposición y oposición no puede impedir que la Sección de Enjuiciamiento aborde la interpretación de aquellas normas que guarden conexión lógica y racional con la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pero que no fueron mencionadas en tales escritos y/o en el auto de admisión, si ello resultara necesario, según la Sección de Enjuiciamiento, para fijar la jurisprudencia, así como tampoco puede impedir que aplique cualesquiera otras normas -sustantivas o procesales- cuya interpretación no se encuentre discutida, por resultar indispensables para resolver sobre la pretensión deducida.

De esta manera, a mi juicio, guarda coherencia la regulación expuesta en cuanto a la cita de normas en el escrito de preparación con las que el Auto de admisión precisa serán interpretadas, las que empleará el recurrente para formalizar su escrito de interpretación y que amparan sus pretensiones y las que, finalmente, interpretará la Sección de Enjuiciamiento junto con las restantes que resulten aplicables para resolver sobre la pretensión sometida al Tribunal.

Por lo demás, no es ocioso recordar que, al igual que en el anterior modelo del recurso de casación, el Tribunal Supremo solo puede interpretar normas estatales y de la Unión Europea, vinculando este pronunciamiento con algunos de los supuestos de interés casacional objetivo del art.88 LJCA –EDL 1998/44323-, nunca normas de derecho autonómico.

XI. Pronunciamientos de la sentencia

La sentencia que resuelve el recurso de casación puede ser estimatoria o desestimatoria. Esta última confirma la sentencia o auto impugnado, mientras que la sentencia estimatoria puede referirse a las siguientes infracciones y correlativos pronunciamientos:

Infracción en cuanto al ejercicio de la jurisdicción. La sentencia, en tal caso, declarará el orden jurisdiccional competente y si la parte recurrente se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo.

Infracción de la competencia del órgano judicial de instancia. La sentencia, en tal caso, anulará la sentencia recurrida y se remitirán las actuaciones al órgano jurisdiccional contencioso-administrativo que corresponda.

Inadecuación de procedimiento. La sentencia, en tal caso, ordenará reponer las actuaciones al estado y momento exigidos por el procedimiento adecuado para la sustanciación de las mismas, salvo que, dicho procedimiento adecuado no pueda seguirse.

Infracción procesal. La sentencia, en función de la gravedad del defecto y su trascendencia decidirá la retroacción de las actuaciones.

Infracción de las normas reguladoras de la resolución recurrida. Si la sentencia aprecia el vicio de incongruencia o el de falta de motivación, y se trata de una incongruencia omisiva, puede optar entre ordenar la retroacción de actuaciones para que la sala de instancia resuelva respetando las exigencias legales de congruencia y motivación, o bien entrar a resolver sobre la pretensión o el motivo omitidos en la sentencia si dispone de los elementos fácticos necesarios.

Otra cuestión interesante es el alcance que las sentencias dictadas por la Sala Tercera al resolver recursos de casación conforme a éste nuevo modelo van a tener respecto de la formación de la jurisprudencia. Hasta la fecha, se requieren al menos dos sentencias para formar jurisprudencia. En el nuevo modelo de recurso de casación es previsible que se admita a trámite un número menor de recursos y que, en consecuencia se dicten menos sentencias. Ahora bien, la importancia de cada sentencia que se dicte se acrecienta porque siempre va a incorporar un criterio interpretativo, novedoso si no existía jurisprudencia previa, o que permite esclarecer, reafirmar o rectificar la existente ¿Significa eso que tal sentencia conforma jurisprudencia? Podrá citarse en el futuro una sola sentencia del Tribunal Supremo a los efectos de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los apartados a) y b) del art.88.3 LJCA –EDL 1998/44323-? Habrá que esperar un tiempo para conocer la respuesta del Tribunal Supremo pero parece deducirse del nuevo modelo que las sentencias que resuelvan los recursos de casación tenderán a fijar definitivamente una interpretación jurídica sin necesidad de reiterarla reforzando así la autoridad del Tribunal Supremo y la seguridad jurídica.

XII. Otros modos de terminación del recurso de casación

Además de por sentencia, el recurso de casación puede finalizar mediante:

Desistimiento de la parte recurrente que, normalmente, no conlleva la condena en costas.

Pérdida de objeto del recurso, en el caso de la impugnación de disposiciones generales que son derogadas por otra norma posterior o por su anulación en virtud de sentencia firme dictada en otro recurso. En el supuesto de recursos de casación contra autos de medidas cautelares o autos de ejecución provisional por haber recaído sentencia en los autos principales.

XIII. Costas en el recurso de casación

Frente a la regulación anterior en la que las costas en casación se imponían con arreglo al criterio del vencimiento para el supuesto de desestimación total del recurso, si bien se autorizaba su no imposición si se apreciaba la concurrencia de circunstancias que lo justificaran, ex art.139.2 LJCA –EDL 1998/44323-, ahora se establece en cuanto a las del recurso de casación -las de instancia se fijan conforme al art.139.1 LJCA- que, en principio, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con independencia de que la sentencia que resuelve el recurso de casación sea estimatoria o desestimatoria.

Esta previsión es lógica desde el punto de vista de la finalidad primordial del recurso, fijar jurisprudencia en un sentido amplio y porque el hecho de que finalmente se desestime en sentencia no excluye que, necesariamente, el recurso ha tenido que presentar un cierto fundamento, siendo por ello razonable que el precepto disponga que no se haga una especial imposición de las costas en caso de desestimación –a diferencia de la inicial redacción de la Ley Jurisdiccional en caso de desestimación total del recurso, ex art.139.2 –EDL 1998/44323-.

La ley no obstante permite imponer las costas a una sola de las partes si ha intervenido con temeridad o mala fe.

En la lógica del sistema de admisión del nuevo recurso de casación, parece que la mala fe o temeridad que justificaría la condena en costas habría de ponerse de manifiesto en la interposición del recurso, aunque no podría venir dada por el mero incumplimiento de las exigencias del art.92.3 LJCA –EDL 1998/44323-, puesto que de producirse, el recurso debería ser objeto de sentencia de inadmisión, sin previa audiencia del recurrido, en aplicación del art.92.4, precepto que prevé la condena en costas a la parte recurrente.

Ha de tenerse en cuenta que en el trámite del art.92.4, EDL 1998/44323 -sentencia de inadmisión-, no interviene el recurrido, mientras que al momento de dictarse la sentencia que resuelve el recurso de casación aquel ya habrá formulado escrito de oposición, en el que podría alegar que el recurrente había actuado con temeridad o mala fe, actuación procesal que tendría la lógica repercusión en materia de costas.

Esta aparente contradicción en el régimen de imposición de costas entre la sentencia de inadmisión y la sentencia que resuelve el recurso de casación quizá pueda resolverse entendiendo que la inadmisión del art.92.4 –EDL 1998/44323- es consecuencia del incum­plimiento «objetivo» de los requisitos formales e intrínsecos del escrito de interposición y de ahí que no sea necesaria la intervención del recu­rrido pues el incumplimiento lo aprecia la Sección de Enjuiciamiento, mientras que la temeridad o mala fe del recurrente, manifestada en el escrito de interposición y susceptible de ser apreciada y alegada por el recurrido en su escrito de oposición al recurso, se refiere a los aspectos del mismo vinculados al fondo de la cuestión litigiosa y debe ser declarada, en su caso, en la sentencia que resuelve el recurso de casación.

Aun así, no será fácil apreciar temeridad o mala fe cuando hubo un previo Auto de admisión que apreció interés casacional salvo que las partes se aparten de los límites marcados por aquel.

XIV. Recursos contra la sentencia dictada en el recurso de casación

Una vez dictada la sentencia que resuelve el recurso de casación cabe interponer frente a ella incidente de nulidad de actuaciones que resolverá la misma Sección de Enjuiciamiento que dictó la sentencia. Además, cabría el recurso de revisión del que conoce la Sala del art.61 LOPJ y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración de derechos fundamentales, así como, en su caso, recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente a una eventual lesión del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

XV. Derecho transitorio

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo el 22-7-16, que fijó algunos criterios para aportar claridad y seguridad jurídica al periodo transitorio surgido tras la entrada en vigor de la LO 7/2015 -EDL 2015/124945- que modificaba el régimen del recurso de casación, en el que se afirmaba:

«2°) La nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante.

3°) Las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.

4°) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial –EDL 1985/8754- (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración».

Se ha planteado el problema de qué normativa se aplica en el caso de los recursos de casación contra autos en los que, el art.87.2 –EDL 1998/44323- requiere la previa interposición de recurso de reposición cuando se ha dictado el primer auto antes de la entrada en vigor de la LO 7/2015 –EDL 2015/124945- y el que resuelve la reposición con posterioridad a ésta.

La resolución de tal cuestión es especialmente relevante pues afecta a aspectos tan significativos como las resoluciones impugnables, el plazo para recurrir, las competencias del órgano judicial de instancia, los requisitos que ha de reunir el escrito de preparación y, a la postre, cuál deba ser el alcance del juicio de admisibilidad.

Pues bien, la Sección de Admisión en autos de 1-2-17, rec. 3238/16 –EDJ 2017/5912- y 2989/16 –EDJ 2017/5700- ha resuelto que es la fecha del auto que resuelve la reposición, y no la del auto impugnado a través de dicho recurso, la relevante para determinar la normativa aplicable a la casación acordando en ese caso la retroacción de actuaciones para que la parte recurrente pueda disponer de 30 días con el fin de preparar el recurso conforme a las exigencias de la LO 7/2015 –EDL 2015/124945-.

Finalmente, para concluir es preciso advertir que el presente comentario a los trámites esenciales del nuevo recurso de casación corresponde sintéticamente al estudio publicado junto con otros autores bajo el título «Guía práctica del recurso de casación contencioso-administrativo».